臺灣臺中地方法院民事判決 97年度勞簡上字第18號上 訴 人 甲○○被 上訴人 永美汽車股份有限公司法定代理人 許勝發訴訟代理人 施宏猶
丙○○上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國97年8月28日本院臺中簡易庭97年度中勞簡字第9號第一審判決提起上訴，本院於民國99年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣參萬肆仟玖佰伍拾元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第176條定有明文。本件被上訴人之法定代理人本為乙○○，於民國97年9月29日變更為許勝發，被上訴人具狀聲明承受訴訟，核無不符，先此敘明。
乙、實體事項：
壹、上訴人部分：
一、上訴人起訴主張：㈠伊自95年8月起至96年11月，受僱於被上訴人從事銷售汽車
之業務，兩造約定伊每月可領取薪資新台幣（下同）18,000元，每週工作5日、休息2日，工作時間為上午8時30分至下午5時50分，若遇輪值，值班時間則至晚上10時止；又伊之當月銷售業績若達到一定標準，次月得向被上訴人領取獎金；另如招攬保險達一定數額，亦得向被上訴人領取佣金。惟被上訴人卻巧立名目，於伊每月銷售汽車未達3輛、未招攬足額保險及相當數量之客戶進場消費時，自伊之底薪中扣款，倘伊當月無銷售業績時，更僅發薪9,000元，伊於96年1月、5月、6月、7月、8月、9月、10月及11月，依序遭被上訴人扣款6,856元、500元、4,000元、6,400元、5,450元（含考勤扣款3,150元）、7,714元、2,586元及2,000元，被上訴人應對伊補發薪資合計72,000元。
㈡伊在受僱被上訴人工作期間，於約定工時外工作乃屬常事，
且伊自95年8月至96年9月，每個星期六、日，均須至被上訴人公司上班，且被上訴人公司對伊於上班時間外加班及於假日工作，均未發給加班費，伊自得依據勞動基準法第30條第2項規定，請求被上訴人就伊於受僱期間，每2週工作超過84小時部份之993.5小時，發給加班費149,025元（按伊之總工作時數為3291.5小時，加計單日工作超過13小時者有54 小時，減去法定工時2352小時（84時28＝2352），合計為99
3.5小時，以每小時加班費75元，依勞動基準法第24條第3項規定之最高標準加倍計算後，合計得請求被上訴人補發之加班費為149,025元（993.5小時75元2＝149,025元）。
㈢伊於96年5月份曾經被上訴人同意，出售代號為JP之汽車2台
，依被上訴人公布之獎懲辦法規定，伊得領取銷售獎金5,000元，惟被上訴人迄今未發給該筆獎金，伊自得請求被上訴人給付。
㈣又伊於96年9月份招攬之保險，保險費金額達4,504元，被上
訴人應退還伊其中15%之佣金即4,504元（30,027元15% ＝4,504元）。
㈤再者，被上訴人公司銷售主管人員施宏猶於96年6月間，以
伊當月未銷售汽車4輛為由，要求伊自動辭職，並將伊之出勤卡抽出，致伊有2天無法打卡，經伊向被上訴人反應，被上訴人公司會計人員始再拿出伊之出勤卡。惟被上訴人嗣後又未經伊同意，於96年8月1日，先將伊自原本任職、離家僅5公里之南臺中分公司，調動至位於臺中市○○路之三民分公司，再於同年11月間決定將伊自12月1日起，調動至與伊住處相距約20公里、位於臺中縣豐原市之分公司，致伊必須為服務在南臺中分公司之客戶，及在下班後返回豐原分公司開會，在臺中與豐原之間辛苦奔波，伊因而於96年11月30日向被上訴人發函，表明不願接受被上訴人之任意調職，並向被上訴人申請留職停薪，惟遭被上訴人所拒絕。被上訴人以任意抽走伊之出勤卡及將伊調職等方式，迫使伊自動辭職，已違反兩造間之勞動契約及勞工法令，伊得請求被上訴人給付資遣費9,000元（18,000元1/2個月＝9,000元）。
㈥綜上，被上訴人應給付伊之各項金額合計為203,035元，為
此提起本件訴訟，請求被上訴人如數給付等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人203,035元。
二、上訴人於本院補充陳述：㈠依被上訴人96年11月之值班表明確記載，值班時間為上午8
時15分至下午22時，且值班表規定，值班人下班務必打卡，否則曠職論，且有事外出須覓代班人即職務代理人，如上班未打卡或外出沒覓代理人皆有處罰，最多扣款三日底薪，足以證明被上訴人強制上訴人值班，上訴人非自願延遲下班，此更非被上訴人所述之福利。被上訴人以值班表變相要求上訴人加班，每月至少9日以上。而被上訴人所謂加班核請單，從沒有一個業務人員申請成功過。
