臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第83號原 告 辛○○訴訟代理人 許智捷律師被 告 乙○○訴訟代理人 黃王裕律師複代理人 王正喜律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人庚○○欲購買祭祀公業張四金所有位於臺中市○○區○○段762、762-1、763、767-1、770、774、77
5、778、77 9、780、781、783、785及786地號14筆土地，請求訴外人丙○○、黃天俞代為仲介，訴外人丙○○、黃天俞轉而向訴外人癸○○、孫子晴請求共同仲介，訴外人癸○○、孫子晴再向被告請求共同仲介，然因被告與祭祀公業張四金管理人戊○○不熟稔，難以仲介，遂請求原告共同仲介，原告並介紹派下員丁○○加入共同仲介，原告為共同仲介人。原告與訴外人丙○○、黃天瑜、孫子晴、癸○○、丁○○及被告共同仲介，是以勞務為出資，以訴外人庚○○取得祭祀公業張四金所有之系爭土地為目的，應得適用或類推適用民法合夥之規定。共同仲介人即原告自得隨時請求檢查合夥事務及其財產狀況，並得查閱帳簿，即因被告為仲介事務之執行人，自得向被告請求交付帳簿以供閱覽。系爭不動產買賣契約約定，差價每坪新台幣（下同）7000元扣除稅捐及處理系爭土地所生之任何款項、損害及其他支出等必要費用後，即作為仲介佣金。被告於民國93年9月1日、同年9月25日、同年12月23日向訴外人庚○○偽稱須支付祭祀公業委員個人款項，先後領取各10,000,000元，合計30,000,000元，惟實際上並未支付；又同年9月25日偽稱系爭土地上建物須進行拆除，向訴外人庚○○支領拆屋補償費6,000,000元，惟實際僅支付3,000,000元，其逾領3,000,000元；再於同年12月23日及94年12月8日偽稱系爭土地為塗銷訴訟註記須支付訴外人即派下員己○○款項，向訴外人庚○○先後支領5,000,000元及16,000,000元，惟最終被告與派下員己○○僅以7,000,000元和解，其逾領21,000,000元。共同仲介事務於訴外人庚○○取得系爭土地因而事業已完成，雖經清算，然原告僅領得940,000元，顯有不足外，復因被告虛報前揭逾領金額合計54,000,000元，均將其列入必要費用予以扣除，致全體成員工同共有之仲介佣金減少，被告顯將系爭金額易持有為所有，損及每名成員本應分配之財產，以所侵占之金額54,000,000元除以7等份，每名成員應尚可再增加7,714,286元，被告應負擔該額度賠償，原告先就起訴主張之金額6,785,714元請求賠償。再縱本件不類推適用有關民法合夥之規定，居間報酬亦應平均分受，被告易持有為所有之行為，仍屬侵占，仍應依民法第184條第1項前規定之規定，負損害賠償責任。爰依民法第675條之規定，請求查閱帳簿，並依民法第184條第1項前段之規定，請求被告負損害賠償責任。並聲明：㈠被告應將所經營之不動產仲介業務之賬簿、單據交付與原告閱覽；㈡被告應給付原告6,785,714元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：本件之居間酬金為交易價2%，共計658萬元。原告非本件之共同仲介人，被告僅向原告表示若仲介成功，將給予原告各10萬元吃紅，非邀原告加入共同仲介。且被告所給予原告24萬元，實係因被告為擔保所借予原告之70萬元得以清償，遂向訴外人癸○○表示，為介紹他案之土地，須原告之協助，為求他案能仲介成功，因而經其他仲介人之同意將本件之仲介費分成7份，即丙○○、黃天俞、被告、丁○○、原告各1份，癸○○2份，原告所得之94萬元由被告被告轉交，被告於扣除原告所借之70萬元後，餘款24萬元及交付與原告，原告並非本件之共同仲介人。除原告並非本件之共同仲介人外，因本件仲介費之分配等，其執行人為訴外人癸○○而非被告，原告以被告為請求之對象，其當事人不適格。因原告並非本件之共同仲介人，原告就此之請求為無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被告與訴外人丙○○、黃天俞、癸○○、丁○○共同仲介訴外人庚○○購買祭祀公業張四金所有位於臺中市○○區○○段762、762-1、763、767-1、770、774、775、778、779、
