臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第457號原 告 楊寬志
楊毅夫楊敏達楊震源前列四人共同訴訟代理人 劉佳田律師被 告 楊初興祭祀公業法定代理人 楊慶元訴訟代理人 徐文宗律師複代理人 李婉華律師
林雅儒律師林美津上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國98年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於昭和十七年六月一日由長房楊漢、二房楊添丁、楊清發、三房楊老為、四房楊柴塊、五房楊烏、六房楊虱母、七房楊玉斗等全體七大房代表簽訂之鬮分合約書為真正。
被告應給付原告新臺幣參佰零參萬參仟壹佰元，及自九十七年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹佰零壹萬供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰零參萬參仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：㈠祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。㈡祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。㈢訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第2次民事庭會議參照）。經查，被告迄未陳報已依祭祀公業條例去申請法人登記，可知本件被告為「非法人團體」，依上揭會議決議，本件當事人欄應予以改列為「被告楊初興公業，法定代理人楊慶元」即可，不生當事人能力欠缺之問題。
二、按當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例意旨參照）。
次按當事人是否適格，依原告起訴主張之事實定之，非依審判之結果定之，在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格（最高法院69年度臺上字第1333號判決、79年度臺上字第1391號判決參照）。本件訴訟中，原告依鬮分合約書上之法律關係，訴請被告將坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，其中應有部分1905分之1428移轉登記為原告所有及給付原告新臺幣（下同）4,333,000元，依原告之主張，系爭二筆土地為楊恭（即原告楊寬志、楊敏達、楊震源之祖父、原告楊毅夫之曾祖父）所有之「公號私有」土地，借名登記於被告名下，而上開公號私有土地限有派下權之男系子孫始得享有，原告為楊恭之男系子孫，爰以本件起訴狀之送達作為通知，向被告終止借名契約，終止後被告自應將系爭二筆土地所有權移轉登記給原告，原告為請求給付之權利人，被告為給付之義務人，均有實施訴訟之權能，縱審判結果，認原告之請求權不存在，仍非當事人不適格。查系爭二筆土地應屬被告所有，而非借用被告名義登記，即非屬原告主張之「公號私有」土地（本院認定之理由詳後述），故本件法律關係應為祭祀公業與派下間之關係，但依原告起訴主張之事實，原告仍具有訴訟實施權。從而，原告仍為適格之當事人。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後二請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺抗字第2號裁定參照）。經查，本件為原告與被告間因鬮分合約書上之法律關係所生之請求問題，原告起訴後即於本件審理中追加聲明第一項、變更原聲明第一項中之部分聲明（因部分土地於訴訟中移轉登記所有權予他人）為聲明第三項（原聲明追加變更後為第二項）述原告訴之聲明所示，核其追加、變更所主張者，係以原告所提出之鬮分合約書所載之事實為據，是其基礎事實可謂為同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，核與首揭規定相符，應予准許。
