臺灣臺中地方法院民事判決 97年度家簡上字第4號上 訴 人 辛○○訴訟代理人 黃逸仁律師視同上訴人 戊○○
己○○壬○○癸○○丙○○甲○○兼上列五人 丁○○之共同訴訟代 理 人被 上訴人 庚○○訴訟代理人 子○○上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國97年10月15日本院臺中簡易庭96年度中家簡字第17號第一審民事判決提起上訴，本院於民國98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
兩造就被繼承人黃石頭所遺如附表一所示之遺產，應依如附表三、四所示方法分割。
原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣貳拾伍萬伍仟肆佰壹拾壹元部分，及准予假執行廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由兩造依附表五之比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件請求分割遺產訴訟，訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，係屬固有必要共同訴訟，而共同訴訟人中之一人對於判決提起上訴，上訴行為在形式上係有利益於共同訴訟人全體，其上訴效力，應及於全體。故上訴人提起上訴之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力自及於未提起上訴之同造繼承人戊○○、己○○、癸○○、壬○○、丙○○、甲○○、丁○○等7人，爰依法併列其等7人為視同上訴人。
貳、本件視同上訴人戊○○、己○○、癸○○、壬○○、丙○○、甲○○、丁○○受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依同法第385條第1項規定，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、被上訴人起訴主張：
一、被繼承人黃石頭於民國94年9 月15日死亡，被上訴人、上訴人及視同上訴人戊○○、丙○○、丁○○均為其子女，視同上訴人己○○、癸○○、壬○○之父黃華郎及視同上訴人甲○○之母黃鳳嬌雖同為被繼承人黃石頭之子女，但均於繼承開始前死亡，依法分別由視同上訴人己○○、癸○○、壬○○、甲○○代位繼承黃華郎、黃鳳嬌之應繼分。
二、上訴人於被繼承人黃石頭死亡之時，除向其他繼承人表示要提領黃石頭之存款新臺幣（下同）150 萬餘元，以辦理喪葬事宜外，並向視同上訴人丙○○要回被繼承人黃石頭寄存之
137 萬餘元，且稱所有款項於辦妥喪葬事宜後，再行分配予其餘繼承人，被上訴人及視同上訴人均不疑有他，遂將戶籍謄本交予上訴人，並蓋用印章，以供上訴人領取被繼承人黃石頭存款之用；視同上訴人丙○○亦於94年9月22日匯款137萬3076元予上訴人之配偶即原審共同被告顏惜菲。詎料上訴人於辦理喪葬事宜完畢後迄今，仍未結算分配被繼承人黃石頭之遺產。
三、被繼承人黃石頭之遺產計有定期存款72萬6811元、活期存款89萬9900元及視同上訴人丙○○匯款137萬3076元，合計299萬9787元。兩造間並無不得分割遺產之約定，則分割後被上訴人、上訴人及視同上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○應各得42萬8541元，視同上訴人己○○、癸○○、壬○○則各得14萬2847元。
四、上訴人明知上開299 萬9787元為被繼承人黃石頭之遺產，應於辦理喪葬事宜後分配予全體繼承人，詎屢經催告仍置之不理，顯有侵害繼承權之情事，而有不法侵權行為，自應負賠償責任等語，起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將遺產分割為被上訴人、上訴人與視同上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○各分得42萬8541元，視同上訴人己○○、癸○○、壬○○各分得14萬2847元。㈡上訴人、原審共同被告顏惜菲應連帶給付上開42萬8541元予被上訴人，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年率百分之5 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審判決：㈠被上訴人、上訴人與視同上訴人公同共有之遺產（①被繼承人黃石頭對上訴人之34萬1074元債權、②全體繼承人對上訴人之7 萬3731元不當得利返還請求權、③全體繼承人對上訴人之137 萬3076元不當得利返還請求權），准予分割，其分割方法為：上訴人、被上訴人、視同上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○各分得25萬5411元之債權；視同上訴人己○○、癸○○、壬○○各分得8萬8138元之債權。㈡上訴人應給付被上訴人25萬5411元，及自95年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢就前項准許部分，為假執行之宣告，及駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人則對其敗訴部分未據聲明不服，此部分業已確定）。
