臺灣臺中地方法院民事判決 96年度醫字第14號原 告 丙○○訴訟代理人 許樹欣律師被 告 邱宗茂即吉德牙醫.
乙○○共 同訴訟代理人 林欣屏律師
黃清濱律師上 一 人複代 理 人 紀育泓律師
劉清彬律師甲○○上當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告前於民國（下同）94年1月初因看到被告邱宗茂所開設之「吉德牙醫診所」在雅虎拍賣網站上刊登之「牙齒冷光美白」廣告，便進入該診所之拍賣網頁問答中查看，該診所之回覆人員（代號：angel_cat335）極力推薦診所新購之「牙齒冷光美白」機器設備，並保證如果無效將不收費。原告遂於94年1月15日前往位於台中縣豐原市○○路○○○號之「吉德牙醫診所」，並由被告邱宗茂醫師親自與原告接洽。經雙方洽談後，原告即與被告邱宗茂達成約定，由其為原告進行全口牙齒冷光美白療程，費用為新台幣（下同）8,000元。惟經原告付清該療程費用後，被告邱宗茂醫師竟未親自為原告進行系爭療程，亦未在旁監督，而全權委由其助理林宥萱（即林富美）為原告處理，然因林宥萱（即林富美）當天為原告之上排牙齒所做之美白療程效果不佳，且原告之上排牙齒亦開始有疼痛感，故原告即於94年1月22日再回該診所進行複診。乃被告邱宗茂竟於看診後建議原告下排牙齒繼續做冷光美白，上排牙齒其中左上1、左上2、右上2及右上3等4顆牙齒則改做「瓷牙貼片」（按：「瓷牙貼片」是假牙的一種，其原理類似貼磁磚，亦即先將牙唇側面磨去薄薄一層，印模之後利用牙科用瓷作成理想之形狀再貼回牙唇側面），另其中左上3至左上5則改做牙橋（即假牙），而右上1則做全顆假牙，並表示做「瓷牙貼片」須自費69,000元，且向原告先收取定金15,000元，其餘尾款54,000元則於「瓷牙貼片」完成後再為給付。原告當時基於相信被告邱宗茂之專業考量下，故勉為其難予以同意，因此當天即由林宥萱（即林富美）單獨為原告之下排牙齒進行系爭美白療程，並與原告預約一周後即94年1月29日再至該診所施作「瓷牙貼片」。
豈料，原告於94年1月29日至該診所接受被告邱宗茂所做「瓷牙貼片」後短短一個多月內，原告竟連續跑了該診所共計10幾次，其原因純係被告邱宗茂始終無法正確且適當地將「瓷牙」貼上原告之上排牙齒，而其失敗之原因則不外乎係在貼「瓷牙」之過程中，不小心將該「瓷牙」摔破、或裝置該「瓷牙」時不小心用手指捏破、或係貼片之顏色大小不對及咬模不正確等離譜原因。其間被告邱宗茂甚又以配合其「瓷牙貼片」更美觀等因，要求原告另做「牙根覆蓋術」，並向原告再收取5,500元之費用。然原告預計於94年3月9日出國，而於94年3月7日出國前最後一次看診時，被告邱宗茂好不容易將該「瓷牙」完整貼上原告之上排牙齒，原告亦將該「瓷牙貼片」之尾款54,000元付清。乃該等「瓷牙」於翌日（即3月8日）竟又再度破掉，故原告僅能於3月9日一大早再立即趕至該診所進行補救，隨後原告即匆忙出國。然因原告之上排牙齒在貼上被告邱宗茂所做之「瓷牙」後，一直感覺有酸痛不適之症狀，於是原告於94年5月間返國後，即考慮是否要再至該診所進行調整治療，惟因之前不愉快經驗，使原告心生疑慮，致原告拖至94年7月26日始決定再至該診所進行複診。經被告邱宗茂看診後，被告邱宗茂告知原告要重做上排牙齒之「瓷牙貼片」，然在重做過程中，竟仍然不斷發生「瓷牙」摔破、及貼片顏色大小不對等狀況，致使原告因此又跑了該診所約7次。直至94年8月27日，被告邱宗茂總算將「瓷牙」順利貼上原告之上排牙齒，然其於完成原告上排牙齒之「瓷牙貼片」後，竟未經原告同意，又接續磨原告之下排牙齒，經原告詢問後，被告邱宗茂始告知因有咬合問題，故須磨下排之牙齒7顆。且於磨完後，又立即指示其助理即被告乙○○為原告之下排牙齒再做一次「冷光美白」。乃原告返家後，旋即感覺上排牙齒不時抽痛，下排牙齒則於吃東西時會產生敏感酸痛，經電詢被告邱宗茂，其回覆此係剛做好「瓷牙貼片」之正常現象，待牙齒癒合後，痛楚自然就會消失，並要原告暫時忍耐；惟原告此一酸痛情形並未如其所述因時間經過而逐漸消失，反而愈形加劇，且上排牙齦亦開始流血，故原告不得已便再至其他牙醫診所看診，方得知被告邱宗茂為原告上排牙齒所施做之「瓷牙貼片」及「假牙」並未完全密合，且有部分牙齒有齒髓發炎之現象，須做根管治療（即俗稱抽神經），而下排牙齒所以產生敏感酸痛現象，則導因於被告邱宗茂於同年8月27日以咬合問題為原告磨完下排牙齒後，便立即進行「冷光美白」療程，致使該「冷光美白」藥劑流入「牙本質小管」，讓小管內之「神經接受器」接受刺激，因此，即使在原告不喝水且不吃任何東西之情況下，下排牙齒仍會隨時敏感酸痛。原告在了解牙齒酸痛之病因後，便於94年12月17日在原告先生陪同下，驅車前往被告邱宗茂所開設之上址「吉德牙醫診所」，當天被告邱宗茂亦同意將原告至該診所看診所花之醫藥費及交通費共計90,000元全部返還原告，並承諾原告日後因牙齒復建看診所須之醫藥費亦會全額負擔，然原告嗣後竟拒不履行承諾，賠償原告所受之損害。