四、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又民事訴訟法第二百四十七條請求確認證書真偽之訴，須證書之真偽，即證書是否由作成名義人作成，有不明確之情形始得提起。(最高法院82年臺上字第195號判例意旨參照)。另確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告起訴主張依鬮分合約書上之法律關係，系爭二筆土地為楊恭（即原告楊寬志、楊敏達、楊震源之祖父、原告楊毅夫之曾祖父）所有之「公號私有」土地，借名登記於被告名下，而系爭土地僅限有派下權者始得享有，原告為派下員楊恭之男系子孫，爰以本件起訴狀之送達作為通知，向被告終止借名契約，終止後被告自應將系爭二筆土地所有權移轉登記給原告等語。惟被告否認鬮分合約書之真正，主張系爭鬮分合約書非由其上簽名之各房代表所為，因而追加起訴確認被告楊初興祭祀公業於昭和17年6月1日由長房楊漢、二房楊添丁、楊清發、三房楊老為、四房楊柴塊、五房楊烏、六房楊虱母、七房楊玉斗等全體七大房代表簽訂之鬮分合約書為真正。兩造間之此項爭執如不予釐清，將致原告就系爭二筆土地有無所有權發生爭議，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與系爭法條之規定並無不符。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○號建地（下稱系爭217-5號土地），面積1905平方公尺，係由217地號分割而來；該217地號在土地重劃前○○○鎮○○段麻豆崙小段33-2號；又該33-2地號係由同地段33地號異動而來。另臺中縣○○鎮○○段○○○○○○號田地（下稱系爭1012-1號土地），面積1784平方公尺，係由同段1012號土地分割而來，而該1012地號於重劃前○○○鎮○○段麻豆崙小段14號。前開臺中縣○○鎮○○段麻豆崙小段33號及14號兩筆土地係登記被告祭祀公業楊初興，但實際上係「公號私有」，亦即雖為祭祀公業名義，實際上係派下員個人私人所有，僅借用祭祀公業名義登記，即借名登記。蓋祭祀公業重在祭祀，必需長期擁有土地及穩定財源，否則祖先享祀可能中斷。系爭「公號私有」土地，只限派下員男丁之間可自由買賣，依當時先人環境背景思維，若將「公號私有」土地過戶給派下員名義，恐派下私自出售他姓。又如女子可能出嫁他姓，章程第三條遂規定「本祭祀公業之派下員，凡有戶籍依據之男系子孫為限，但招贅之子女，有其所生之男子入宗祧者，亦享有派下權」。準此，系爭公號私有土地在派下員間可以讓渡，但無法過戶，依當時用意只能以「借名方式」處理，即借名登記，以免過戶他姓。系爭事實於昭和17年（民國31年）6月1日祭祀公業七房派下代表簽定「鬮分合約書」（下稱系爭合約書）時，已記載清楚。
二、又系爭合約書中所謂私有土地即係「公號私有」之土地，其中列有前開14號及33號土地，而該二筆土地之所有者氏名為「楊傑、楊金參、楊恭、楊銅鐘」四人。其中「楊恭」即第六房派下，亦為原告楊寬志、楊敏達、楊震源之祖父，原告楊毅夫之曾祖父。另由原證7之歸管盡根字及原證8之賣杜盡根字之文書可知，楊恭於昭和10年6月21日向前手楊清風（派下員）購買該14號及33號二筆土地持分之3分之2，及昭和
10 年1月4日向前手楊寬裕（派下員）購買3分之1。此亦證系爭二筆土地雖登記為祭祀公業名義，實存有「公號私有」之事實，僅是借名登記而已。孰料祭祀公業部分執事竟不守誠信，於93年召開派下員大會否認系爭二筆土地為公號私有，且目前有意先將「公號私有」土地出售他人，再將所得價金分配給全部派下員，實已侵害原告權益。系爭2筆土地既非公業所有，而係原告私有，原告即以本件起訴狀之送達作為通知，向被告終止借名契約，終止後被告自應將系爭土地所有權移轉登記給原告。
三、系爭2筆土地因重劃而面積稍有不同，但原告仍以買賣當時之面積換算如下:
（一）系爭217-5號土地即原來33號土地，依賣杜盡根字之面積為一分四厘七毛三絲（即0.1473臺甲），即為1428平方公尺（計算方式：0.1473臺甲×2934坪÷3025＝1428.68 平方公尺）。原告請求移轉應有部分1905分之1428。
（二）系爭1012-1號土地即原來14號土地，賣杜盡根字之面積為二厘一毛一絲（即0.0211臺甲）。然系爭1012-1號土地已經被告出售，且於97年7月22日移轉登記給訴外人李財源，出售價格每坪7萬元，原告所有面積二厘一毛一絲，換算即為61.9坪（0.0211臺甲×2934坪＝61.9坪），價金共4,333,000元（61.9坪×70000元＝4,333,000元）。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭合約書中長房「楊漢」印文與訴外人楊錦農提出「第1份土地賣渡證書」內之印文相同，又第五房「楊烏」印文與訴外人侯水性提出「臺中縣耕地租約」內之印文及印鑑證明均相同，另第三房「楊老為」印文與楊裕雄提出「臺中法院管理人變更登記申請書」內之印文相符，再「楊添丁」印文與印鑑證明書相符。準此，系爭合約書之真實性無庸懷疑。證人非參與系爭合約書之七大房代表，且證人或因記憶已久容或缺漏，而系爭合約書由七大房代表書立，此書證應較人證具有公信力。縱或證人有部分證述不一致，仍應以書證為優先認定。
（二）於78年間，被告其中部分「公號私有」土地，經政府徵收作為道路用地，該「公號私有」土地之徵收補償費均依規約發給各該房委員調查，再由各房委員發給「公號私有」土地所有者之派下男丁（女子末受領）。基此，78年發放土地補償費時，即已照公號私有辦埋，將公號私有土地補償金發給私有之派下員，且迄今已近20年，均無人異議，故「公號私有」土地確屬存在。
（三）鬮分合約書第16條記載：「末尾記載之私有地係土地調查當時誤謬申告為初興公所有，故其收益依舊歸各所有者收入，而對於所有權移轉若有要求者，無論何時，當應其利便，不得刁難。」，雖文字寫「土地調查當時誤謬」，但已明確表示「末尾記載之私有地」、「對於所有權移轉若有要求者，無論何時，當應其利便，不得刁難」，即含有不改變現狀，繼續借用被告名義之真意，否則為何祭祀公業不馬上辦移轉呢？又被告辯稱楊初興祭祀公業於65年6月24日向政府申設云云，然此係為管理方便，並非被告於65年6月24日始成立。
（四）借名登記並無約定期限，且依最高法院65年臺上507號判例，時效應自借名登記終止時起算，故本件並無時效問題。
五、並聲明：
（一）確認楊初興祭祀公業於昭和17年6月1日由長房楊漢、二房楊添丁、楊清發、三房楊老為、四房楊柴塊、五房楊烏、六房楊虱母、七房楊玉斗等全體七大房代表簽訂之鬮分合約書為真正。
（二）被告應將坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○○號、地目建、面積1905平方公尺，其中應有部分1905分之1428移轉登記為原告所有。
（三）被告應給付原告4,333,000元及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）第三項原告願供擔保，請准予假執行。
貳、被告則以：
一、原告提出系爭合約書，主張系爭土地為楊恭私人所有云云，惟參諸系爭合約書第1頁書寫之用筆與第2頁、第3頁依字跡判斷顯然不同，何況系爭合約書僅原告持有正本，其餘各房均未有人持有，加以系爭合約書簽名欄位以肉眼觀之，顯係同一人所為，並非由各房代表個別親自簽名，是系爭合約書是否確係出於各房代表之本意而簽訂，顯非無疑。更況參諸系爭合約書上載日期係在日據時代書立，但用筆文句均與日據時代之漢文有異。故系爭合約書應係不實文書，被告否認其真正。再者，參諸臺中縣大里市戶政事務所97年5月16日函送之「楊柴塊」印鑑登記卡上「楊柴塊」之印文明顯與系爭合約書上之「楊柴塊」印文不相符合，是自難認系爭合約書上「楊柴塊」之印文為楊柴塊所有。