780、781、783、785及786地號之土地；訴外人庚○○並與丁○○於93年6月27日簽訂不動產買賣契約書，即先由訴外人庚○○出資，由訴外人丁○○以派下員身份向祭祀公業張四金以每坪28,000元取得系爭土地，再以35,000元轉售與訴外人庚○○，就處理系爭土地所生之任何款項、損害及其他支出，依買賣契約概由乙方負責，而每坪差價7,000元於系爭土地辦理所有權移轉登記並點交後，訴外人庚○○始須支付。
(二)訴外人丁○○先後於93年9月17日及同年11月17日取得臺中市○○區○○段762、762-1、763、767-1、770、774、775、778、779、780、783、785、786及同段781地號之土地所有權，並先後於同年10月5日及11月25日移轉登記予訴外人庚○○所有。
(三)被告已支付原告940,000元。
四、得心證之理由：本件兩造厥有爭執者，為本件有無合夥關係之適用？原告是否成立共同仲介？原告得否請求被告將所經營之不動產仲介業務之帳簿、單據交付予原告閱覽？及被告之行為是否構成侵權行為？及原告所得請求之損害賠償金額為何？經查：
(一)按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第565條及667條第1項分別定有明文。再按民法第667條第1項所定合夥，須二人以上互約出資，以經營共同之事業，始足以當之。雖依同條第2項之規定，所謂出資不以金錢為限，而得以他物 (如土地)或勞力代之，然究不能無「共同之事業」。原審未查明被上訴人與顏寶琴約定一方提供土地，他方出資建築樓房，以經營何種共同之事業 (如出售、出租圖利是)，遽謂彼等間係合夥關係，殊嫌率斷；類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題，最高法院分別著有71年台上字第1522號、95年台上字第2309號裁判意旨足資參照。又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條亦有明文。查本件原告主張之共同仲介，核其法律性質，乃屬共同居間，而共同居間僅為共同為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬，並無所謂共同之事業。是居間與合夥二者之間，性質並未類似，已無類推適用可言。再就共同居間之報酬，民法第271條既已規定給付可分之債之平均分擔或分受，亦無法律漏洞可言。原告主張共同仲介應類推適用合夥之規定，依上說明，即於法未合，合先敘明。
(二)次雖按無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿，民法第675條固有明文。惟如前述，本件既不得類推適用合夥之規定，原告援引民法第675條有關合夥人之事務檢查權之規定，對被告為請求，自亦於法無據，並無理由。