㈡依卷附上訴人95年11月出勤卡，6日至18日、20日至30日，
上訴人均連續上班而無休假，原審認上訴人無連續上班七日以上，應屬有誤。
㈢上訴人確定知悉被上訴人不發還上訴人倒貼公司之2萬元、
並強迫上訴人調離至外縣市、加班未補休亦不給付加班費之時間為96年10月30日，被上訴人未依約給付報酬、惡意調離工作地點，依勞動基準法第14條第5款規定，上訴人對被上訴人表示終止勞動契約，於98年2月2日送達被上訴人，上訴人依勞動基準法規定，請求給付資遣費1個月18,000元。
貳、被上訴人部分：
一、被上訴人對上訴人於95年8月至96年11月受其僱用，擔任汽車銷售業務員，每月底薪18,000元一事，於原審並不爭執，惟辯稱：
㈠被上訴人自96年5月起至11月止，均於各月份月底修訂「鈴
木車系促銷獎懲辦法」（以下簡稱獎懲辦法），並於次月初由各分公司經理於早會中公佈，上訴人未於當時為不同意之表示，且其自95年9月至96年11月在被上訴人任職時，有10個月均曾依據上述獎懲辦法，領取被上訴人所核發之獎金，金額超過5,000元，顯見上訴人確實同意該獎懲辦法，而被上訴人係因上訴人之銷售業績未達上述獎懲辦法規定標準，始依該辦法自上訴人應領月薪中扣除罰款，上訴人自不得在應受處罰時，即一反其接受獎金時之主張，表示不同意該獎懲辦法。
㈡被上訴人係從事汽車銷售業務，必須不定期利用假日期間至
各賣場舉辦外展熱賣會並由業務同仁按表輪值，輪值同仁得於次週一或週二擇一日補修，且其早在90年11月16日，即制定「週末熱賣會上班及補假規範」並通報各營業據點，上訴人主張其於假日上班時，被上訴人均未給予補休，與事實不符。又上訴人從未填寫申請單，申請被上訴人核准同意其加班，則其自行延遲下班打卡之時間，再以該打卡紀錄主張其有加班之事實，請求被上訴人給付加班費，要非有據。
㈢被上訴人96年8月1日，係基於經營上之需要，將上訴人自南
臺中分公司調職至北區三民分公司，再於96年11月間決定將上訴人自三民分公司調動至臺中縣豐原分公司，上開調職係基於上訴人於任職時所簽署「員工任職承諾書」中，對於被上訴人得因業務上需要調動上訴人工作地點之明示同意所為，且對上訴人之勞動條件未作不利益之變更，為上訴人之技術與體能所得勝任，自未違反勞動契約之本旨，是被上訴人為維護其事業單位之營運及管理所必要，對上訴人所作此項適度之職務調動，上訴人自不得拒絕，惟上訴人因不同意被上訴人此項調職命令，於96年12月連續曠職3日，被上訴人始依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，則依同法第18條規定，上訴人不得請求被上訴人給付資遣費。退步言之，縱使被上訴人有何上訴人所指違反勞動基準法第14條第1項第6款規定違反勞動契約或勞工法令，致損害上訴人權益之情事，上訴人並未於知悉其情形後30日內終止勞動契約，遲至96年12月13日始向臺中市政府申請勞資爭議協調，已逾同條第2項規定30日之期限，則上訴人請求其給付資遣費，要非有據。
㈣並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准准宣告免為假執行。
二、被上訴人則於本院補充陳述：㈠打卡記錄只是出勤管理，業務代表時間自由，屬間性、特殊
性質工作，又有業績壓力之委任性、責任性工作，工作性質與保險業務員及新屋仲介經紀人相似，不能以出勤卡記錄，推論被上訴人有要求上訴人加工作。
㈡被上訴人員工如加班，應填具加班申請書，經被上訴人核可
後，核屬給付加班費。惟值班可增加業務人之業績，值班表明文規定，值班時若外出需覓代理人，否則取消下個月值班之權利，顯見值班是福利，且值排輪值表，排班時間相互協調，若業務預先聲明不班，放棄其權利，其亦可不值班，被上訴人亦不限制業務人員行動，可見值班非屬被上訴人要求上訴人加班，上訴人不得請求被上訴人給付加班費。
參、本件第一審對於上訴人之請求，判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，並依職權宣告假執行；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院聲明為：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人174,500元。㈢第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：駁回上訴；第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、上訴人自95年8月起至96年11月止受僱於被上訴人，每月底薪18,000元。