復參諸第三人楊錦農所提出之2份土地賣渡書，其中第一份土地賣渡書僅簽名欄有一枚印文為橫書寫式之「楊漢」，其餘用印於騎縫處及訂正處之「楊漢」印文皆為直書寫式之「楊漢」印文，此與常情顯不相符，是第一份土地賣渡書上簽名欄所蓋用之橫書寫式之「楊漢」印文，是否為當時所用印及是否確為楊漢所有之印文，顯有可議；而第二份土地賣渡書之簽名欄之印文亦為直書寫式之「楊漢」印文，此與系爭合約書上「楊漢」之印文係橫書寫式亦不相同，是系爭合約書上「楊漢」之印文是否確為楊漢所有，自有可議。又參諸第三人楊裕雄所提出之管理人變更登記申請書，楊虱母之印文其中「虱」字與系爭合約書上「楊虱母」印文之「虱」亦明顯不同，是原告所提鬮分合約書上「楊虱母」之印文亦難認屬楊虱母所有。至於「楊清發」、「楊玉斗」更無印文可供比對，是足證系爭合約書應非真實。另證人楊謙一、楊裕雄、楊碧瑜、楊錦農於本院96年11月21日庭訊時已自承對於系爭合約書簽訂過程，皆未在場見聞，是證人所為系爭合約書係屬真正之證言，僅係其個人臆測之詞，且對於系爭合約書內容或不清楚真意為何，或係聽聞他人轉述而表述，是其等對於系爭合約書內容所為之證言，即不足採。
二、按土地係以登記為公示及公信之作用，系爭土地既登記在被告名下，即應歸公業所有。而祭祀公業之財產應歸屬公業派下員公同共有，並未有祭祀公業名下之財產另設「公號私有」之習慣，是原告主張系爭土地係「公號私有」顯與法令及民間習慣不符，其主張自無可採。又原告主張系爭土地係借名登記於被告名下云云，惟原告迄今仍未說明兩造間係如何成立借名登記約定之合意，亦未舉證證明系爭土地登記於被告名下係因系爭約定合意而為之，是其空言主張兩造間有借名登記之情事，洵屬無據。更況參諸原告所提出主張為真正之系爭合約書（被告否認該文書之真正），系爭合約書第16條記載：「末尾記載之私有地，係土地調查當時誤謬申告為初興公所有....... 」等語，與原告主張有借名登記情事顯相矛盾，是原告主張兩造間有借名登記情事，即不可採。再由證人楊裕雄、楊謙一於本院96年11月21日之證言可知，系爭二筆土地確為祭祀公業所有，派下各房間僅得買賣土地之使用權、耕作權，是原告主張系爭二筆土地為私有土地，並請求移轉所有權予渠等云云，委不足採。況被告係在65年6月24日向臺中縣政府申設，同年10月14日公證設立，67年8月22日正式完成登記，是如真有原告所稱「公號私有」之情況存在，衡情在該時即應將該等土地剔除在公業所有之外。何況當時在65年協助本公業設立登記之人即同為主張公號私有之派下員楊錦農之父親楊佩華，是如真有公業私有，則其必將該等土地回復為其私人所有，而不可能再登記為公業所有，是足證原告之主張自不可採。原告復主張於78年間部分公號私有土地遭政府徵收，於發放徵收補償費時，即承認公號私有土地存在云云，惟依原告所提原證11之會議紀錄議決事項第2點記載「與會四房監察委員楊金來不承認前祖先遺留之遺書，不同意此案」、第3點記載：「七房委員楊澄雄亦不承認此案。」等語，可知該次會議派下員即對於原告所提系爭合約書為否認，是原告主張78年間發放補償費時即已承認公號私有土地存在，顯與事實不符。更況參諸原告所提原證11之收據及切結書末尾皆記載「如有人異議時，立據人應負責處理及追回所核發之地價及補償費給公業。」、「如有人異議時，立切結書人應負責退還所領取之地價及補償費並按領取之日起至退還之日止按銀行存款利率加計利息給楊初興祭祀公業。」，是倘如原告所稱已承認公號私有土地，則補償費領取人又何需書立切結書。是原告主張78年間發放補償費時即已承認公號私有土地存在，顯與事實不符，是原告主張即不可採。
三、原告主張系爭土地原係借名登記於被告名下，故其請求將所有權名義移轉登記返還，時效應自起訴狀送達終止借名登記關係後，始開始起算云云。惟原告並未提出其與被告間有借名登記之合意及借名登記之行為事實，已如前述，是原告上開主張即不可採。退步言，如認原告所提系爭合約書為真正（被告否認該文書之真正），則本件不論依原告所提系爭合約書上所載日期昭和17年6月1日（民國31年6月1日）起算，亦或從58年11月20日登記為被告所有起算，原告請求所有權名義移轉登記返還，皆已罹於15年之時效而消滅。