（二）原告既於94年1月間與被告邱宗茂（即吉德牙醫診所）成立醫療契約，由被告邱宗茂為原告進行「牙齒冷光美白」、「瓷牙貼片」及「假牙」之療程，然被告邱宗茂竟因其個人疏失及技術不佳，導致為原告上排牙齒所施作之「瓷牙貼片」及「假牙」，與原告之牙齒無法完全密合，進而使原告上排牙齒酸痛發炎，且須做根管治療，以致最後原告之上排牙齒竟須裝設假牙。此外，又因被告邱宗茂之錯誤醫療行為，即於磨完原告之下排牙齒後，便立即進行「冷光美白」療程。且被告邱宗茂醫師並未親自施作該療程，亦未在旁監督，而係全權委由其助理即被告乙○○單獨為原告進行「冷光美白」療程，致使「冷光美白」藥劑流入「牙本質小管」，使小管內之「神經接受器」接受刺激，造成原告現今在不喝水且不吃任何東西之情況下，下排牙齒仍會隨時敏感酸痛，迄今仍須持續接受治療，不確定是否能完全恢復，故被告邱宗茂（即吉德牙醫診所）顯已構成不完全給付，甚至構成加害給付，故依民法第227條第2項、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項及消費者保護法（下稱消保法）第7條第1項規定，被告邱宗茂自應對原告所受損害負賠償責任。
（三）另被告乙○○係被告邱宗茂所僱用之助理，並無醫師執照，卻依被告邱宗茂之指示，單獨為原告下排牙齒進行「冷光美白」之醫療行為，造成原告下排牙齒隨時敏感酸痛，被告乙○○所為已違反醫師法第28條之規定，與被告邱宗茂構成共同侵權行為，是依民法第184條第1項前段、第2項、第185條及第188條第1項規定，被告乙○○與被告邱宗茂亦應對原告負連帶損害賠償責任。爰依法提起本件訴訟，請求被告連帶賠償下列損害：（1）醫療費：原告自94年10月至95年10月間持續就醫，並陸續進行根管治療及裝設假牙，共支出醫療費用合計138, 000元。又原告之上下排牙齒長期敏感酸痛，不僅嚴重影響原告之日常生活，亦使原告長期失眠，甚或因此罹患憂鬱症，迄今仍須持續定期求助精神科醫生並接受治療，此部分計支出醫療費用共17,700元，二者合計為155,700元（計算方式：138,000＋17,700＝155,700）；（2）交通費：原告因裝設假牙而自94年12月17日至95年10月11日至少至台中杰昀牙醫診所看診29次，以目前台北至台中之客運來回票價490元計算，共須花費交通費用合計14,210元（計算方式：490×29＝14,210）；（3）精神慰撫金：原告本擁有正常及健康之牙齒，卻因被告為原告進行不當且明顯錯誤之「牙齒冷光美白」及「瓷牙貼片」、「假牙」療程，致使原告之下排牙齒長期敏感酸痛，而上排牙齒後來更須裝設假牙，不僅嚴重影響原告之日常生活，亦使原告長期失眠，甚至因此罹患憂鬱症，迄今仍須持續定期求助精神科醫師並接受治療，且不知究竟是否能完全復原。且原告因牙齒長期酸痛致一度完全無法進食而暴瘦，又因四處求醫補救治療，終日惶惶不安，擔心無法康復，致使原告身心遭受極大之創擊，並曾一度有自殺念頭。而被告對原告不僅不聞不問，甚或全盤否認有何錯誤及不當之醫療行為，更使原告精神痛苦不堪，為此請求被告賠償精神慰撫金45萬元，以上賠償金額合計為619,910元（計算方式：155,700＋14,210＋450,000＝619,910）。並聲明：（1）被告應連帶給付原告619,910元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯所為之陳述：
（一）原告絕非如被告所言係於94年8月27日最後一次就診後4個月，牙齒才出現齒髓炎症狀，此觀諸94年10月31日就診之「上鵬牙醫診所」病歷記載原告有齒髓炎（pulpitis）情形可明，且由卷附「杰昀牙醫診所」開立之診斷證明書及病歷資料，亦明確顯示被告為原告所做瓷牙貼片之左1（左上中門牙）、左2（左上側門牙）、左3（犬齒）、左5（第二小臼齒）、右2（右上側門牙）及右3（犬齒）均發現有齒髓炎（pulpitis）之情形，且台大醫院所開立之診斷證明書亦確實顯示原告右上正中門齒之補綴物（即右1假牙）有不密合之情形，顯見原告發生齒髓炎之牙齒均證實與被告所做瓷牙貼片及假牙之牙齒一致，且被告所做之瓷牙貼片及假牙亦確與原告牙齒表面有不密合之情形，因此，原告合理認定上開牙齒產生齒髓炎之原因乃係因被告製作「瓷牙貼片」及裝假牙之技術不良與經驗不足所致，應與一般經驗及論理法則相符，並非無據。