(三)又按雖因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文；再侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院亦分別著有54年台上字第1523號、19年上字第2746號、30年度上字第18號判例意旨足資參照。故原告主張侵權行為損害賠償責任者，即應就原告有損害之發生及被告有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係負其舉證之責任。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。經查：⒈按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條定有明文。再公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得起訴，最高法院亦著有32年上字第115號判例意旨足資參照。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條亦有明文。原告既主張本件類推適用合夥之規定，則其主張因被告侵占合夥財產請求損害賠償，自應得被告以外之公同共有人全體之同意，始得起訴，原告逕依民法第184條第1項前段規定提起本件損害賠償訴訟，依民法第828條之規定，即為當事人不適格。亦徵原告於本件主張類推適用有關合夥規定，亦顯未明因而致使其提起本件損害賠償訴訟生當事人不適格問題，自於法未合。⒉按債權因僅具對人之相對效力，不具公示性，應非民法第184條第1項前段所規定權利之範圍。原告所主張之損害，乃為被告侵占合夥財產或原告應平均分受之居間報酬，而致原告受有損害，核僅屬債之關係之損害，則已非民法第184條第1項前段所規定權利之範圍。原告就該損害主張依民法第184條第1項前段規定之法律關係為請求，已屬無據。⒊又按依民法第565條規定，須為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，始能取得居間報酬 (佣金)，本件被上訴人在原審自陳，被上訴人並非將生意介紹給上訴人，上訴人係受被上訴人之委託製造係爭貨品，並陳明本件並無佣金之約定，原審置被上訴人上開自陳之事實於不顧，認被上訴人係居間介紹，依民法第566條第1項規定，上訴人有給付居間報酬(佣金)之義務，於法不無違背，最高法院亦著有63年台上字第2662號判例意旨足資參照。是居間自以限於為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介為限。再按如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第566條及第568條第1項亦分別定有明文。原告主張其為共同仲介人，被告侵害其應受分配金額云云，固據其提出祭祀公業張四金財產清冊、不動產買賣契約書、土地登記資料、協議書、和解書、計算表、存證信函及支票為證，並聲請訊問證人癸○○、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、庚○○、張清木、張溪連、張邦光、張富在、張登錄、張思敬、張正忠及張連馨等人，並聲請調閱癸○○、丙○○及庚○○帳簿。惟依原告提出之上開祭祀公業張四金財產清冊、不動產買賣契約書、土地登記資料所示，僅能認訴外人庚○○購買祭祀公會張四金所有位於臺中市○○區○○段762、762-1、763、767-1、770、774、775、778、779、780、781、783、785及786地號之土地；訴外人庚○○並與丁○○於93年6月27日簽訂不動產買賣契約書，即先由訴外人庚○○出資，由訴外人丁○○以派下員身份向祭祀公業張四金以每坪28,000元取得系爭土地，再以35,000元轉售與訴外人庚○○，就處理系爭土地所生之任何款項、損害及其他支出，依買賣契約概由乙方負責，而每坪差價7,000元於系爭土地辦理所有權移轉登記並點交後，訴外人庚○○始須支付等情，而該事實亦為兩造不爭執，並未能遽認原告即為共同仲介人。再依原告提出之上開協議書、和解書、計算表、存證信函及支票所示，亦僅能認證人己○○實際取得700萬元，亦未能遽認原告有何應受分配金額存在。