二、被上訴人於96年8月1日將上訴人自南臺中分公司，調職至位於台中市○○路之三民分公司，嗣於96年11月間決定自12月1日起，將上訴人自三民分公司調職至台中縣豐原分公司。
三、上訴人曾於96年11月30日向被上訴人公司發函，表明不願接受被上訴人之任意調職，並向被上訴人申請留職停薪。
四、上訴人曾於96年12月13日向台中市政府就兩造間之勞資爭議申請協調。
五、被上訴人三民分公司之值班表上，除記載該月份之值班人員，尚記載「一．值班時間：08：15～22：00。二、有事外出須覓妥代班人，否則取消隔月值班權利。三、值班人員下班時務必打卡，否則曠職論。．．．」。
伍、得心證之理由：上訴人主張：被上訴人於96年1月、5月、6月、7月、8月、9月、10月及11月，自伊薪資中無故扣款，應對伊補發薪資72,000元；又伊在被上訴人任職期間，超過勞動基準法規定之工作時間工作，另在星期六、日工作之時數，合計達993.5小時，被上訴人應發給伊加班費149,025元；再被上訴人未對伊發放伊於96年5月份銷售2台汽車應得之獎金5,000元，復未將伊於96年9月份所招攬保險之佣金4,504元退還，伊自得請求被上訴人給付該等獎金及佣金；另被上訴人違法終止兩造間之勞動契約，應發給伊資遣費18,000元等語，惟上訴人之主張為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者，厥為上訴人上述各項請求，有無理由？經查：
一、依上訴人於原審所提伊於萬泰商業銀行開設之帳戶存摺顯示，被上訴人於96年1至12月匯至伊帳戶內之金額，依序為：96年1月：18,945元，2月：45,724元，3月：18, 763元，4月：57,312元，5月：15,036元，6月：9,000元，7月：9, 499元，8月：9,00 0元，9月：12,450元，10月：21, 107 元，11月：25,870元，其中少於兩造約定被上訴人應給付上訴人之底薪18,000元之月份，為96年5月至9月，則上訴人主張：被上訴人於96年1月、10月及11月對上訴人發放之薪資，亦低於18,000元，有違兩造所訂勞動契約之約定等語，即不足採。被上訴人就其於96年5月至9月給付上訴人之薪資，何以低於兩造約定之底薪18,000元，雖以：上訴人於上述各月份銷售汽車之業績，未達其於各該月份所公布獎懲辦法之最低標準，其係依該獎懲辦法規定，對上訴人處以罰款，上訴人在任職其公司期間，曾依據該獎懲辦法領取獎金，顯見上訴人亦同意被上訴人依該獎懲辦法對伊進行獎懲等語，資為抗辯，而上訴人對伊曾依上述獎懲辦法領取被上訴人發放之獎金一節，並無爭執，足徵伊就被上訴人根據該獎懲辦法，在伊業績表現出色之月份給予獎勵之事，乃欣然接受，則同一獎懲辦法中，關於上訴人業績未達標準時應受懲罰之規定，對上訴人自亦應有其適用。惟被上訴人於96年5月至9月依該獎懲辦法自上訴人應得薪資中扣款之結果，已導致上訴人在該等月份領取之薪資，低於法定基本工資，而與勞動基準法第21條第1項：「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資」規定有違，則被告應將上述各月份對原告所給付薪資，少於法定基本工資部分補足。又行政院勞工委員會依據同條第2項規定核定之基本工資，在96年7月1日前為每月15,840元，自該日起修正為每月17,280元，依此計算，被上訴人應對上訴人補發之薪資為：96年5月：804元（15,840 元-15,036元=804元）、96年6月：6,840元（15,840元-9,000=6,840元）、96年7月：7,781元（17,280元-9,4 99元=7,781元）、96年8月：8,280元（17,280元-9,000元=8, 280元）、96年9月：4,830元（17,280元-12,450元=4,830 元），總計為28,535元，是上訴人請求被上訴人補發之薪資在28,535元之範圍內，於法有據，應予准許；逾該數額之請求，即非有據，無從准許。
