臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第533號原 告 丁○○
號訴訟代理人 林俊雄律師被 告 甲○○兼訴訟代理 乙○○人共同 訴訟代理人 劉興吉律師被 告 丙○○○當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於97年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、甲○○、丙○○○應分別將如附表所示編號⑴、⑵、⑶所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用新台幣壹拾萬元由被告乙○○、甲○○各負擔新台幣貳萬伍仟元，餘由被告丙○○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告丙○○○未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款之情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件後述抵押物原為訴外人曾威甫所有，嗣曾威甫於民國（下同）71年5月26日死亡，其繼承人計有曾壽彥、曾和彥、曾恆美、楊曾安美及訴外人曾林理美、曾高彥，每人應繼分1/6，惟渠等繼承人遲至85年6月11日方辦理繼承登記，經為分割登記，每人於系爭土地之應有部分各為1/12，其後繼承人林理美與曾高彥將應有部分各1/12皆移轉予訴外人蔡陳秀慧，蔡陳秀慧復於95年12月13日將其應有部分贈與並移轉登記予原告，故本件原告為系爭抵押物之共有人，其依民法第821條規定單獨起訴請求被告塗銷抵押權登記，應屬當事人適格，被告乙○○、甲○○抗辯系爭抵押物仍屬公同共有，原告獨自起訴當事人不適格云云，顯有誤解，自不足採信。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠緣坐落台中市○區○○○段435、435-6、435-8、435-9及
435-10等地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人曾威甫與曾申甫所共有，應有部分各1/2。嗣於民國（下同）69年1月31日曾壽彥經曾威甫同意，而以曾威甫之系爭土地應有部分1/2所有權設定最高限額新台幣（下同）500萬元抵押權（下稱系爭抵押權甲）予被告乙○○，用以擔保曾壽彥對於乙○○之債務，其後於同年11月14日曾壽彥再經曾威甫之同意，再設定編號⑶所示之第二順位普通抵押權予被告丙○○○，用以擔保曾壽彥對於丙○○○之債務。
㈡曾威甫於71年5月26日死亡，其繼承人計有曾壽彥、曾和彥
、曾恆美、楊曾安美及訴外人曾林理美、曾高彥，每人應繼分1/6，惟渠等繼承人遲至85年6月11日方辦理繼承登記，經為分割登記，每人於系爭土地之應有部分各為1/12，其後林理美與曾高彥將應有部分各1/12皆移轉於訴外人蔡陳秀慧，使蔡陳秀慧取得系爭土地應有部分2/12，蔡陳秀慧復於95年12月13日將其應有部分贈與並移轉登記予原告，是本件系爭土地曾壽彥、曾和彥、曾恆美、楊曾安美各有應有部分1/12，原告應有部分2/12，合計為6/12即1/12，直接繼承自曾威甫或間接輾轉繼受自曾威甫，而同受被告等抵押權設定之限制。
㈢另外，系爭土地之抵押債權人乙○○於80年10月11日將其對
曾壽彥之債權連同擔保該債權而於系爭土地上設定之抵押權一併移轉其1/2於被告甲○○，是乙○○與甲○○分別為附表編號⑴、⑵所示之抵押債權人。
㈣按「請求權，因15年間不行使而消滅。」民法第125條定有