再證人癸○○、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○及己○○就有關仲介及仲介費用之多寡及其分配、價差之處理及取得金額之情節乃分別證述：「系爭土地是祭祀公業的地，原來是要賣予訴外人的建設公司，後來被林鼎公司即林水源買走了，後來我跟被告乙○○接觸，我就跟證人丙○○講請他去找買主，他就去找庚○○來買，因為林鼎公司之前買的價錢是兩萬八千元，按照這個條件被告乙○○就去找證人丁○○，用他的名義再買回來，再賣給庚○○，差價七千元扣掉必要的費用，例如補償金、稅金，其餘一部份做為仲介費，仲介費是固定的，是以兩萬八千元的總價的百分之二計算，即為六百五十八萬元，分成七份，七份是丙○○、黃天俞、被告乙○○、丁○○、廖俊毅（即辛○○）、廣通公司及我，如果還有剩下的話，再分成六份，是少了原告辛○○，這是當初簽約的時候我與被告乙○○、證人丁○○約定的，因為這個案子被告乙○○是賣方的代表，一開始都是被告乙○○跟我接觸的，我是代表買方的，證人丁○○是被告乙○○找的派下員，一開始：：原告辛○○都沒有出現，是後來才有幫忙處理事情，因為賣方是被告乙○○代表，他那邊有多少個仲介都是他在處理，我不清楚。價差七千元都是我在處理的，我有把他們個別領款作成明細，已付的金額Ａ部分四千一百萬元我都交給被告乙○○，由他負責處理，沒有說有剩餘的話要拿回來，類似委任，只要該事項處理完成，就可以了。Ｂ部分的6、7也是交給被告乙○○，Ａ的1、2、4及Ａ4明細表1部分，就此筆土地買賣價差的使用，是就每個事件來談價碼所有金額的支領都是協議過的，只有仲介費用是固定的，另外付張富蒼仲人費329.26萬元，是在林鼎公司的買賣契約裡面約定的，此款項是直接付的，沒有協議的，還有付給林鼎公司的25萬元，也是沒有協議的，是補貼利息，其他都是協議的，是被告乙○○代表賣方與我代表買方，兩人做協議，協議完在個別通知，沒有問題就開始以協議價額處理事情。買方的仲介人有丙○○、黃天俞及廣通公司和我，當時我在廣通公司任職，我除了領仲介費外，另外還有所有事情處理完畢的結餘新台幣1,011,400元，共分給六個人。當初在簽約之前就跟被告乙○○、證人丁○○協議仲介費分七份，如果有結餘就六個人分，因為實際接觸的人有我與被告乙○○，是被告乙○○說原告辛○○有協助處理事情，所以仲介費分一份給他，因為這件事情拖很長，所以後來原告辛○○有幫忙處理一些事情。一開始我不知道原告辛○○有接觸，是後來被告乙○○跟我講，我才知道。本件協議的時間，因為事隔已久，我不記得了，協議幾個人分，就是在證人丁○○與祭祀公業簽約之前，是在公益路的閱讀咖啡。當初我只跟被告乙○○接觸，所以賣方是由被告乙○○負責，被告乙○○有否得到其他人同意，我不清楚，因為我只有跟被告乙○○接觸。為了處理相關的事情，所交給被告乙○○處理的金額，關於該事件如何處理，及金額如何使用，都是我跟被告乙○○在處理，其他買方的人都知道，至於賣方的人所否全部知道我不清楚，就Ａ4明細表1所載被告乙○○所載每坪三千元差額部分及2負責己○○註記塗銷配合款及包括請證人丁○○當代表人來簽約的款項都在裡面，計一千八百萬元，是我與被告乙○○協議的時候就已經說好，這個案子一開始林鼎公司買走之前原告辛○○就沒有參與。關於仲介傭金九十四萬元部分，除了原告原告辛○○領走之外，孫子晴沒有領走，是我領走的，孫子晴沒有參與這個案子。仲介費分七份，廣通公司占兩份，因為這件事情我們付出是最多的，所以他們同意給我們兩份，這個案子從頭到尾都是我去處理事情的，賣方那邊都是被告乙○○在處理的。本件買賣買方都是透過我，賣方都是透過被告乙○○來接觸，所以仲介費一開始是分成六份，是經由被告乙○○向我爭取要多分一份給原告，他說原告辛○○有協助處理事情，所以要分一份，賣方其他的仲介也同意這樣做，買賣過程原告都沒有出現，在簽約時沒有，後來才有出現。