四、另原告主張系爭臺中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地係由同段1012地號土地分割而來，而1012地號土地在重劃前地號○○○鎮○○段麻豆崙小段14地號土地云云。惟經被告細譯原告所提原證4之重劃對照表，○○○鎮○○段麻豆崙小段14地號」之土地面積僅為「902」平方公尺，而○○○鎮○○段○○○○○號」之土地面積為「2379」平方公尺，是兩者顯非同一土地，是原告主○○○鎮○○段○○○○○號土地在重劃前地號○○○鎮○○段麻豆崙小段14地號土地，即與事實不符。
五、並聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
參、爭執與不爭執事項
一、不爭執事項：
（一）系爭臺中縣○○鎮○○段○○○○○號建地（面積1905平方公尺）登記所有權人為被告祭祀公業楊初興，管理者為楊慶元。添
（二）系爭臺中縣○○鎮○○段○○○○○○號田地（面積1784平方公尺）原登記所有權人為被告祭祀公業楊初興，管理者為楊慶元，嗣於97年7月22日以買賣為原因，移轉登記予訴外人李財源所有。
（三）系爭臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地係由同段217號土地分割而來，而217號土地在土地重劃前地號○○○鎮○○段麻豆崙小段33-2地號，又重劃前33-2地號係由同地段33地號分割而來。添添
（四）原告楊寬志、楊敏達、楊震源、楊毅夫係被告派下員楊恭派下僅有之派下員。
（五）證人楊裕雄提出之「管理人變更登記申請書」為真正。
（六）原證11之祭祀公業楊初興管理委員會第三屆清管裕字112號記錄簿、祭祀公業楊初興管理委員會領款收據、祭祀公業楊初興管理委員會領款切結書為真正。
（七）若原告可請求被告分配出售系爭1012-1號土地之價金時，則原告可請求之金額為4,333,000元（原告對於系爭1012-1號土地之所有面積為二厘一毛一絲，即為61.9坪【0.0211臺甲×2934坪＝61.9坪】，出售價格每坪7萬元，總金額為4,333,000元【61.9坪×70000元＝4,333,000元】）。
二、爭執之事項：
（一）系爭鬮分合約書是否為真正？
（二）原告就系爭土地與被告間有無借名登記之法律關係存在？
（三）系爭土地是否可移轉為被告派下而原告可請求移轉？若不得請求移轉，原告是否僅享有使用收益權作為祭祀第二代祖先之用？
（四）本件原告請求權時效是否已消滅？
肆、法院之判斷：
一、系爭鬮分合約書應為真正：原告提出系爭合約書，主張系爭二筆土地為楊恭私人所有，然被告抗辯系爭合約書第1頁書寫之用筆與第2頁、第3頁依字跡判斷顯然不同，何況系爭合約書僅原告持有正本，其餘各房均未有人持有，加以系爭合約書簽名欄位以肉眼觀之，顯係同一人所為，並非由各房代表個別親自簽名，是系爭合約書是否確係出於各房代表之本意而簽訂，顯非無疑。更況系爭合約書上載日期係在日據時代書立，但用筆文句均與日據時代之漢文有異。故系爭合約書應係不實文書，被告否認其真正云云。經查：
（一）按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理法則及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度臺上字第1613號判決意旨參照）。復按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，如紙張之新舊程度（紙張陳舊泛黃，似非現今製作）、字跡、印跡之色澤、其文字記載之艱澀程度非現代人所習用（甚至書有滿文、日文）、貼有日據時期之印花、該文書製作人之陳述，及其他客觀情形（如依臺灣民俗習慣，設立祭祀公業類皆製有設立文書如鬮分字、合約字、贈送字、信託字，或依日據時期大正11年第407號敕令，明令自大正11年1月1日起臺灣不得新設立祭祀公業等），以判斷其真偽，不得以鑑定機關無法鑑定系爭相關證物，即認為無從依經驗法則判斷其真偽（最高法院71年度臺上字第2748號、72年度臺上字第3112號、87年度臺上字第1376號判決參照）。