明文。又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880條亦有規定。本件被告甲○○之抵押債權雖於80年11月間方始取得，但其債權及抵押權係繼受自被告乙○○，為同一債權及抵押權，其請求權時效並不重新計算，仍為被告乙○○本有債權之時效同樣延續計算，而原告等之抵押債務乃繼受自曾威甫，僅抵押債務主體移轉，其債務本身及抵押債務仍不失其同一性。茲被告等之抵押權係設定於69年1月31日及同年11月14日，所擔保之對曾壽彥之債權且更早於抵押權設定前，迄今咸逾20餘年，被告等於此期間並未行使債權，亦未實行抵押權，則依前揭法條所示，被告之抵押權自已消滅，然渠等抵押權卻仍登記於原告等所共有之系爭土地上，自構成對系爭土地所有權之妨礙，依民法第767條規定及同法第821條規定之「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求」，原告自得訴請塗銷登記。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效，被告乙○○、甲○○並無中斷時效之事由：
①按被告乙○○曾於71年聲請拍賣系爭不動產，是被告之請
求權至遲自該時起即得行使，故其請求權自71年起即應開始計算。
②被告乙○○固曾於77年5月間聲請拍賣系爭土地，經鈞院
執行處以77年度執4字第3951號辦理，並於77年5月31日囑託台中市中山地政事務所，就系爭土地予以查封登記。嗣至79年12月8日鈞院民事執行處函文被告乙○○稱「本院77年執4字第3951號拍賣抵押物事件，依規定須辦妥繼承登記後，始得拍賣，台端請求先行拍賣，本院歉難辦理，請查照。」云云，則77年執4字第3951號拍賣抵押物事件，於該送達前，未經拍賣程序，應可確定，而鈞院執行處隨即於80年1月7日囑託地政機關塗銷查封登記，距前函文僅一個月，此一個月時間，顯難完成拍賣程序，蓋抵押物未經拍定，依當時強制執行法之規定，須經一拍、再拍、三拍程序後仍無人應買，而債權人亦不願承受時，執行法院方發給債權人債權憑證而終結強制執行程序，短短一個月，不可能完成此等繁複程序，可知，鈞院77年執4字第3951號拍賣抵押物事件並非因債權人債權全部實現或實施強制執行無效果而終結。再者，被告乙○○與抵押物債務人間前並未有訴訟，其執行名義所據之拍賣抵押物裁定並未經撤銷，故77年執4字第3951號拍賣抵押物事件，亦非因終局的撤銷執行處分而終結。準此，則該拍賣抵押物事件之終結只剩二種可能，即債權人乙○○撤回強制執行之聲請及債權人乙○○強制執行之聲請不合法而被駁回。③次按「時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請
，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。」「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請或其聲請被駁回時，視為不中斷。」民法第136條定有明文。
被告乙○○所聲請之鈞院77年執4字第3951號拍賣抵押物事件，若非因債權人撤回強制執行之聲請即係因其聲請不合法律程式而被駁回，已如前述，其實際為何情形，因執行卷宗已銷毀而無法確定，然無論兩者中之任何一種，依上開民法第136條之規定，其聲請之強制執行皆因撤回或被駁回而無中斷時效之效力。
⑵據上，則兩造就系爭抵押物抵押權之請求權之消滅時效，縱
自其於71年間向鈞院聲請拍賣抵押物之裁定，並經鈞院以71年度拍字第637號裁定准予拍賣時，重新起算，迄今亦早已逾20年，其請求權早已罹於時效而消滅，原告依民法第880條規定，訴請塗銷登記自有理由。
㈥聲明：如主文第1項所示。
二、被告乙○○、甲○○則以：㈠系爭抵押權所擔保之債權未罹於15年消滅時效：
⑴按消滅時效，自請求權可行使時起算，為民法第128條所明
定；而民法第759條則規定：因繼承…於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。故而本件系爭之抵押不動產，在原所有人曾威甫於71年5月26日死亡後其繼承人曾壽彥等人辦妥繼承登記前依法尚不得拍賣，換言之，請求權尚不得行使，時效仍無從起算，自無時效消滅之問題。⑵本件系爭之抵押不動產，其繼承人遲至85年6月11日才辦理
繼承登記，有土地登記簿足供查考，況已經原告於起訴狀自認在卷，故而本件時效自應從85年6月11日起算，則迄今仍未消滅，其抵押權仍屬合法有效，應受法律之保障，原告請求塗銷抵押權登記，顯無理由。
㈡縱認本件系爭之請求權時效已於登記後開始起算，然抵押權