二、次按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時」、「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」、「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時」，勞動基準法第30條第1項及第32條第1、2項分別定有明文。由前揭規定可知，雇主僅在其所營事業有使勞工延長工時之必要，且經工會或勞資會議同意後，方可使勞工在正常工作時間以外工作，而勞工因此延長工作時間，既係應雇主之要求，雇主自應依法加給工資。至於勞工在未受雇主要求之情況下，自行延長工作時間，既不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其所提供勞務給付，並向雇主請求報酬之餘地。本件上訴人主張：伊在被上訴人公司任職期間，在正常工作時間以外工作，另自95年8月至96年9月，於每個星期六、日均至被上訴人公司上班，超時工作之時數達993.5小時，被上訴人應發給伊加班費149,025元等語，然被上訴人否認曾經要求上訴人在正常時間以外工作，或有強迫上訴人於星期六、日工作之情事，並以前詞置辯，經查：
㈠平日加班部分：
⒈被上訴人對於上訴人每日上班之時間為上午8時30分至17時
50分（即下午5時50分）之事實並不爭執；參諸卷附被上訴人提出上訴人任職期間，上訴人上班打卡時間多在8時30 分（即8:30）前，下班打卡大多在下午6時以後（18:00），上訴人主張兩造約定上班之時間上午8時30分至17時50分，應屬可採。
⒉參諸卷附上訴人95年8月至96年11月之考勤卡，上訴人除在
上開正常上班期間給付勞務外，其考勤表上亦有多次於下午10時（即22:00）以後下班打卡之紀錄，雖被上訴人抗辯：
上訴人如為執行被上訴人公司指派之業務而必須延長工作時間者，應依規定填寫加班申請單敘明理由後，經被上訴人公司核准，被上訴人公司始有依上訴人實際加班之時數給付加班費之義務云云。按上訴人為被上訴人售車業務人員，核其工作性質，非屬局限於一定工作場所為被上訴人給付勞務之工作，即售車業務人員之工作係在推銷出售被上訴人所販售之車輛，該工作需與客戶接洽，陪同看車試車及辦理其他事務，是被上訴人就上訴人一般上班時之工作行為無法具體拘束於一定處所，下班打卡在約定範圍內，任由上訴人為之，上訴人打卡下班之時間亦非在被上訴人拘束下所為，下班後上訴人是否準時打卡下班全由上訴人決定，自難全以上訴人打卡下班時間，即認被上訴人有在約定工作期間以外，要求上訴人加班工作，上訴人自應舉證證明被上訴人有要求上訴人逾時加班之事實存在。
⒊審諸上訴人於二審所提出附卷之新證據即被上訴人三民分公
司之值班表上，除記載該月份（11月）之值班人員，尚記載「一．值班時間：08：15～22：00。二、有事外出須覓妥代班人，否則取消隔月值班權利。三、值班人員下班時務必打卡，否則曠職論。．．．」，被上訴人就該值班表之真正並未爭執，依該值班表之記載，上訴人於遭指定值班或代理值班時，被上訴人確有要求上訴人工作之時間延至22時，即被上訴人於上訴人值班時，有要求上訴人延長工作時間4小時。此參諸卷附上訴人考勤卡上固多在18時左右下班，惟亦有多次下班打卡時間在22時以後，而上開值班表指定上訴人需於96年11月5日、14日值班（可換班），而上訴人於96年11月5日下班打卡時間為21時56分延長下班，顯見上訴人於值班日，係應被上訴人之要求在特定工作地點值班，進而延長工時無誤。上訴人值班時既是應被上訴人要求延長給付勞務，被上訴人就上訴人值班時延長工時，自應依法給付延長工時工資，斷不能全然否定上訴人有為被上訴人延長工作時數之事實。
⒋又被上訴人於上訴人任職期間，既有要求上訴人值班延長工
時之事實，惟就被上訴人於何時要求上訴人值班延長工時之日期，其值班表全由被上訴人擬定，就值班人員之值班紀錄全由被上訴人保存，然被上訴人就上訴人實際值班之日期，未能提供保存資料以供本院查證，是本院認除上訴人得提出證明之日期（即如前述值班表所載96年11月5日）外，考勤卡上記載下班打卡時間逾22時之工作日，如無特別註記（如請假或上班未打卡或上班打卡時間離約定之8時15分甚久而有所異常，如上午9時以後方打卡等），自應認該日為上訴人應被上訴人要求值班延長工作時數4小時。
⒌依卷附上訴人考勤卡紀錄，上訴人平日值班延長工作4小時