（二）又被告邱宗茂於94年8月27日當天指示其助理即被告乙○○為原告之下排牙齒作「冷光美白」後，即由被告乙○○全程為原告進行「冷光美白」療程，至於被告邱宗茂則在其診間繼續為其他病人看診，並未在旁監督，更遑論親自進行療程。被告邱宗茂辯稱乙○○僅在施作冷光美白之前，於牙齦上塗上保護劑及調整光源位置等醫療輔助行為云云，顯非事實。且觀諸卷附被告乙○○之「牙科助理認證合格證書」，其有效日期係自94年11月10日起至100年1月9日止，然被告乙○○為原告施作冷光美白療程之日期則係94年8月27日，顯見被告乙○○係在尚未取得合格牙醫助理資格之情形下，即擅自為原告進行冷光美白之療程，並非如其所言係在已領有合格牙醫助理證書之情況下，為原告於牙齦上塗上保護劑及調整光源位置等醫療輔助行為。且縱使認為被告乙○○僅係在原告施作冷光美白前於牙齦上塗上保護劑及調整光源位置等行為，然因其時被告乙○○並無合格護理人員之資格，故依法自亦不能為原告塗抹牙齦保護劑，故被告乙○○所為，顯已違反醫師法第28條及護理人員法第37條之規定，並與被告邱宗茂構成共同侵權行為，應連帶負損害賠償責任。
三、被告則以：
（一）原告係於94年1月8日至被告邱宗茂所開設之「吉德牙醫診所」施作上排牙齒冷光美白，但因原告施作該冷光美白療程之前曾接受過樹脂材料之補綴，導致原告此次冷光美白無效果。時隔一週後即於94年1月15日，原告又再至被告邱宗茂診所就診，被告邱宗茂即向原告建議是否改為瓷牙貼片，以達到美白之效果，原告同意，並於當日給付瓷牙貼片療程定金15,000元。被告邱宗茂於94年3月上旬為原告完成瓷牙貼片療程後，原告隨即出國，嗣於94年7月間返國，同時向被告邱宗茂表示其中一片瓷牙有破裂情形，被告邱宗茂即請其回診貼上新瓷牙，而於94年8月27日為原告處理完成瓷牙貼片，該日並未指示被告乙○○為原告施作冷光美白療程，可見原告僅於94年1月8日接受冷光美白療程1次，其餘均係來診所接受瓷牙貼片療程。原告所主張被告為其施作上排牙齒瓷牙貼片未密合，使其上排牙齒發生齒髓炎，致需施做根管治療云云，顯有不實。依據原告起訴狀所檢附之原證三診斷證明書，其上顯示原告最早係於94年12月27日經診斷為齒髓炎，然此距離原告於94年1月15日至同年3月1日間陸續施作右上三至左上五之瓷牙貼片、牙橋及假牙已相隔約10個月至1年，甚至距離94年8 月27日原告最後一次至被告邱宗茂之吉德牙醫診所就診亦已約4個多月。且齒髓炎發生之原因眾多，倘被告邱宗茂之醫療行為傷及齒髓，應為立即性，不可能於1年後或4個月後始發生。蓋牙齒構造由外至內為：琺瑯質（醫學術語稱牙釉質）、象牙質、齒髓。所謂齒髓炎係指位於牙齒最內部之齒髓，因細菌侵入而感染發炎，因此，一般引起齒髓炎主要原因為齲齒（即蛀牙），當齲蝕過大，破壞琺瑯質或甚至及於象牙質而侵及神經時，通常伴隨齒髓炎。而所謂牙齒冷光美白，則係指利用二極體（LED）光源或雷射光加上過氧化氫漂白劑進行牙齒美白。因此，冷光美白係於牙齦上塗上保護劑後，再於牙齒最外層之琺瑯質塗上過氧化氫漂白劑，並以燈光照射，藉由氧化作用達到美白效果。至於所謂瓷牙貼片，則係指以瓷為材料燒製薄片黏貼於牙齒表面上，製模及貼片前須先去除牙齒表面琺瑯質約0. 5mm至1mm，因琺瑯質厚度約2mm至2.5mm，因此施作瓷牙貼片亦僅觸及牙齒最外層之琺瑯質，並不會有併發症而引發齒髓發炎。故被告邱宗茂為原告於牙齒最外層之琺瑯質施作冷光美白及瓷牙貼片，不會有侵及齒髓之虞，均為牙醫醫療業務之正當行為，並無違反牙醫醫學常規情形，無過失之可言，不可能引發齒髓炎。又被告邱宗茂為原告施作瓷牙貼片前，亦告知須先去除牙齒表面約
0.7mm，經原告同意後始施作。且牙齒冷光美白不需去除牙齒表面，被告邱宗茂亦未曾為原告下排牙齒進行磨牙，更無原告所述於進行磨牙後立即為冷光美白，導致藥劑流入牙本質小管，使牙齒隨時敏感酸痛情事。原告下排牙齒是否存在牙齒本身之酸痛，或僅為個人主觀感覺之酸痛，顯然有疑，此觀諸原告所提出杰昀牙醫診所之診斷證明書，其上記載「病人『主訴』右下犬齒至左下第一小臼齒區域敏感併酸痛症狀」等情，顯見係醫師根據病人之陳述而為之記載，並非醫師檢查發現牙齒有何損傷所導致之酸痛。再者，原告前於94年12月1日至台大醫院就診時，曾主訴其右上3（即病歷上之13）至左上5（即25）之牙齒疼痛，醫師為左上5進行客觀檢查（即叩診）不會疼痛【percussion pain(-)】，但原告有自發性疼痛【spontaneouspain(+ )】。醫師並為原告安排右上3至左上5之X光檢查，惟除右上1（即11）有補綴物邊緣不密合外（補綴物邊緣不密合非醫療疏失，係該類型處置可容許之風險），未有其他異常發現，其餘施作瓷牙貼片之牙齒並無不密合之情形，亦無齒髓炎情況。