（二）查系爭合約書中楊漢、楊添丁、楊老為、楊烏之印文經肉眼觀之，其中長房楊漢印文為橫書寫式，其與證人楊錦農提出第1份土地賣渡證書內之楊漢橫書寫式印文相同。次查系爭合約書中第二房楊添丁印文與97年5月22日苗栗縣苑裡鎮戶政事務所苑鎮戶字第0970000749號函所檢附之印鑑證明聲請書相符。復查系爭合約書中第三房楊老為印文與訴外人楊裕雄提出管理人變更登記申請書內之楊老為印文相符。又查系爭合約書中第五房楊烏印文與97年5月8日臺中縣清水鎮戶政事務所中縣清戶字第0970001335號函所檢附之印鑑登記申請書內之楊烏印文相同。依一般社會客觀經驗，系爭合約書應為真正。被告系爭之抗辯，應無理由。
二、系爭土地真正所有權人應為被告，故原告就系爭土地與被告間並無借名登記之法律關係存在；
（一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號判例參照）。次按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。其目的乃為祭祖或使祖先有所血食，並求其降福於子孫，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。所謂派下，乃指設立人及其子孫；派下係屬祭祀公業社團之社員；一般而言，派下以男系之派下權，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。又派下對祭祀公業有「派下權」，派下權之分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務之多寡，稱為「房份」。惟其房份，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，是以各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（共業權），且不能將其派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。復按祭祀公業團體之財產，不僅為派下個人之私益而存在，乃為祭祀祖先而設立者。派下對於公業財產，有使用及收益之權。關於收益權，習慣上應分兩種情形：㈠從公業總收益中，開支一切公費後，將其餘額直接按其房份，分配於各派下者（收益均分）；㈡派下依其房份順序，輪流取得全部收益，而以其一部份開支一切公費後，餘額即由值年人取得者（輪流收租）。又公業派下得將其收益權出賣（亦稱為歸就）、出典或出胎（抵押）於同一公業之其他派下，為不得將之出賣於派下以外之人。
另按於渡臺之初，尚以本籍地之祖先為祭祀之對象，是故，仍由渡臺之子孫將祭祀費用匯寄祖籍地，以供祭祀祖先之用。爾後，因子孫在臺灣繁榮，且已有經濟上之基礎，遂在臺灣居住地，另設獨立之公業，祭祀其祖籍地之太祖，惟因年代久遠，其享祀人亦必增加，由於在臺親屬逐漸增多，及各家財力奠定基礎，不需以廣泛之親屬為派下之範圍，乃得漸以較近世代之祖先為享祀人，遂有大公、小公之祭祀公業之設立。準此，無論係大公或小公皆以祭祀先祖為目的（臺灣民事習慣調查報告，法務部編，93年7月6版，第752至755、785至789、743至744頁參照）。
（二）查系爭合約書之開宗明義即明載：「同立合約書字人楊初興派下長房代表楊漢、二房代表楊添丁、楊清發、三房代表楊老為、四房代表楊柴塊、五房代表楊烏、六房代表楊虱母、七房代表楊玉斗等，竊念先祖創業不易，子孫守業更難，自前曾講究種種方法管理，然年久月深，派下日多，就中占耕之派下，每藉端滯納租谷，習以為常，長此以往，恐不知伊於胡底，爰是各代表參集協議，決定昭左記協力舉行拈鬮為定，各宜遵守，口恐無憑，特立鬮分合約書一樣七通，各房各執壹通存記。」等語。由是以觀，系爭合約書訂立之目的係避免被告祭祀公業楊初興因世代愈深，派下愈多，各派下間之關係漸趨於複雜且鬆弛，而使祖先之享祀中斷，爰訂定系爭合約書以規範各派下間之權利義務。