之日期如附表一所示，計有49日（計算說明如附表一）。按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞動基準法第24條第1項、第2項定有明文。被上訴人既有前述平日要求上訴人值班延長工時之事實，被上訴人就上訴人延長工時，自應依法給付加班工資，是上訴人請求被上訴人就附表一上訴人延時工作應給付工資，應屬可採。又上訴人主張兩造約定上訴人之日薪為600元（18000元÷30），時薪則為75元之事實，為兩造所不爭執，是上訴人上開值班延長工作四小時之工資為450元【（75×1+75×1/3）×2+（75×1+75×2/3）×2】，上訴人平日加班49工作日，被上訴人應給付上訴人平日加班費22,050元（450元×49）。
㈡假日加班部分：
⒈上訴人指稱：其自95年8月至96年9月期間，係每個星期六、
日均至被上訴人公司上班，惟被上訴人未給付加班費語，固為被上訴人所否認，惟依卷附上訴人工作期間之考勤表，上訴人有於附表二所示假日打卡上班之情事。且依被上訴人於原審所提出90年11月16日緊急通知記載「主旨：週末特賣會上班及補假規範」，說明欄亦載稱：「一、據點成員必須全員上班且需打卡，上班時間8:30─17:45。補假為次週一或週二擇一日補休，逾期未休者不得要求延休或累積休假．．．四、補假時間由據點長視營業所狀況調配．．．」，更明被上訴人於假日有要求員工上班之情事。再者，依前述值班表上記載，該月份（11月）1日至18日期間，被上訴人除平日有安排值班人員外，於週六、日亦指派人員值班，是依上訴人考勤表之記載，假日期間上訴人若有打卡記錄，即屬應被上訴人要求而加班工作，如其打卡記錄時間在值班規定範圍，該日即屬值班。就上訴人假日加班部分，如上訴人未要求補休，就該加班工作，被上訴人自應給付加班工資予上訴人。
⒉依卷附上訴人考勤卡紀錄，上訴人假日有延長工作之日期如
附表二所示，於扣除補休之日數後，上訴人仍有假日加班21.5日（計算說明如附表二所示）未補休。按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」勞動基準法第36條定有明文；又第36條所定之例假，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第39條亦定有明文。依上開規定，被上訴人就上訴人上開假日加班，而未補休之部分，應加倍核發工資予上訴人，被上訴人既有前述假日要求上訴人加班之事實，被上訴人就上訴人假日加班之工時，自應依法給付加班工資，是上訴人請求被上訴人就附表二上訴人延時工作而未補休之工時給付工資，應屬可採。又上訴人主張兩造約定上訴人之日薪為600元（18000元÷30）之事實，已如前述，是上訴人上開假日延長工作21.5日，被上訴人應給付上訴人假日加班費12,900元（600元×21.5）。
三、上訴人復主張：伊於96年5月份曾出售代號為JP之汽車2台，依被上訴人公布之獎懲辦法規定，伊得領取銷售獎金5,000元，惟被上訴人迄未給付；且伊於96年9月份招攬之保險，保險費金額達4,504元，被上訴人應退還伊其中15%之佣金即4,504元（30,027元15%＝4,504元）云云，惟為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」規定，應由上訴人對於被上訴人積欠其銷售獎金與保險費佣金等利己事實，負舉證責任。然上訴人未提出任何證據以實其說，應承受前述事實不能證明所生之不利益，則上訴人請求被上訴人償還上開銷售獎金與保險費佣金，於法無據，不應准許。
四、又上訴人主張：被上訴人公司主管在96年6月份，囑咐會計將伊之出勤卡抽走，使伊無法打卡，迫使伊自動離職，有違兩造所訂勞動契約及勞工法令，並致伊權益受損云云，亦為被上訴人所否認。而即便被上訴人確有上訴人所指於96年6月間以不當手段迫使上訴人離職之情事，上訴人既未於知悉其情形之日起30日內，以被上訴人此舉已違反勞動契約或勞工法令，致有侵害上訴人權益之虞為由，依勞動基準法第14條第2項規定，終止兩造所訂勞動契約，伊自無從依據同條第4項規定，請求被上訴人給付資遣費。至於上訴人另主張：被上訴人決定自96年12月1日起，將伊自位在台中市之分公司調職至位在台中縣豐原市之分公司，致伊必須為服務位在台中市之客戶及執行在豐原分公司之業務，在台中與豐原之間辛苦奔波，此一調職行為亦違反兩造間之勞動契約與勞動基準法規定，且已侵害伊之權益云云，惟上訴人上開主張亦為被上訴人所否認。按不論上訴人上述主張是否屬實，依上訴人所提伊於96年11月30日對被上訴人公司人事課寄發之信函所載：「一、主旨：對於公司隨意調職一案，表達不滿。二、說明：一、貴公司無故將台中三民所業務，任意調職，第二次告知，以書面傳達。