可知被告為原告施作之右上3至左上5之瓷牙貼片，於施作後半年以上，除右上1有補綴物邊緣不密合外，並未造成原告其他損害。且其中右上1牙齒已施作過根管治療，為無齒髓之牙齒（＃11 pulplesstooth），也不會因補綴物邊緣不密合而有痠痛或其他不適。且依台大醫院病歷其他記載可知，原告於96年4月12日開始因左上6（即26）有自發性疼痛【spontaneous pain(+)】，但客觀檢查（按診、叩診）不會疼痛【palpation(-), percussion(-)】而接受治療，且治療前診斷確定左上6之牙齒前已施作過根管治療（＃26 prior RCT），為無齒髓之牙齒（＃26 pulpless tooth）。然至96年11月間，原告前後針對已無齒髓但仍感覺疼痛之左上6牙齒，在台大醫院反覆治療次數高達十餘次，經給予治療，仍感覺疼痛，該醫院醫師並於96年7月27日病歷記載「神經都抽掉，但仍會痛」等字；96年8月25日之病歷則記載醫師除懷疑原告有牙周炎外，可能為非典型顏面痛(atypic
al facial pain)引發牙痛，並懷疑原告有幻覺性牙痛（phantom toothache）；96年10月22日並請求會診吳醫師評估疼痛原因（the origin of pain）；嗣於96年10月26日經會診麻醉科吳宗正醫師診斷認為疑似（R/O）臉部疼痛症候群（facial pain syndrome）或牙周炎（periodontitis），惟仍無法確定診斷病因。故由上開病歷記載，可知原告就牙齒疼痛感覺異於一般人，經醫師反覆診治，甚至尋無原因。因此，原告主張其有上排牙齒齒髓炎或下排牙齒痠痛，是否為原告個人主觀感覺，而導致醫師後續之治療行為，顯有可疑。故原告主張被告邱宗茂為原告施作之上排牙齒瓷牙貼片有未密合之情形並不存在，亦無所謂因此使其上排牙齒發生齒髓炎情事，原告所稱之齒髓炎與被告邱宗茂之醫療行為並無相當因果關係。再者，93年修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，故醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用。
（二）又縱使原告能證明其下排牙齒有進行磨牙、冷光美白藥劑流入牙本質小管而導致牙齒痠情等情為真，然牙齒痠痛原因甚多，包括敏感性牙齒（由原告於臺大醫院之病歷可知，原告牙齒極度容易敏感痠痛）。倘原告仍主張被告邱宗茂曾將其下排牙齒磨牙後立即為冷光美白而導致「藥劑流入牙本質小管」，其應舉證證明「藥劑流入牙本質小管」之事實存在。再醫療行為之對象係人類，即便施以相同之醫療行為，容有可能產生因人而異之效果，其未產生預期療效之緣由，摻雜因素眾多，除人為之疏失外，另有目前醫學技術無法控制之人體反應之不確定性之重要因素。醫學之有限性與人體反應之不確定性，導致醫事人員不盡然能完全避免醫療之失敗，任諸疾病本身惡化而束手無策，甚至因藥物之作用而產生有害結果。就此而言，醫療行為實具有實驗及不確定之性格，此一性格對病患而言，自是一種不可預測之危險，祇不過相對於疾病治療之目的，此應屬可容許之危險而已。則縱使原告主張因施以冷光美白而有下排牙齒痠痛之事實為真，然冷光美白係對牙齒最外層之琺瑯質為之，並無造成牙齒長期痠痛之併發症可能，此從市面上有經衛生署核准之居家使用之牙齒美白劑，即可見牙齒美白並無併發症。原告之情形應屬醫學之有限性與人體反應之不確定性，導致不能避免之醫療失敗，而不應歸責於被告。
（三）又被告乙○○領有中華民國牙醫師公會全國聯合會核發之牙科助理認證合格證書，得於牙醫師指導下執行輔助牙醫師之工作。原告是否得施作牙齒冷光美白，係由被告邱宗茂醫師親自診斷後決定給予治療。且牙齒冷光美白整體醫療行為中具有腐蝕性而能達到牙齒美白效果者為過氧化氫漂白劑，燈光照射僅係加速氧化作用達到美白效果，故塗抹保護劑或扶燈均非主要醫療行為，是被告乙○○於被告邱宗茂指示下，於施作冷光美白之前在牙齦上塗上保護劑，並調整光源位置，僅屬醫療輔助行為，並非醫療業務範圍，尚無違反醫師法第28條之規定等語，資為抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告曾至被告邱宗茂所開設之「吉德牙醫診所」施作牙齒冷光美白療程。
（二）被告邱宗茂為原告施作瓷牙貼片之牙齒為左上第1顆、第2顆及右上第2顆、第3顆牙齒。至於左上第3、4、5顆牙齒則係施作牙橋，右上第1顆牙齒則係施作全顆假牙。