五、被上訴人於本院聲明：駁回上訴，併補充陳述稱：上訴人辛○○所述受被繼承人黃石頭生前所託捐贈紫靈巖建廟功德金之事，並無他人知悉，且被繼承人黃石頭生前是不去寺廟的等語。
貳、上訴人辛○○則聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請應予駁回。併辯稱：
一、上訴人為辦理被繼承人黃石頭之喪葬事宜所支出之費用明細包括：救護車運送費用4400元、勞務費5萬元、骨灰罈9萬5000元、塔位16萬1000元、禮儀社36萬7680元、風水師費用 7萬2000元、手尾錢6萬元、往生後民俗祭祀費用2萬5000元，合計83萬5080元。
二、被繼承人黃石頭生前同意捐贈紫靈巖建廟功德金30萬元，其住院醫療雜支費用為5 萬26元；又被繼承人黃石頭之配偶由臺南移靈臺中費用21萬7000元、祖墳遷葬費用4 萬7800元，合計共61萬4826元，均由上訴人支付，此為被繼承人生前未償還債務，應屬繼承標的。
三、被上訴人曾向被繼承人黃石頭借貸5 萬元，迄今仍未歸還。
四、上訴人於本院併補充陳述：為被繼承人黃石頭辦理喪葬事宜而支出手尾錢共計6萬1000元、風水師費用7萬2000元、勞務費用5 萬元；又上訴人受被繼承人黃石頭委託辦理其配偶移靈事宜，而支付風水師費用3 萬6000元，上開費用均應自被繼承人黃石頭遺產中扣除。又被上訴人以前配偶子○○擔任債務人，被上訴人則自任連帶保證人，於72年11月24日，以被繼承人黃石頭所有門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號之房屋，向臺中市第一信用合作社辦理抵押借款40萬元，嗣由被繼承人黃石頭代為清償被上訴人之上開債務，上訴人迄今尚未返還該筆借款，是被上訴人對被繼承人負有40萬元之債務，此部分亦應自被上訴人之應繼分中扣還。
叁、視同上訴人戊○○、己○○、癸○○、壬○○、丙○○、甲
○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、本件兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下：
一、不爭執事項：㈠被繼承人黃石頭於94年9 月15日死亡，上訴人及視同上訴人
戊○○、己○○、癸○○、壬○○、丙○○、甲○○、丁○○與被上訴人為其全體繼承人，應繼分如附表五所示。
㈡被繼承人黃石頭於死亡前尚有定期存款72萬6811元、活期存
款89萬9900元及寄存於視同上訴人丙○○處之137 萬3076元；上訴人於被繼承人黃石頭死亡前之94年9月7日即以黃石頭名義將活期存款89萬9900元領取殆盡，並於被繼承人黃石頭死亡後之94年10月14日提領定期存款72萬6811元；復於94年
9 月22日以其配偶顏惜菲帳戶受領視同上訴人丙○○歸還之137萬3076元。
㈢上訴人因受被繼承人黃石頭生前委託處理祖墳遷葬、配偶移
靈、支付醫療費用等事宜，而經被繼承人黃石頭授權提領89萬9900元，嗣上訴人以該款項支付被繼承人黃石頭住院醫療雜支費用5 萬26元、黃石頭生前囑託族親黃聖盟辦理祖墳遷葬所應分擔之費用4 萬7800元、配偶移靈費用19萬7000元（含包括靈骨塔位費用16萬1000元、風水師費用3 萬6000元）。
㈣上訴人於繼承開始後經全體繼承人同意而提領被繼承人黃石
頭定期存款72萬6811元，並用於支付辦理被繼承人黃石頭喪葬事宜，共計支出民俗祭祀費用2 萬5000元、禮儀社費用36萬7680元、救護車費用4400元、骨灰罈9 萬5000元、靈骨塔位16萬1000元、風水師費用7 萬2000元；另有給子孫手尾錢共6萬1000元。
㈤上訴人於繼承開始後以其配偶顏惜菲帳戶受領視同上訴人丙
○○歸還之137 萬3076元匯款，屬無法律上原因而受利益，並致其餘繼承人受有損害，應負返還該不當得利之義務。
二、兩造爭點之所在：㈠上訴人為處理被繼承人黃石頭生前委託事項而支出之費用，
是否包括捐贈紫靈巖建廟功德金30萬元？㈡上訴人是否曾為黃石頭辦理後事支出勞務費，如有其數額為
何？㈢被上訴人是否對被繼承人黃石頭負有40萬元之債務？