本件的仲介費和其他處理賣賣過戶的費用是分開的，就被告所受領款項，是屬包辦費用，辦理到事情完成，買方沒有意見。被告有領取每坪三千元之差額，實際上是新台幣35,277,750元，是讓他去處理由祭祀公業來簽約，就可以支領此部分的費用，拆屋補償費六百萬元被告有領，也是讓他處理拆屋補償的部分，至於他付多少，我不清楚，塗銷己○○註記一千八百萬元，這些都是包辦費用，事情完成就好了」；「我用優先承購權去買，當時被告乙○○、證人癸○○都有去找我，我只負責向祭祀公業買，再賣給庚○○，本件買賣祭祀公業是用兩萬八賣給訴外人林鼎公司，我以兩萬八向祭祀公業買，在以三萬五賣給庚○○，價差如何處理都沒有談，只有說仲介費用分七份，其他的事情如何處理，我都沒有參與，本件買賣我實際上有拿得一千二百萬元，但扣掉支出一些費用，實際上約八百萬元，這一千二百萬元是最先拿一千萬元我拿五百萬元，這是簽約完後作為我當買方的報酬，另外我有在東區買法拍屋有先拿兩百萬元，仲介費有沒有在上開金額內我不知道，我是總數扣除上開乙○○拿走的五百萬，我總計拿一千二百萬。本件買賣仲介費用被告乙○○有跟我說被告乙○○、證人丁○○、原告辛○○三份，買方有四份。我跟祭祀公業簽約當天有跟被告乙○○、證人癸○○在閱讀咖啡見面，有說仲介費用分成七份，沒有說仲介費如何算。在閱讀咖啡沒有說價差如何處理，只有談到仲介費用分成七份，整件事情後來如何處理我都不知道，我認為這筆買賣能處理好就好了，實際上我是祭祀公業的買方，庚○○的賣方，也不是仲介人，所以價差如何處理我都不知道，實際仲介人是誰我也不知道，仲介費用如何算我也不知道，我也沒有授權他人處理這件事，這件事我又不是仲介人，也無權授權他人來處理。是被告乙○○叫我一起去找原告壬○○，因為被告乙○○說原告壬○○跟祭祀公業管理人比較熟，比較好處理，但原告壬○○說他已經老了，給原告辛○○去做就好了，這時候我已經主張派下員優先承購權，當初並沒有談到酬金，只有在閱讀咖啡說到仲介費分成七份，在閱讀咖啡有我及被告乙○○、證人癸○○三人，其他的人都走了。祭祀公業的委員是否有人拿到錢我不知道。拆除建物部分被告乙○○實際支付約三百多萬元。己○○註記的塗銷這部分我不知道，我也沒有支付到費用，因為事情都不是我在處理的。關於本件處理的必要費用，如何處理及約定我都不知道，我都沒有參與。我取得優先承購權後我才去找原告壬○○，後來賣給證人庚○○之後去測量，被告乙○○跟我講差價結餘要分成六份，我有問被告為何原來分七份，結餘要分成六份，被告說原告辛○○沒有，到底要分幾份我不知道，我又不是處理的人。我與被告乙○○認識是透過張石樹介紹的，我簽聲明書總共收到一千二百萬，我簽切結書表示我以後不再有異議，證人丙○○是仲介人我也不知道，所以這件事情我都不知道，我只是當賣方及買方。」；「是在我們公司簽約的，本件我有當仲介人，整個過程是證人庚○○是我的客戶，我帶我的客戶去找祭祀公業的主委戊○○，找了三次，都沒有成功，過了不久就傳出賣出去，我們就放棄了，過了好幾個月，證人癸○○就跑來找我，問我說這筆土地是否還要買，他告訴我說祭祀公業有通知派下員優先購買權的事情，問我要不要買這塊土地，後來我就去找我的客戶，問他要不要買，我的客戶問說要多少錢，我就去問證人癸○○，他說要三萬五千元，我的客戶考慮後同意要買，然後我們就安排，我就問證人癸○○要如何簽約，就安排被告乙○○跟我們見面，安排一個派下員去行使優先承買權，買了以後，因為那塊土地上面有很多事情要處理，我的客戶就說三萬五交給我們買，我們就交給被告乙○○去安排後面的事情，我認識的是證人癸○○而已，我沒有參與後面的事情，我的客戶也有支出買賣的價額。