人即被告乙○○已於77年間聲請鈞院對抵押債務人曾威甫之繼承人曾壽彥等拍賣系爭抵押土地（鈞院77年執4字第3951號），雖經鈞院民事執行處於79年12月8日函覆歉難辦理，然參照非訟事件法第71條第2項：「拍賣之抵押物，如為未經辦理繼承登記之不動產，執行法院應囑託地政機關辦理繼承登記後拍賣之」之規定，所謂「歉難辦理」云云，顯不合法。可知當時依法已有中斷時效之效果，違法不執行者乃係當時之執行法院而非聲請實行抵押權之抵押權人乙○○，故而本件系爭之抵押權消滅時效應於依法聲請執行時已中斷，然後自79年12月8日執行事件終結後之翌日即79年12月9日起重行起算，則須至94年12月8日為止始滿15年。惟民法第145條第1項又規定：「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」、民法第880條亦規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」由此可知，本件系爭之抵押權，應至99年12月8日後依法才算消滅，在此之前，抵押權仍然有效存在，原告訴請塗銷登記，顯無理由。㈢聲明：原告之訴駁回。
三、原告與被告乙○○、甲○○經本院整理及簡化爭點，其結果如下：
㈠兩造不爭之事項⑴系爭土地原為訴外人曾威甫與曾申甫所共有，應有部分各1/
2，69年1月31日曾壽彥經曾威甫同意而設定爭系爭抵押權甲予被告乙○○，用以擔保曾壽彥對於乙○○之債務。嗣於同年11月14日曾壽彥再經曾威甫之同意而設定附表編號⑶所示之同樣以曾威第二順位普通抵押權500萬元予被告丙○○○，用以擔保曾壽彥對於丙○○○之債務。
⑵訴外人曾威甫於71年5月26日死亡，系爭土地由其繼承人曾
壽彥、曾和彥、曾恆美、楊曾安美及曾林理美、曾高彥共同繼承，應繼分各1/6，並於85年6月11日辦理繼承分割登記完畢，每人就前揭土地之應有部分各1/12。嗣林理美與曾高彥將應有部分各1/12移轉登記予訴外人蔡陳秀慧，蔡陳秀慧復於95年12月13日將其應有部分贈與並移轉登記予原告，故前揭土地之共有人曾壽彥、曾和彥、曾恆美、楊曾安美，應有部分各1/12，原告丁○○應有部分2/12，並受前揭抵押權設定之限制。
⑶系爭抵押權之債權人乙○○於80年10月11日將其對曾壽彥之
債權連同擔保該債權而於系爭土地上設定之抵押權一併移轉其1/2於被告甲○○，是乙○○與甲○○同為系爭土地之第一順位抵押債權人，權利範圍各為1/2。
⑷被告乙○○曾於71年間向本院主張行使系爭抵押權甲，聲請
本院裁定拍賣系爭土地，經本院71年度拍字第637號裁定准許之。被告乙○○另於77年間向本院聲請強制執行拍賣抵押物，經本院於79年12月8日以77年度民執字第3951號函覆稱：因前系爭地尚未辦妥繼承登記，被告乙○○請求先行拍賣抵押物，歉難辦理等語。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於15年消滅時效？被告乙
○○、甲○○有無中斷時效之事由？⑵原告依民法第880條規定請求塗銷系爭抵押權登記，有無理
由？
四、本院得心證之理由：㈠原告主張：其為系爭土地之分別共有人，應有部分2/12，被
告三人為系爭土地上如附表所示之抵押權人等情，業為被告乙○○、甲○○所不爭，並有原告提出之土地登記簿謄本在卷足憑，故應堪採信。
㈡按所謂最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債
權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。又最高限額抵押權人如聲請裁定拍賣抵押物，其最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。本件被告乙○○曾於71年間向本院主張行使系爭抵押權甲，聲請本院裁定拍賣系爭土地，經本院71年度拍字第637號裁定准許之，故本件系爭抵押權甲所擔保之債權，如斯時即告確定。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定，民法第125條定有明文。本件被告乙○○所有之系爭抵押權甲，其所擔保之債權於前揭聲請拍賣抵押物裁定之71年間既已確定，被告乙○○之債權請求權自應從斯時起算15年時效。被告乙○○、甲○○雖抗辯：系爭抵押物之原所有人曾威甫於71年5月26日死亡後，於其繼承人曾壽彥等人辦妥繼承登記前依法尚不得拍賣，請求權尚不得行使，時效仍無從起算云云，惟查：依60年1月26日公布生效之「未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫要點」及75年4月30 日修正生效之非訟事件法第71條規定，拍賣之抵押物，如為未經辦理繼承登記之不動產，抵押權人均得聲請執行法院囑託地政機關辦理繼承登記後拍賣之，故本件系爭抵押物縱未辦理繼承登記，抵押權人乙○○仍得聲請拍賣抵押物，並無不能行使抵押權之情形，故其前揭抗辯，自不足採信。