二、因貴大公司影響本人的權益，希望能回復原職務及工作地點。三、本人依法告知，不願前往及申請留職停薪等待勞工局的協調會。四、如公司以未報到曠職處理，本人深表遺憾，並以書面告知請假，不願意前往新工作地點」，及被上訴人提出、上訴人於96年12月13日填寫之台中市政府勞資爭議案件協調申訴書中所寫：「96年12月又無故被調離台中市至豐原上班，本人不接受，無補貼油錢，強迫性離職」等字句觀之，上訴人對於被上訴人將伊調職一事雖表不滿與無法接受，惟伊並未因此不願繼續與被上訴人公司間之勞動契約，而係希望能向被上訴人請假或留職停薪，足見上訴人並無以被上訴人將伊自台中市調往台中縣豐原市工作之決定，違反勞動契約或法律規定，致伊權益受侵害為由，依據勞動基準法第14條第1項第6款規定，對被上訴人終止兩造間之勞動契約，依上說明，上訴人即無從執此根據同條第4項規定，請求被上訴人給付資遣費。另依勞動基準法第17條規定，勞動契約倘係由雇主依該法第11條（即雇主以下列理由之一終止勞動契約者：一、歇業或轉讓，二、虧損或業務緊縮，三、不可抗力暫停工作在1個月以上，四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置，或五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任）或第13條但書（即雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定而終止勞動契約者）規定終止者，雇主固應發給勞工資遣費，然依被上訴人所述，其係因上訴人自96年12月1日起無正當理由繼續曠工3日，而根據勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，是以被上訴人既非以該法第11條或第13條但書規定，作為終止兩造所訂勞動契約之依據，上訴人亦不得本於同法第17條規定，對被上訴人為資遣費之請求。從而，上訴人請求被上訴人發給資遣費18,000元（原審主張9,000元），於法不合，無從准許。
陸、綜上所述，上訴人依兩造間之勞動契約約定，請求被上訴人給付96年5月至9月短發之薪資28,535元，與平日加班49工作日之加班費22,050元，及假日延長工作21.5日之假日加班費12,900元，合計63,485元（28,535元+22,050元+12,900元），為有理由，應予准許；逾上開數額之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅准許短發之薪資28,535元，就平日加班費22,050元，及假日加班費12,900元，兩者合計34,950元（22,050元+12,900元），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（其餘上訴部分），原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
捌、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 王 銘
法 官 吳崇道法 官 涂秀玲附表一（上訴人平日值班延長工作之日期表）編號 時間
一、95年8月8日（8:15─22：03）、22日（8:13─22:01）、24日（8:18─22:01）各4小時：（計3日）
二、95年9月7日（8:18─22：00）、13日（8:28─23:51）、19日（7:52─22:08）、25日（8:20─22:15）、29日（8:00─
22:01）各4小時：（計5日）
三、195年10月5日（7:55─22:39）、17日（8:15─22:05）、23日（8:18─22:00）各4小時：（計3日）
四、95年11月2日（8:13─22:03）、8日（7:58─22:06）、15日（8:10─22:03）、21日（8:13─22:02）、28日（8:00
─22:20）各4小時：（計5日）
五、95年12月4日（8:15─22:00）、11日（8:15─22:49）、20日（8:12─22:02）各4小時：（計3日）
六、96年1月8日（8:39─22:05）、12日（8:30─22:10）、18日（8:15─22:01）、24日（8:23─22:07）、30日（8:15─
22:07）各4小時：（計5日）
七、96年2月1日（8:32─22:04）4小時:（計1日）