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人主張被繼承人黃石頭於94年9 月15日死亡，被上訴人、上訴人、視同上訴人戊○○、己○○、癸○○、壬○○、丙○○、甲○○、丁○○、均為其繼承人，應繼分如附表四所示；被繼承人黃石頭於死亡前尚有定期存款72萬6811元、活期存款89萬9900元及寄存於被告丙○○處之137 萬3076元；而上訴人於被繼承人黃石頭死亡前之97年9月7日即以被繼承人黃石頭之名義將上開活期存款89萬9900元領取殆盡，並於被繼承人黃石頭死亡後，經全體繼承人同意，於97年10月14日提領定期存款72萬6811元；復於97年9 月22日以其配偶即原審共同被告顏惜菲之帳戶受領視同上訴人丙○○歸還之137 萬3076元；另兩造並無不得分割遺產之協議等情，均為到庭之兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、上訴人辯稱其以被繼承人黃石頭生前授權提領之活期存款89萬9900元支付被繼承人黃石頭之住院醫療雜支5 萬26元、被繼承人黃石頭生前囑託族親黃聖盟辦理祖墳遷葬所應分擔之費用4 萬7800元、被繼承人配偶移靈費用19萬7000元（包括靈骨塔位費用16萬1000元、風水師費用3 萬6000元）等情，為到庭之兩造所不爭執，並有上訴人提出之清泉綜合醫院收據附卷可稽；且分據證人黃聖盟於97年4 月22日原審言詞辯論時、證人乙○○於98年7 月16日本院準備程序時到庭證述明確，信屬真實。另上訴人辯稱有受被繼承人黃石頭所託，以上開存款，捐贈紫靈巖建廟功德金30萬元等情，業據提出感謝狀1 紙在卷可證，亦堪信為真實。至上訴人抗辯為處理被繼承人黃石頭之配偶移靈事宜，另支出往返車資、祭祀供品共計2 萬元乙節，為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，復未舉證以實其說，尚難採信。準此，上訴人受託處理被繼承人黃石頭生前委託事項而支出之費用共為59萬4826元，以上開活期存款支付後，尚有剩餘30萬5074元，亦屬全體繼承人公同共有之債權，自應列入被繼承人黃石頭之遺產內分配。
三、又按繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未為規定，然此項費用既為完成被繼承人之後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第9款亦規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，自應由遺產負擔。上訴人抗辯有以在被繼承人黃石頭死亡後，經全體繼承人同意所提領之定期存款72萬6811元，辦理被繼承人黃石頭喪葬事宜，共計支出民俗祭祀費用2 萬5000元、禮儀社費用36萬7680元、救護車費用4400元、骨灰罈9萬5000元、靈骨塔位16萬1000元、風水師費用7萬2000元；另有給予子孫手尾錢合計6 萬1000元等情，均為到庭之兩造所不爭執，且有各該收據在卷為憑，並經證人乙○○於98年7 月16日本院準備程序時到庭證述無訛，俱堪信為真實。至於上訴人抗辯另有支出勞務費用5 萬元部分，則為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證證明之，自難採認。故而，上訴人主張辦理被繼承人黃石頭之喪葬事宜支出費用共為78萬6080元，應予扣除，自屬有據。而上開喪葬費用經以上訴人經全體繼承人同意提領之被繼承人黃石頭定期存款
72 萬6811元支付後，尚不足5萬9269元，此部分應由被繼承人黃石頭之遺產負擔之。
四、上訴人雖又辯稱被上訴人曾以前配偶子○○擔任債務人，並自任連帶保證人，於72年11月24日，以被繼承人黃石頭所有門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號之房屋，向臺中市第一信用合作社辦理抵押借款40萬元，嗣由被繼承人黃石頭代為清償之上開債務，上訴人迄今尚未返還該筆借款，是被上訴人對被繼承人負有40萬元之債務，惟此為被上訴人所否認。經查，上訴人固提出土地建築改良物抵押權設定契約書、抵押權債務清償證明書影本各1 份為證，惟依上開契約書之記載，該契約之債務人為子○○，被上訴人僅為連帶保證人，是縱上訴人抗辯該筆借款債務係由被繼承人黃石頭代為清償等情為真，亦難認被上訴人對被繼承人黃石頭負有40萬元債務乙節為真實。
五、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產之全部為公同所有；又除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828條第2項分別定有明文；又按公同共有人受領公有同共有債權之清償，應共同為之。除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權；公同共有債權與多數債權人有同一目的之數個債權，得各自或共同為全部或一部之請求，而債權人對其中一人為全部之給付，即可消滅其債務之連帶債務不同。債務人須向公同共有人全體為清償始生消滅債權之效力（最高法院79年度臺上字第1240號、85年度臺上字第2603號判決意旨參照）。查本件被繼承人黃石頭於生前將137 萬3076元寄存於視同上訴人丙○○處，而對視同上訴人丙○○取得上開款項之返還請求權，而是項債權於被繼承人黃石頭死亡後，亦屬於遺產之範圍，而屬全部繼承人公同共有之債權。揆諸前揭說明，除經全體繼承人同意外，當由視同上訴人丙○○向全體繼承人返還之，始生清償之效力。惟視同上訴人丙○○於被繼承人黃石頭死亡後，逕向上訴人清償，既非向繼承人全體為清償，自不生清償之效力。故而，被繼承人黃石頭對視同上訴人丙○○之137 萬3076元之返還請求權，並未因清償而消滅，而應列入遺產中分配。