五、原告主張其前曾至被告邱宗茂所開設之「吉德牙醫診所」，由被告邱宗茂為其施作「牙齒冷光美白」，及上排牙齒之「瓷牙貼片」、「假牙」等療程，而因被告邱宗茂之技術不佳，經驗不足與疏失，所施作裝設之瓷牙貼片及假牙與原告之牙齒無法完全密合，致使原告之上排牙齒酸痛，進而產生齒髓炎，須做根管治療，最後並須全部重新裝設假牙，受有損害，被告邱宗茂應負不完全給付之債務不履行及消保法第7條之損害賠償責任。且被告邱宗茂更於94年8月27日，在磨完原告下排牙齒後，竟立即指示斯時尚未取得合格牙科助理資格之被告乙○○單獨為原告全程進行下排牙齒之冷光美白療程，被告邱宗茂則在其診間繼續為其他病人看診，並未在旁監督，違反醫師法第28條及護理人員法第37條之規定，致該「冷光美白」藥劑流入「牙本質小管」，使小管內之「神經接受器」接受刺激，造成原告之下排牙齒隨時敏感酸痛，迄仍持續接受治療，被告乙○○與被告邱宗茂構成共同侵權行為，應負連帶損害賠償責任等情。然被告否認有何醫療過失及違反醫師法等情事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：⑴原告上排牙齒發生齒髓炎與被告邱宗茂之醫療行為間是否存在因果關係？⑵被告邱宗茂是否曾於
94 年8月27日指示其助理即被告乙○○為原告下排牙齒施作冷光美白療程，而有違反醫師法第28條規定情事？⑶原告下排牙齒產生敏感酸痛情形，是否係因被告邱宗茂指示其助理即被告乙○○為其施作冷光美白療程不當，藥劑流入牙本質小管所致？經查：
（一）原告上排牙齒發生齒髓炎與被告邱宗茂之醫療行為間是否存在因果關係？
（1）查被告邱宗茂曾為原告施作左上第1顆（即左上中門牙）、第2顆（即左上側門牙）及右上第2顆（即右上側門牙）、第3顆（犬齒）等4顆牙齒之瓷牙貼片，而左上第3顆（即犬齒）、第4顆（即第一小臼齒）、第5顆（即第二小臼齒）等3顆牙齒則施作牙橋，另右上第1顆牙齒（即右上中門牙）則係施作全顆假牙等情，已為兩造不爭執之事實，並有原告於被告邱宗茂所開設吉德牙醫診所之病歷資料附卷可稽，固堪信為真實。惟原告指稱被告邱宗茂所施作各該瓷牙貼片及假牙之醫療行為有過失，致該等牙齒發生齒髓炎，被告邱宗茂應負債務不履行及消保法第7條所定之損害賠償責任云云，則為被告邱宗茂所否認。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有48年台上字第481號判例參照。查原告雖曾於94年10月31日至「上鵬牙醫診所」就診，該日病歷資料之現況欄並載有「（22）pulpitis（percussionpain）」等情，意謂原告第22顆（即左上第2顆）牙齒有牙髓炎（即齒髓炎），叩診有疼痛情形，有該診所之病歷資料附卷可稽。且原告嗣於94年12月27日至95年4月3日間亦曾至設於台中縣○○鄉○○路○○○○號之「杰昀牙醫診所」就診，該診所出具之診斷證明書上亦記載原告「右上側門牙（即右上2）、犬齒（即右上3）、左上中門牙（即左上1）、犬齒（即左上3）、第二小臼齒（即左上5）及左上側門牙（即左上2）有齒髓炎情況，有該診所出具之診斷證明書及病歷資料附卷可按，可認原告上排牙齒其中之右上2、右上3及左上1、左上2、左上3、左上5等6顆牙齒固確有發生齒髓炎情形。然參諸原告其間亦曾於94年12月
14 日至台大醫院就診，該病歷記載原告主訴其＃13～＃
25 （即右上3至左上5）之牙齒有疼痛情形，經醫師就＃25（即左上5）牙齒進行叩診，並不會疼痛【percussionpain (-)】，但記載原告有自發性疼痛【spontaneouspain(-) 】情況。且原告右上3至左上5之牙齒經X光檢查結果，病歷上亦僅記載其中右上1牙齒（即＃11，右上正中門牙）之補綴物邊緣不密合，而未見其餘曾經被告邱宗茂施作瓷牙貼片及牙橋之牙齒有何不密合情形，此觀諸卷存台大醫院病歷資料及該醫院於94年12月14日所出具之診斷證明書即明。是原告指稱因被告邱宗茂之技術不佳、經驗不足及個人之疏失，致其為原告上排牙齒所施作之瓷牙貼片及假牙，與原告之牙齒無法完全密合，導致發生齒髓炎一節，即有可疑。更何況台大醫院診斷發現其補綴物邊緣不密合之原告右上正中門牙（即＃11，右上1牙齒），被告邱宗茂所施作者係全顆假牙，已如前述，可見該顆牙齒在施作假牙前，已先作過根管治療（即一般所稱之抽神經），並無齒髓，此觀之台大醫院病歷亦記載＃11 pulpl
ess tooth prior RCF等情益臻明瞭，故即使被告邱宗茂為原告右上正中門牙（即右上1牙齒）所施作之全顆假牙有補綴物邊緣不密合情形，亦不可能會使原告有何酸痛不適之感覺，更不可能導致齒髓炎之發生。是原告指稱被告為其施作瓷牙貼片及假牙之醫療行為有疏失，致其牙齒發生齒髓云云，實有可議。