仲介費就是買分百分之一，賣方百分之一，但是祭祀公業沒有付仲介費，因為張富蒼拿仲介費去了，所以我們就以百分之二去算仲介費，我拿到百分之二的七分之一的仲介費，我拿到的錢就交給證人癸○○去處理，癸○○再交給乙○○，大部分都不是我經手，價差如何處理我也不知道，我只知道仲介費是以百分之二計算，其他的事情如何處理我都不知道，我還有拿到最後的差額結餘六分之一計新台幣168,566元，仲介費及差額結餘都是癸○○算給我的。為何仲介費七人分，差額結餘六人分，我不知道，這部分都是癸○○在處理，是他告訴我的。在這個案子還沒有做之前，我有問癸○○我們可以得到服務費是什麼，癸○○說仲介費百分之二計算，是七個人分，剛開始做時不知道有差額結餘，所以並沒有談到如何分配，是到後來癸○○告訴我，我才知道有差額結餘，是結算完畢但註記還沒有塗銷之前告訴我的，癸○○是跟我說有我與我一位同事及癸○○及廣通的同事還有被告乙○○那邊有三人。關於必要費用如何使用，是被告乙○○負責去處理土地的問題，所以我們一拿到錢就交給被告乙○○處理，他如何處理我們都不管，他要把事情處理完，才可以拿到錢，後面的錢是被告乙○○把所有事情處理完，來可以拿到，價差包括處理土地上的所有事情的費用，林鼎公司買時祭祀公業不處理土地上的相關事宜，但庚○○買三萬五是辦到好的，土地是清楚乾淨的，是癸○○介紹乙○○來處理相關處理，我們也都信任乙○○，所以都交給乙○○處理，後來都有處理好了，才付清所有價金。本件買賣除了當初仲介費是說好外，其他處理土地買賣相關事宜都是授權癸○○及乙○○協調，所以買方的意思是以三萬五是包辦的，至於乙○○如何處理，以及是否實際上是否有支付那麼多的費用，買方完全不過問。三萬五只有總價款的百分之二是仲介費用，其他是處理土地相關事宜的費用，總價款是用兩萬八的總價費用去算，其他的七千元是乙○○要去處理所有事情的費用，系爭土地原本是很複雜，價差七千元就是要去處理系爭土地上的糾紛，癸○○介紹乙○○去處理。價差結餘是處理所有事情有剩下的話才有，是癸○○最後要結清時算出來跟我講的，如何分配也是癸○○跟我講的。」；「契約書不是我寫的，他們本來要我去寫買賣契約，後來因為買方庚○○的妹妹當代書，所以由買方的妹妹去寫，我有幫丁○○寫行使優先購買權的存證信函，是壬○○帶他兒子即原告辛○○、丁○○、被告乙○○來到我事務所寫存證信函，要行使優先購買權買土地，是壬○○及原告辛○○要求我要幫丁○○寫優先購買權的存證信函，我就幫他們寫好寄出去，費用我是收五千元，當日壬○○墊了三千元，另外兩千元是丁○○給我。這件事情原告辛○○及被告乙○○有陸陸續續來找我，要我提供意見看這筆土地是否能成交，有關於祭祀公業部分沒有委託我辦理什麼事情。祭祀公業與丁○○間寫契約書當日是原告辛○○帶我及被告乙○○，被告乙○○在樓下等，我與原告辛○○上去王國蔘律師事務所，當日有王國蔘律師、丁○○、戊○○、原告辛○○及我在場，當日我沒有聽到王國蔘律師是否有提到有關於仲介傭金如何處理。我不知道祭祀公業與丁○○間之買賣是何人當仲介，我去是要替他們訂不動產買賣契約，訂好之後產權移轉就給我辦，後來契約不是我訂的，產權移轉我也沒有辦。本來丁○○我不認識，是原告辛○○介紹的，原告辛○○當日的角色是什麼，我不知道。我幫丁○○寄發存證信函行使優先購買權金額是兩萬四千元，還是兩萬八千元我已經不記得，但是被告提出的合計費用，甲○○代書費是我簽名的，對於第三項存證信函兩萬四千元優先購買部分是真正的。祭祀公業和丁○○買賣的成交價我不知道，我只是幫丁○○寄發兩萬四千元優先購買之存證信函。原告提出每坪兩萬四千元優先購買之存證信函是我寫的，另一份以兩萬八千元優先購買的存證信函不是我寫的，應該是丁○○去找別人寫的，本來是兩萬四千元賣給別人，加價是為了可以買的到為原則。」；「祭祀公業有將土地賣給丁○○，我們祭祀公業本來是賣給林水源先生及他公司，每坪是兩萬八千元，後來契約簽好之後，派下員丁○○主張優先購買權，所以我們就以兩萬八千元賣給丁○○。本件買賣契約賣方的仲介人是張富蒼，買方的仲介人是誰我不知道，我們有付仲介費給張富蒼。