又證人楊裕雄即第三房之派下證稱：「.......至於其上所載私有土地標示係由祭祀公業分配到各房由各房男系子孫祭祖用，故女系子孫不得繼承。....... 」、「系爭合約書上所載私有土地係由被告祭祀公業（大公）方配給七房祭祖之用（小公）。當初大公分配給小公時，要求系爭私有土地係專供祭祖之用，不得流於外姓之人，雖然可以登記在小公派下名義，但僅限大公派下之間可自由買賣，但須經大公同意，此觀第13條，就大公所說祭祀公業土地扣除祭祀第一、二代祖先等開支外，剩餘者由七房分配之，至於小公得享受之派下土地（即系爭合約所示私有土地）由各小公用於祭祀第三代祖先後，毋庸繳回大公，由小公派下分配之。」；證人楊錦農即第七房之派下證稱：「....... 公號私有土地後來經詢問前輩之後，才知道係供子孫養家之用，自耕自足，後來怕土地出賣外人，導致家族分散，故約定子孫間可以買賣，不可出賣外姓，當初沒有登記在六房子孫名下，係怕各房子孫出賣外姓，才登記在被告祭祀公業名下。至於女系子孫可否買賣，因為是派下土地應該不可以，所以買賣標的應該是買賣系爭合約所標示私有土地的使用權、耕作權，但因係派下土地如果過戶要取得所有派下簽名、蓋章，才登記在被告祭祀公業名下，故系爭合約書第16條有約定如有要求過戶時，其餘派下不得刁。」。綜上各情觀之及揆諸前揭說明，，系爭合約書上所載「私有土地」應係被告祭祀公業楊初興（大公）方配與七房祭祖之用（小公），但為避免該土地由公業派下出賣予派下以外之人，遂登記為被告祭祀公業（大公）所有，而各房（小公）就所謂私有土地僅有使用收益權，而對於該私有土地之使用收益權可於派下間自由買賣；且各房就該私有土地僅有男系子孫可繼承，女系子孫無繼承權。基此，系爭合約書上所載「私有土地」之所有權人應為被告，而非原告所言係借用被告名義登記，且系爭合約書所載私有土地之「所有者」應僅具使用收益權及事實上處分權而已，並無法律上之處分權。
（三）另查系爭臺中縣○○鎮○○段○○○○○號土地係由同段217號土地分割而來，而217號土地在土地重劃前地號○○○鎮○○段麻豆崙小段33-2地號，又重劃前33-2地號係由同地段33地號分割而來，為兩造所不爭執。又系爭臺中縣○○鎮○○段○○○○○○號土地係由同段1012地號分割而來，同段1012號於重劃前之地號○○○鎮○○段麻豆崙小段14號，此有臺中縣清水地政事務所土地登記第二類謄本及重劃前後對照表各乙份附卷可證。而系爭33地號及14地號係系爭合約書中所載之「私有土地」，是依系爭說明，系爭二筆土地應係屬被告祭祀公業楊初興所有，而非借用被告祭祀公業名義登記。至於原告主張系爭土地係「公號私有」云云，惟按臺灣一般祭祀公業習慣觀之，並未有祭祀公業名下之財產另設「公號私有」之慣例。且土地係以登記為公示及公信之作用，系爭二筆土地既登記在被告名下，即應歸被告祭祀公業所有。況且被告係在65年6月24日向臺中縣政府申設，同年10月14日公證設立，67年8月22日正式完成登記，設如被告在民國31年有「公號私有」土地之情事，為何不在設立登記時予以剔除？是原告前開主張顯與法令及民間習慣不符，自無足採。
三、系爭二筆土地原告不得請求移轉，其僅享有使用收益權及事實上處分權，以作為祭祀第三代祖先之用：
原告主張系爭2筆土地非被告祭祀公業所有，而係原告私有，原告即以本件起訴狀之送達作為通知，向被告終止借名契約，終止後被告自應將系爭土地之所有權移轉登記給原告云云。承如前述，系爭合約書所載各該私有土地應屬被告所有，且系爭合約書上所載私有土地之所有者即是各該私有土地之使用收益權人；又各該私有土地僅有男系子孫可繼承，而對於各該私有土地之使用收益權僅可於公業派下間自由買賣，但不可出賣予派下以外之人，以致違背祭祀祖先之目的。查系爭二筆土地即是系爭合約書上所載「私有土地」，是系爭二筆土地原告不得請求移轉，其僅享有使用收益權，參酌證人楊裕雄前揭證言，係用以作為祭祀第三代祖先之用。從而，原告系爭主張，亦無足採。