（2）再者，牙齒之構造由外而內為：琺瑯質（或稱為牙釉質）、象牙質及齒髓、此有被告提出之牙齒構造圖附卷可憑。又所謂瓷牙貼面是在牙齒表面磨掉薄薄一層約0.3-0. 8mm齒質，再將成形的瓷牙薄片利用酸蝕黏合技術以複合樹脂黏著劑將瓷牙黏著在牙齒表面上，可改善牙齒外形、長度及顏色。除改善牙齒變色的情況外，還可用於修復輕微牙齒斷裂，牙縫過大，輕微前牙齒列不正，前牙先天發育外形不佳的情況。引發牙髓炎的原因最常見為未治療的齲齒愈蛀愈深，則細菌便有可能跑到牙髓腔中，導致牙髓發炎或壞死。除此之外，外力的撞擊、牙齒咬裂、過冷或過熱的環境均可能會造成可逆或不可逆的牙髓炎。單純因製作瓷牙貼片而造成牙髓炎的情狀很少見，因牙齒的修磨僅限於表面薄薄一層，對牙髓的刺激很小。若貼片未密合，經漫長時間後，可能因口腔清潔不好，堆積牙菌斑而造成繼發性齲齒後未處理，若蛀到牙髓腔則可能引起牙髓炎等情，亦經本院向中華民國牙體復形學會函查明確，有該學會
97 年6月12日（九十七）中華牙形晏字第053號書函在卷可按。由此可知，施作瓷牙貼面雖會在牙齒表面磨掉薄薄一層約0.3-0. 8mm齒質，再將成形的瓷牙薄片利用酸蝕黏合技術以複合樹脂黏著劑將瓷牙黏著在牙齒表面上，然因牙齒的修磨僅限於琺瑯質（即牙釉質）表面薄薄一層，對牙齒的刺激很小，故單純因製作瓷牙貼片而造成齒髓炎的可能性極低。僅於瓷牙貼片未密合時，經漫長時間後，可能因口腔清潔不佳，堆積牙菌斑而造成繼發性齲齒後未處理，蛀到牙髓腔而引發齒髓炎。然查，被告邱宗茂為原告施作左上第1顆（即左上中門牙）、第2顆（即左上側門牙）及右上第2顆（即右上側門牙）、第3顆（犬齒）等4顆牙齒之瓷牙貼片；並為原告施作左上第3顆（即犬齒）、第4顆（即第一小臼齒）、第5顆（即第二小臼齒）等3顆牙齒之牙橋及右上第1顆牙齒（即右上中門牙）之全顆假牙，僅其中已無齒髓之右上第1顆牙齒（即右上中門牙）之補綴物邊緣有不密合情形，其餘牙齒所施作之各該瓷牙貼片及假牙則尚乏積極證據證明有與原告牙齒無法完全密合情狀，已如前述，是依上開說明，自無法僅因原告前揭牙齒其後有發生齒髓炎之情形，即率爾推論係由於被告邱宗茂所施作之各該瓷牙貼片及假牙未與原告之牙齒完全密合所致。復參以證人即杰昀牙醫診所醫師林欽鍾於被告被訴違反醫師法之刑事案件偵查中亦曾證稱：伊於3年多前曾幫原告治療牙齒，當初原告就診時主要是上排牙齒有些症狀，如會酸痛及上排牙齒有一些發炎之情形，發炎之原因很難確認，通常我們僅針對症狀作治療等語【見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）97年度偵字第6076號偵查卷第136、137頁】。而經本院先後囑託台大醫院及台中榮民總醫院（下稱台中榮總）鑑定結果，前者醫院函覆稱：導致齒髓炎之原因眾多，故原告牙齒所以發生齒髓炎之原因，是否係因被告邱宗茂所施作之瓷牙貼片未密合所致，在臨床上無法證實等情。後者醫院之鑑定結果則為：原告上顎雙側犬齒、側門齒、正中門齒及左上第二小臼齒共7顆牙，均已是全瓷牙冠（即一般所謂之牙套），並非陶瓷貼片，由根尖片結果顯示此7顆牙均已作過根管治療並已置入牙釘柱，無法得知係因何原因須作根管治療。因此，原告來診已是全瓷牙冠，並無瓷牙貼片，故無法確切得知其因果關係，此有台大醫院97年12月5日校附醫秘字第0970002491號函及台中榮總之鑑定書附卷可稽。是依此等情形而論，可知造成齒髓炎之原因很多，原告右上2、右上3及左上1、左上2、左上3、左上5等牙齒所以會發生齒髓炎情形，尚難遽認與被告邱宗茂前所施作之瓷牙貼片及假牙有何相關。原告既無法舉證證明被告邱宗茂前所施作之各該瓷牙貼片及假牙與原告之牙齒確有無法完全密合情形，並因此未密合情狀，致經一段時間後，可能因口腔清潔不佳，致堆積牙菌斑而造成繼發性齲齒，並因而引起牙髓炎，即難認其齒髓炎與被告邱宗茂所施作之上開醫療行為間有何相當因果關係可言。是原告主張其與被告邱宗茂間存有醫療契約，被告邱宗茂有不完全給付，甚至加害給付情事，應負債務不履行損害賠償責任及消保法第7條所定之損害賠償責任云云，即難遽為本院所憑採。
（二）被告邱宗茂是否曾於94年8月27日指示其助理即被告乙○○為原告下排牙齒施作冷光美白療程，而有違反醫師法第28條規定情事？