六、從而，被繼承人黃石頭之遺產，應包括對上訴人之30萬5074元返還請求權、對視同上訴人丙○○之137 萬3076元返還請求權，惟上訴人支出之喪葬費用5 萬9269元部分，應先以遺產清償之。又按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之債權，就遺產分割時債務人之支付能力，負擔保之責，民法第1169條第1 項定有明文。查被繼承人黃石頭之遺產包含對上訴人及視同上訴人丙○○之返還請求權，而上訴人及視同上訴人丙○○之支付能力容有不同，若擇其中一返還請求權清償上開喪葬費用，對全體繼承人而言，難期公平。是本院認喪葬費用部分，應自上開返還請求權中平均償還，即依序就上訴人、視同上訴人丙○○部分扣除2萬9634元、2萬9635元（計算方式：59269/2=29634.5 ，因恐計算至元以下過於苛細，爰略作調整）。準此，本件應予分割之遺產應如附表一所示，共計0000000 元（計算方式：000000-00000=275440元、0000000-00000=0000000元、275440+0000000=0000000）。
七、綜上所述，被繼承人黃石頭之遺產為161 萬8881元，應由兩造依如附表五之應繼分比例繼承，亦即上訴人、被上訴人、視同上訴人戊○○、丙○○、丁○○、甲○○各應分得23萬1269元（計算方式：0000000/7=231268.7，元以下四捨五入）；視同上訴人己○○、癸○○、壬○○各應分得7 萬7089元（計算方式：231268.7/3=77089.5，元以下無條件捨去）。
八、又按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172條定有明文。查上訴人及視同上訴人既對被繼承人黃石頭負有如附表一所示之債務，於遺產分割時，於超出其等所應受繼承債權23萬1269元之部分（上訴人部分為4 萬4171元；視同上訴人丙○○部分為111萬2172元；計算方式：000000-000000=44171、0000000-000000=0000000），即應自其應繼分中扣還，經扣還後被繼承人黃石頭對上訴人及視同上訴人丙○○之債權數額，均超過上訴人及視同上訴人丙○○之應繼分，其情形如附表二所示。又因上訴人、視同上訴人丙○○對被繼承人黃石頭所負債務均超過其應繼分，故其2人即無從再分得被繼承人黃石頭之遺產，並應就超過其等應繼分之債務，對其餘繼承人之應繼分比例負清償之責。準此，被上訴人、視同上訴人戊○○、丁○○、甲○○、己○○、癸○○、壬○○應分得之被繼承人黃石頭對上訴人、視同上訴人丙○○之債權數額，分別如附表三、四所示。
九、再按法院裁判分割遺產訴訟之訴訟標的，應係繼承人請求法院裁判分割遺產（即形成公同共有關係消滅之單獨所有之法律關係）之形成權（最高法院73年2月28日73年度第2次民事庭會議決議參照），性質上為形成訴訟，於該勝訴判決確定後，始具形成效力。故本件雖准予被上訴人之請求而為遺產之分割，然仍須俟本件形成之訴判決確定，始發生消滅遺產之公同共有關係，而形成單獨所有之效力。亦即兩造間就遺產之公同共有關係，有待於本案判決確定始生消滅之效力，是被上訴人於本件遺產分割事件判決確定前，遽訴請上訴人應給付其分得部分之遺產，於法自非有據，難以准許，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、綜上所述，被上訴人本於分割遺產法律關係，請求分割被繼承人黃石頭之遺產，應予准許。本院就兩造被繼承人黃石頭所遺如附表一所示遺產，應以如主文第二、三項所示方法為之；而被上訴人、視同上訴人丙○○因對被繼承人黃石頭各負有如附表一所示之債務，是其等於扣除應繼分金額後，已無所得，並應分別對其餘繼承人清償如附表三、四所示之債務。原審所為准予分割之遺產範圍，及判命上訴人給付被上訴人25萬5411元，並准予假執行之宣告，均有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，且就遺產分割部分，法院不受當事人所為聲明之拘束，爰由本院就原判決除確定部分外均予廢棄改判如主文第二、三項所示。
陸、又分割遺產之訴，係絕對必要共同訴訟，兩造間本可互換地位，本件關於分割遺產訴訟部分，被上訴人訴請分割雖於法有據，但上訴人應訴實因訴訟性質所不得不然，故所為之抗辯自為伸張或防衛權利所必要，是以本院認本件訴訟費用應依兩造間應繼分之比例分擔，較為公允，爰諭知如主文第四項所示，併此敘明。
柒、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不足以影響本判決結果，爰不一一論述。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
家事法庭 審判長法 官 王靜秋
法 官 唐敏寶法 官 郭妙俐上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