我們把提存兩億四千萬元作為祭祀公業十房派下員分配金額，還有扣除仲介費，剩下的金額當祭祀公業的基金。我認識壬○○，他曾經要介紹祭祀公業這筆土地賣給其他人，但價錢沒有談成，都沒有成交，丁○○行使優先購買權，是在律師事務所辦理的，依據法律的規定，不會因為壬○○、原告辛○○的因素或是其他因素而不一樣，他們也沒有介入祭祀公業與丁○○間買賣的賣方，他們有無去跟丁○○講我不知道，但我沒有與他們有關係。我不清楚後來這筆土地賣給庚○○有七千元的價差，我也沒有聽說有委員因為七千元的價差而得到好處，我也沒有得到任何好處。後來丁○○把土地賣給庚○○，壬○○、原告辛○○並沒有再去跟我說什麼，後來我都沒有遇到他。應該是說壬○○、原告辛○○在之前曾經欲仲介系爭土地要賣給別人，仲介不成就再也沒有見過面。在丁○○發存證信函行使優先購買權之前，壬○○、原告辛○○沒有打電話給我。與丁○○簽約是在高志明律師事務所，當日原告辛○○、證人甲○○有沒有去我不記得。祭祀公業土地上兩筆建物拆遷，都不是我們辦的，我不知道。丁○○行使派下員優先購買權是以與我們賣給林水源的條件一樣，只發一次存證信函，而且我們沒有選擇的餘地，只能同意，我們兩萬八千元賣給林水源及他公司，丁○○行使優先購買權也是以兩萬八千元一樣的條件。原告提出的兩萬四千元優先購買的存證信函，祭祀公業有無收到我不記得，但是兩萬四千元不可能，對於本案也沒有關係。」；「我是祭祀公業張四金派下員，本來他們說我不是派下員，我訴訟結果確認我是派下員，我在土地登記謄本上註記我是派下員，後來丁○○、被告乙○○二人一起到我家，說要借我錢，起先借我一百萬元，第二次也是借我一百萬元，都是被告乙○○叫證人丁○○拿去給我的，第三次是借我五十萬元，是被告乙○○與他太太去銀行領相當於五十萬元新台幣的美金給我，我說拿美金沒有辦法買機票，就去跟原告辛○○講，我是想說跟原告辛○○講，透過第三人比較有證據，被告乙○○又叫原告辛○○拿二十萬元給我，第四次又拿八十萬元給我，是我在原告辛○○家裡跟他說，被告乙○○就拿八十萬元給原告辛○○轉交給我，這四次共拿三百五十萬元，後來又拿五十萬元給我，就我要去塗銷，不然的話四百萬元要還，原告辛○○、被告乙○○與我就去甲○○代書那裡寫，如果沒有塗銷的話要還四百萬元，我後來有去塗銷，我就問丁○○說錢要給我，為什麼還要逼我還錢，丁○○說我錢那麼多為何還要借錢，丁○○拿被告乙○○就我的部分領了兩千一百萬元的資料給我看，我說沒有，我說我沒有拿兩千一百萬元，是借四百萬元，後來我朋友姓張去找被告乙○○談論，才給我七百萬元，這七百萬元包括借我的四百萬元，當初在北區公所的時候是說兩千一百萬元要給一千六百萬元，一千六百萬元說好只給七百萬元，七百萬元是雙方談好的，但是另外五百萬元，說要我找丁○○要，丁○○說他沒有拿到。我是與原告辛○○、被告乙○○講好五十萬元的部分，才去甲○○代書那裡寫。去北區區公所的時候是有證人癸○○、原告辛○○、王律師和我及被告乙○○，共五個人去，在北區區公所有寫和解書，和解書是王律師寫的，原告提出的和解書、協議書、支票、存證信函、明細都是我昨天拿給原告去影印的，我昨天去找原告為何會叫我去作證，原告問我有沒有資料，我就把資料拿給他去影印，我沒有跟原告說要講什麼話，原告也沒有要我如何講。被告乙○○前後借我的四百萬元，是被告乙○○拿出來的，原告辛○○沒有拿錢出來。後來寫和解書七百萬元和解，是王國蔘律師協調的，我這方面是我姓張的朋友代我發言。」等語，證人癸○○並提出帳目明細、支票、簽收單及協議書等為證。故雖依證人甲○○之證言，固可認原告有帶丁○○等人前往甲○○處書寫行使優先購買權之存證信函，惟其行使優先購買權價額與系爭契約成交價額並不相同，已難認因該行為致使本件契約成立。