（1）原告主張其前曾於94年1月間在被告邱宗茂所開設之「吉德牙醫診所」施作牙齒冷光美白療程，斯時係由被告邱宗茂委託其助理林宥萱（原名林富美）全程為原告進行該療程，被告邱宗茂並未親自為之，亦未在旁監督。嗣於同年8月27日，被告邱宗茂將瓷牙貼片再次順利貼上原告牙齒後，以咬合問題擅自為原告磨下排牙齒7顆後，復立即指示其助理即被告乙○○單獨為原告施作下排牙齒之冷光美白療程，被告邱宗茂則在診間繼續為其他病人看診，不僅未親自施作該療程，亦未在旁監督，有違反醫師法第28條情事。然被告初則辯稱：被告乙○○係於被告邱宗茂指示下，在施作冷光美白之前，於原告牙齦上塗上保護劑，並調整光源位置，僅屬醫療輔助行為，並非執行醫療業務等語，嗣後卻改稱：原告僅曾於94年1月8日施作牙齒冷光美白療程1次，94年8月27日當日為原告處理完成瓷牙貼片後，被告邱宗茂並未指示被告乙○○為原告施作下排牙齒冷光美白療程云云。惟查，被告邱宗茂於96年11月1日言詞辯論時，曾當庭承認94年8月27日曾為原告施作牙齒冷光美白療程，但病歷並未記載，該次療程係原告強迫施作，且未收費等情，其後於96年12月6日言詞辯論時復再行陳稱：原告於94年8月27日該日堅持做完牙齒冷光美白才要回去，但因後面之患者已在等候，伊真的無法幫原告作，但原告稱小姐可以幫忙，並要小姐幫她塗保護劑，伊再幫原告塗美白劑，伊就依照原告之說法進行等語，復參以證人即原告之夫丁○○亦證述：94年8月27日該次治療，伊曾陪同原告至吉德牙醫診所，被告邱宗茂當天將原告上排瓷牙貼片貼上後，因與下排牙齒有咬合問題，故未問原告意見，即逕自磨下排牙齒，磨完後，原告問剛磨完下排牙齒可否施作冷光美白，被告邱宗茂答稱可以，但因當時客人很多，被告邱宗茂即叫被告乙○○施作冷光美白療程，被告邱宗茂則在診間另一台治療檯幫別的病患做牙齒等語明確（見本院卷一第188頁），足見被告邱宗茂於94年8月27日當日確曾指示其助理即被告乙○○為原告施作下排牙齒之冷光美白療程無誤。被告否認原告曾於94年8月27日施作過下排牙齒之冷光美白療程云云，委無足採。
（2）次按，醫師法第28條明定未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務。所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。而所謂牙齒冷光美白則係於牙齒最外層之琺瑯質塗上過氧化氫漂白劑，藉由氧化作用達到美白效果，冷光美白整體醫療行為中能達到牙齒美白效果者為過氧化氫漂白劑，燈光照射僅係加速氧化作用達到美白效果。故凡使用具腐蝕性之藥物塗抹病人牙齒，使其牙齒美白之方式，乃醫療行為，屬牙醫師業務範疇，應由牙醫師親自為之，亦經行政院衛生署
96 年12月18日衛署醫字第0960063286號書函闡釋明確，足見在牙齒冷光美白療程中，為病患牙齒塗抹過氧化氫漂白劑此具腐蝕性藥物之行為，係屬醫療行為，應由牙醫師親自為之。查證人即被告邱宗茂前所僱用之助理林宥萱於上開刑事案件偵查中曾供稱：伊曾在吉德牙醫診所擔任牙科助理長達4年，於95年間離職。伊任職該診所期間，曾協助醫生執行冷光美白療程，其流程係第一由醫師先檢查病患之牙齒，看能否施作冷光美白，第二就是幫病患塗抹牙齦保護劑，第三會再上一個白色的藥劑（按即過氧化氫漂白劑），可以使牙齒產生真正的作用，這階段通常醫師忙的過來就自己處理，但若忙不過來時，醫師檢查病患牙齒認為可以施作冷光美白，就會交給我們處理，第四就是扶燈照射。第一次療程結束後，包含牙齦塗保護劑加上白色藥劑的塗抹及燈光照射後，醫生會過來看美白的效果，如果效果不好，就再由我們做第二次，都是由我們自己處理整個療程。診所牙齒冷光美白的客戶在給醫生看過牙齒後，剩下的步驟概均由我們助理在操作，所有藥劑均係我們塗抹，包含過氧化氫及牙齦保護劑。而乙○○處理的部分，也與伊所述相同。又原告第一次至吉德牙醫診所施作冷光美白的療程係伊做的沒錯，從塗相關藥劑到燈光照射，全程均係由伊處理。之後原告第二次施作冷光美白療程，則非伊所施作等情（分見台中地檢署96年度他字第3052號偵查卷宗第164至166頁，及97年度偵字第6076號偵查卷第8至10頁、第70頁）。再對照被告邱宗茂已自承其於94年8月27日因另有患者在等候，無法親自幫原告施作冷光美白療程，業如前述，是依此研判，足認該日原告下排牙齒所施作之冷光美白療程應係由被告邱宗茂指示被告乙○○單獨為原告施作整個療程，而非如被告所稱，被告乙○○僅為原告塗抹牙齦保護劑及調整光源位置，執行此等醫療輔助行為而已。復參以被告邱宗茂及乙○○於被訴違反醫師法之前揭刑事案件偵查中，曾於99年3月31日具狀表示願坦承違反醫師法之犯行，並陳明本案係因原告不滿意冷光美白的效果，屢次要求重做，被告邱宗茂始指示其助理即被告乙○○為原告施作冷光美白療程等情，有該份聲請狀附卷可稽，益徵被告邱宗茂於94年8月27日確有指示其助理乙○○單獨為原告施作下排牙齒冷光美白整個療程（即包含塗抹過氧化氫漂白劑於原告牙齒之此項屬醫療行為），被告邱宗茂並未親自為之。是被告邱宗茂及乙○○所為，顯然有違醫師法第28條之規定。原告指稱其二人有違反醫師法第28條之犯行，即非無稽。