八、96年3月14日（8:18─22:01）、19日（8:26─22:03）、22日（8:22─22:23）、27日（8:17─22:06）、30 日（8:22─22:00）各4小時：（計5日）
九、96年4月13日（8:20─22:00）、18日（8:22─22:04）、23日（8:37─22:00）各4小時：（計3日）
十、96年5月7日（8:42─22:00）、10日（8:22─22:04）、15日（8:25─22:02）、18日（8:20─22:04）、22日（8:40─22:00）、25日（8:24─22:00）、30日（8:34─22:01）各4小時：（計7日）
十一、96年6月8日（8:54─22:32）、22日（8:19─22:02）、27日（8:19─22:00）各4小時：（計3日）
十二、96年7月9日（8:22─22:01）、20日（8:19─22:08）各4小時：（計2日）
十三、96年8月2日（8:30─22:00）、10日（8:08─22:00）各4小時：（計2日）
十四、96年10月2日（08:21─22:04）4小時:（計1日）
十五、96年11月5日（08:30─21:56；備註：此有值班表可證）4小時：（計1日）（以上共計有49工作日各延長工時4小時）附表二：假日加班日期表編號 假日日期、上、下班時間、有無補休說明
一、95年8月26日（7:57─22:07；假日值班1日又4小時）：【計加班1日又4小時得請求加班費。】
二、95年9月2日（僅有下班打卡22:00記錄，沒有上班打卡，記錄不全，僅以假日加班計算1日）、9月10日（僅有下班打卡
22:01記錄，沒有上班打卡，記錄不全，僅以假日加班計算1日）：【計加班2日得請求加班費。】
三、95年11月11日（9:22─18:34，僅假日加班1日）、18日（8:22─22:01；假日值班1日又4小時）、25日（8：38─22: 03；假日值班1日又4小時）：【計加班3日又8小時，合計為4日得請求加班費。】
四、95年12月10日（12:16─17：57，加班半日即4小時）、23日（12:02─19：11，加班半日即4小時）：【加班8小時，合計為1日得請求加班費。】
五、96年3月3日（8:01─22:03）、11日（8:08─22:00）：【計加班2日又8小時，為3日，惟各於96年3月6日、15日補休半日，尚有2日得請求加班費】
六、96年4月1日（8：59─22:09；假日值班1日又4小時）、5日（8:21─22:03；假日值班1日又4小時）、7日（8:44─22:
21；假日值班1日又4小時）、14日（9：07─22:02；假日加班1日）、21日（9:01─22:12；假日加班1日）、28日（9:
02─22: 10；假日加班1日）：【計加班7日又4小時，各依序於4月4日、10日、17日、19日各補休1日，7日4小時減4日補休，尚有3日4小時即3.5日得請求加班費】：
七、96年5月1日（9:28─22:00；假日加班1日）、5日（9:04─
22:01；假日加班1日）、12日（8:35─22:18；假日值班1日又4小時）、13日（9:05─22:04；假日加班1日）、19日（
9:16─22:00；假日加班1日）、27日（10:07─21:57；假日加班1日）：【計加班6日又4小時，依序於5月2日、11日、
16 日、21日、28日各補休1日，扣除補休5日，尚有1日又4小時即1.5日得請求加班費】
八、96年6月3日（9:23─22:04；假日加班1日）、10日（12:55─22:13；假日加班1日）、18日（9:34─22:08；假日加班1日）、24日（9:26─22:00；假日加班1日）：【加班4日，各依序於6月4日、14日、21日、25日補休1日，扣除補休4日，本月無加班費得請求】
九、96年8月4日（8:30─22:00；假日值班1日又4小時）：加班1日又4小時即1.5日得請求加班費）
十、96年9月1日（8:15─21:52；假日加班1日）、9日（8:30
─22:12；假日值班1日又4小時）、23日（8:28─21:54；假日加班1日）、30日（09:30─21:52；假日加班1日）：
【加班4日又4小時即4.5日得請求加班費】
十一、96年10月10日（08:17─21:48；假日加班1日）、（09:05─21:31；假日加班1日）：【加班2日得請求加班費】（以上合計：21.5日假日加班）上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書記官