書記官 董美惠附表一；應分割之遺產┌──┬───────────┬────────────┐│編號│ 遺產項目 │ 債權金額（新臺幣） │├──┼───────────┼────────────┤│ 一 │ 被繼承人黃石頭對上訴│ 27萬5440元 ││ │ 人之債權 │ │├──┼───────────┼────────────┤│ 二 │ 被繼承人黃石頭對視同│ 134萬3441元 ││ │ 上訴人丙○○之債權 │ │└──┴───────────┴────────────┘附表二：經扣還後超出上訴人、視同上訴人丙○○應繼分之債權┌──┬───────────┬────────────┐│編號│ 遺產項目 │ 債權金額（新臺幣） │├──┼───────────┼────────────┤│ 一 │ 被繼承人黃石頭對上訴│ 4萬4171元 ││ │ 人之債權 │ │├──┼───────────┼────────────┤│ 二 │ 被繼承人黃石頭對視同│ 111萬2172元 ││ │ 上訴人丙○○之債權 │ │└──┴───────────┴────────────┘附表三：上訴人應清償之債務金額┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│ 姓 名 │分歸取得之債權金額（新臺幣）│├──┼───────────┼──────────────┤│ 一 │ 庚○○ │ 8834元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 二 │ 戊○○ │ 8834元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 三 │ 丁○○ │ 8834元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 四 │ 甲○○ │ 8834元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 五 │ 己○○ │ 2945元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 六 │ 癸○○ │ 2945元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 七 │ 壬○○ │ 2945元 │└──┴───────────┴──────────────┘計算方式：（元以下均四捨五入）⑴44171/5=8834.2⑵44171/15=2944.7附表四：視同上訴人丙○○應清償之債務金額┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│ 姓 名 │分歸取得之債權金額（新臺幣）│├──┼───────────┼──────────────┤│ 一 │ 庚○○ │ 22萬2435元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 二 │ 戊○○ │ 22萬2434元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 三 │ 丁○○ │ 22萬2434元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 四 │ 甲○○ │ 22萬2434元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 五 │ 己○○ │ 7萬4145元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 六 │ 癸○○ │ 7萬4145元 │├──┼───────────┼──────────────┤│ 七 │ 壬○○ │ 7萬4145元 │└──┴───────────┴──────────────┘計算方式：（原則上元以下四捨五入，庚○○部分略微調整）⑴0000000/5=222434.4⑵0000000/15=74144.8附表五┌──────────────┬────────────┐│編號 姓 名 │ 應 繼 分 │├──┬───────────┼────────────┤│ 一 │ 庚○○ │ 7分之1 │├──┼───────────┼────────────┤│ 二 │ 戊○○ │ 7分之1 │├──┼───────────┼────────────┤│ 三 │ 丙○○ │ 7分之1 │├──┼───────────┼────────────┤│ 四 │ 丁○○ │ 7分之1 │├──┼───────────┼────────────┤│ 五 │ 甲○○ │ 7分之1 │├──┼───────────┼────────────┤│ 六 │ 辛○○ │ 7分之1 │├──┼───────────┼────────────┤│ 七 │ 己○○ │ 21分之1 │├──┼───────────┼────────────┤│ 八 │ 癸○○ │ 21分之1 │├──┼───────────┼────────────┤│ 九 │ 壬○○ │ 21分之1 │└──┴───────────┴────────────┘