（三）原告下排牙齒產生敏感酸痛情形，是否係因被告邱宗茂指示其助理即被告乙○○為其施作冷光美白療程不當，藥劑流入牙本質小管所致？
（1）本件被告邱宗茂及乙○○有違反醫師法第28條規定之情形，固為本院所肯認。然原告指摘被告邱宗茂擅自磨完原告下排牙齒後，即立即指示被告乙○○為原告進行「冷光美白」，致使「冷光美白」藥劑流入「牙本質小管」，使小管內之「神經接受器」接受刺激，造成原告之下排牙齒隨時敏感酸痛，迄今仍須持續接受治療一節，則為被告所否認。按一般牙齒美白是利用過氧化氫（Hydrogenperoxide）或過氧化碳二胺（carbamide peroxide）美白劑產生氧化作用切斷色素的鍵結，而把有機色素分解掉，達到美白治療效果。而「冷光美白」即是利用較不產生熱的發光二極體光源產生波長介於480-520nanometer之間的藍光，經光纖傳導再通過特殊處理的光學鏡片阻隔一切有害的紫外光與紅外線後，照射到塗抹在牙顱上的美白劑上，僅需數十分鐘就可達到快速美白效果。漂白前需評估患者牙齒染色的原因、類別、程度及口腔健康情況，其美白治療程序大致為清潔牙齒後，記載美白前牙齒顏色並完成齲齒的治療，美白前需隔水防溼裝置以保護牙齦，塗抹藥劑後照射光源約2-3個循環（每次約8-20分鐘，依不同光源能量而定），清除藥劑後記載美白後牙齒顏色，即完成美白治療。術後可能會有牙齒敏感的情形或牙齦受藥物刺激，但二者均為可逆性，只要停止美白後可恢復。施作瓷牙貼片後，若原本咬合時，接受治療的牙齒受到較大的應力，會稍微修整側對咬牙，以改善咬合狀況。一般而言，修整對咬牙僅限於牙釉質表面，對牙齒刺激很小，磨牙後對馬上接受牙齒冷光美白治療並不會有明顯影響，此業經中華民國牙體復形學會上開書函闡釋甚明。
（2）查原告於94年8月27日施作下排牙齒之冷光美白療程前，是否曾因施作瓷牙貼片牙齒咬合之問題，經被告邱宗茂修磨其下排牙齒一節，兩造雖然各執一詞，並爭執甚烈。然即使認為被告邱宗茂確有修磨原告之下排牙齒，並於磨牙後，立即指示被告乙○○為原告進行冷光美白療程，然若如原告所稱，僅係因瓷牙貼片咬合問題而修整咬牙，以改善咬合情況，因通常僅限於琺瑯質（即牙釉質）表面為之，對牙齒刺激甚微，則依上開說明，原告於磨牙後即使馬上接受牙齒冷光美白治療，應不會有何明顯影響。且經本院囑託台大醫院鑑定結果，該院認牙齒敏感酸痛的原因眾多，經磨整過之牙齒，若立即施行冷光美白療程，是否易使冷光美白藥劑流入「牙本質小管」，導致小管內之神經接受器受到刺激，使牙齒產生敏感酸痛情形，在臨床上並無法證實，此有台大醫院前揭函文在卷可參。是原告主張因被告邱宗茂修磨其下排牙齒後，旋即指示其助理即被告乙○○立即進行冷光美白療程之此項錯誤醫療行為，致使藥劑流入「牙本質小管」，使小管內之「神經接受器」接受刺激，造成其下排牙齒隨時敏感酸痛云云，即有可疑。復參以本院其後曾再次囑託台中榮總鑑定，該院表示原告自94年1月開始接受治療，迄今已歷經5年，經臨床檢視，下排牙齒並無明顯之修磨痕跡，其表面之磨耗並無法判斷是自然咬耗或是經過牙醫師之修整，有關「牙齒冷光美白療程」與牙齒產生敏感酸痛之關係，該院無法判斷，亦有台中榮總前揭鑑定書在卷足稽。依此可知，原告下排牙齒即使於施作冷光美白療程前曾經被告邱宗茂修磨過，然並未有何明顯修磨痕跡，故其牙齒修磨程度應僅限於琺瑯質（即牙釉質）表面，並未侵及其他構造，則於此情形，應無可能於接受牙齒冷光美白療程後，即足易使冷光美白藥劑流入「牙本質小管」，導致小管內之神經接受器接受刺激，使牙齒產生敏感酸痛情形，故難認二者間存有何相當因果關係。是原告所指上情，尚難為本院所憑採。原告據此主張被告邱宗茂與被告乙○○應負共同侵權行為之損害賠償責任云云，自亦無足採。
六、綜上所述，原告主張被告邱宗茂之醫療行為有所疏誤，並與被告乙○○有違反醫師法第28條規定情形，致其牙齒酸痛不適，並產生齒髓炎，受有損害，被告二人應連帶賠償醫療費用155,700元、交通費14,210元及精神慰撫金45萬元，合計619,910元等情，既難採信。從而，原告依不完全給付之債務不履行關係、消保法第7條規定及侵權行為法律關係，請求被告二人連帶給付619,910元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果尚不生影響，爰不逐一贅敘。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
民事第二庭 法 官 吳美蒼正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
書記官