㈣按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請
被駁回時，視為不中斷，民法第136條第2項定有明文。本件被告乙○○主張其於77年間向本院聲請強制執行拍賣抵押物，經本院於79年12月8日以77年度民執字第3951號函覆稱：
因系爭地尚未辦妥繼承登記，被告乙○○請求先行拍賣抵押物，歉難辦理等語，業為兩造所不爭，應堪採信。又前揭執行卷宗雖因逾保存期限而經奉准銷毀，致本院無法查知被告乙○○前揭強制執行遭駁回之真正原因，然被告乙○○並未對前揭駁回裁定抗告而確定，故其前揭強制執行聲請既遭執行法院駁回確定，依前揭法律規定，其時效不生中斷之效力。被告乙○○、甲○○主張執行法院違法不執行應中斷時效云云，本院自無法採信。
㈤按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。又抵押權原本不因所擔保債權之罹於消滅時效而消滅已如前述，然抵押權乃屬不占有標的物之物權，如抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效，抵押權人實行抵押權之時間得以無限延長，將有害於抵押人之利益，故民法第880條規定明文設立抵押權行使之除斥期間，如抵押權於前揭除斥期間經過而不行使即歸消滅。本件系爭抵押權甲所擔保之債權於71年間即已確定，自斯時起抵押權人即得行使債權請求權，另附表編號⑶所示之普通抵押權其擔保債權清償期為70年10月30日，故自斯時起被告丙○○○亦得行使債權請求權，然被告乙○○及其繼受人即被告甲○○、被告丙○○○均未行使債權請求權，迄今已於罹於15年時效及前揭抵押權行使之5年除斥期間，從而原告依民法第767條、第821條請求塗銷附表所示之抵押權登記，即有理由，應予准許。
丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
民事第一庭 法 官 陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
書記官 楊賀傑附表㈠：
┌──┬────┬──────┬──────────┬────┬──────┬──────┬───┬───┐│編號│抵押權人│ 抵押標的物 │抵押權登記日期、字號│債權範圍│設定權利範圍│ 權利價值 │債務人│義務人│├──┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│ ⑴ │乙○○ │台中市南區 │ 民國69年1月31日 │ 1/2 │ 1/2 │ 最高限額新 │曾壽彥│曾威甫││ │ │頂橋子頭段 │ 第006228號 │ │ │ 台幣500萬元│ │ ││ │ │435、435-6 │ │ │ │ │ │ ││ │ │435-8、435 │ │ │ │ │ │ ││ │ │-9、435-10 │ │ │ │ │ │ ││ │ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│ ⑵ │甲○○ │ 同上 │ 民國80年10月11日 │ 1/2 │ 1/2 │ 最高限額新 │曾壽彥│曾威甫││ │ │ │ 第005950號 │ │ │ 台幣500萬元│ │ │├──┼────┼──────┼──────────┼────┼──────┼──────┼───┼───┤│ ⑶ │丙○○○│ 同上 │ 民國69年11月14日 │ 全部 │ 1/2 │ 最高限額新 │曾壽彥│曾威甫││ │ │ │ 第031921號 │ │ │ 台幣500萬元│ │ │└──┴────┴──────┴──────────┴────┴──────┴──────┴───┴───┘