再依證人癸○○、丁○○、丙○○及戊○○就有關仲介情節之證述，本件乃原賣方即祭祀公業張四金業以每坪28,000元賣予訴外人林水源，並已通知派下員得行使優先購買權，訴外人庚○○並願以每坪35,000元轉購，並由證人丁○○行使優先購買權後轉賣予訴外人庚○○，而證人丁○○並已行使優先購買權，且證人丁○○行使派下員優先購買權與祭祀公業張四金賣予訴外人林水源的條件須一致，祭祀公業張四金管理委員會並無選擇餘地，只能同意，且條件亦需一致。是本件買賣雙方即祭祀公業張四金與證人丁○○間及證人丁○○與訴外人庚○○間早就買賣土地事宜有所商洽，並就買賣標的物及價額均已互相知曉後，原告始參與部分事務。則本件自無原告為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介情事。原告主張其為共同仲介人云云，自與上開民法第565條之規定未合，亦屬無稽。自應認被告抗辯：因原告為其他協力，被告爭取得一份仲介酬金予原告等情為真實。原告既非共同仲介人，而被告又因原告之其他協力，業給付達94萬元之酬金予原告，原告自應知滿足，且其既非共同仲介人，就居間報酬之分配，自無置喙餘地。再依上開證人癸○○及丙○○之證言，亦知本件之仲介費用乃屬固定。而居間亦僅得請求依約定或價目表或習慣給付之報酬，於報酬以外之其他利益，自與居間人無涉，居間人自不得因有差價利益，即謂得同享利益。本件仲介費既屬固定，並已為分配，原告既主張其為共同仲介人，復又主張其仲介報酬應逾固定之仲介報酬之外，亦與上開民法第566條之規定有違，亦無所據。又本件被告所支領之費用，均屬委辦費用一節，亦據上開證人癸○○及丙○○均於本院結證屬實。故雖依證人己○○之證言，亦可知其實取得700萬元，依證人戊○○之證言，可知戊○○未取得其他好處，然被告就其委辦費用為支領，並處理受任之事務，自亦與原告無涉。被告就其支領費用為使用，自無任何侵權行為之情事可言。是原告又聲請訊問證人即買受人庚○○及祭祀公業張四金委員會委員張清木、張溪連、張邦光、張富在、張登錄、張思敬、張正忠及張連馨等人，並聲請調閱癸○○、丙○○及庚○○帳簿，除證人庚○○業已具狀陳明：「本人庚○○向丁○○購買臺中市○○段土地，本人為買清，每坪新台幣參萬伍仟元整。中間有7000元之差價，其運用為何，本人並不清楚」等語，證人癸○○並已提出上開帳目明細及相關資料外，核均無再予調查之必要。原告除非共同仲介人外，其對於仲介報酬外價差之處理，亦無任何請求權，當亦無置喙之餘地。原告未明其未為共同仲介人，復因被告之協助，業已受94萬元報酬之給付，復就仲介報酬外之金額，主張其得同享利益，同受分配，顯於法無據。自亦難認原告受有何損害可言。⒋既難認原告有損害之發生及被告有侵權行為責任原因之事實，並其二者之間有相當因果關係，揆諸前開說明，原告依民法第184條第1項前段之規定為本件請求，即與前開損害賠償之債之成立要件有間，原告之主張，即無理由。
(四)綜上所述，兩造間並未能認有原告主張之共同仲介關係存在，且本件亦不得類推適用合夥之規定，亦難認被告應負侵權行為之損害賠償責任。原告依民法第675條之規定，請求查閱帳簿，並依民法第184條第1項前段之規定，請求被告負損害賠償責任，求為：㈠被告應將所經營之不動產仲介業務之賬簿、單據交付與原告閱覽；㈡被告應給付原告6,785,714元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決，洵屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，亦因其訴之駁回，失所依附，應併駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，附予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第二庭 法 官 陳秋月正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
書記官 張皇清