四、本件原告請求權並無消滅時效之適用：原告依系爭合約書上之法律關係，請求被告將坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○○號、地目建、面積1905平方公尺，其中應有部分1905分之1428移轉登記為原告所有；暨臺中縣○○鎮○○段○○○○○○○號、地目田、面積1784平方公尺，其中應有部分1784分之204移轉登記為原告所有。然被告於訴訟程序進行中將系爭1012-1號土地出售，並於97年7月22日移轉登記與訴外人李財源，因情事變更，原告依法更正聲明，請求被告應將出售系爭1012-1號土地之價金即4,333,000元分配與伊。查原告不得請求移轉系爭二筆土地，其僅享有使用收益權，已如前述，故原告依系爭合約書上之法律關係，請求被告將坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○○號、地目建、面積1905平方公尺，其中應有部分1905分之1428移轉登記為原告所有，要屬無據，應無理由。第查被告於78年間曾因其名下之土地被徵收，而將土地徵收補償費發放給系爭合約書上所載私有土地之所有者即各該私有土地之使用收益權人，此有祭祀公業楊初興管理委員會第三屆清管裕字112號記錄簿影本、祭祀公業楊初興管理委員會領款收據影本、祭祀公業楊初興管理委員會領款切結書影本各乙份附卷可憑。由此以觀，按被告先前處理土地徵收補償費之慣例，系爭合約書內所載私有土地之所有者就各該私有土地除具有使用收益權外，亦有事實上之處分權。再查被告於訴訟程序進行中將系爭1012-1號土地出售，並於97年7月22日移轉登記與訴外人李財源，而系爭1012-1號土地係由同段1012地號分割而來，同段1012地號土地於重劃前○○○鎮○○段麻豆崙小段14號，又系爭合約書內所載私有土地○○○鎮○○段麻豆崙小段14號土地部分之所有者氏名為楊傑、楊金參、楊恭及楊銅鍾，並有系爭合約書附卷可憑，而原告楊寬志、楊敏達、楊震源、楊毅夫係被告派下員楊恭派下僅有之派下員。據此，被告將系爭1012-1號土地出售，並移轉登記與訴外人李財源，依被告之慣例，被告應將出售系爭1012土地之價金按比例分配與原告。而本件系爭1012-1地號土地之出售價金以每坪為7萬元，總金額為4,333,000元，已如前述，按卷附被告歷年處分祭祀公業公號私有地之原則 (原證11)，係扣除土地增值稅及田賦代金、及實物繳。如建地扣除地價稅後之餘額 (包括現金及土地債券)之百分之七十分配給該土地公號私有人 (該百分之七十包含租約人應得之地價及補償費)，而本件被告對於系爭1012-1地號土地出售之相關稅賦未為舉證，依前開「公號私有」土地價金分配原則，原告得請求價金百分之七十即得請求3,033,100元 (計算式：4,333,000×70%=3,033,100)，故原告請求被告給付有關出售系爭1012-1號土地之價金，於3，033，100元範圍內，洵屬有據。另查原告系爭之請求，係依據系爭合約書上之法律關係，而該法律關係即為前述之事實上處分權及使用收益權，而此等權利均為物之請求權，依大法官會議釋字第一０七號解釋意旨，並無消滅時效之適用。從而，原告請求被告給付有關出售系爭1012-1號土地之價金3,033,100元，並無消滅時效之適用。
五、綜上所述，原告請求確認被告楊初興祭祀公業於昭和17年6月1日由長房楊漢、二房楊添丁、楊清發、三房楊老為、四房楊柴塊、五房楊烏、六房楊虱母、七房楊玉斗等全體七大房代表簽訂之鬮分合約書為真正，為有理由，應予准許。又原告依鬮分合約書上之法律關係，請求被告給付系爭3,033,100元及自變更聲明狀繕本送達翌日即97年8月16日起至清償日止，按法定利息即年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
伍、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所附麗，併予敘明。
陸、本件事實認定及判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
書記官 劉家瑜