臺灣臺中地方法院民事判決 97年度家訴字第166號原 告 庚○○
乙○○辛○○己○○丁○○丙○○共 同訴訟代理人 黃呈利律師被 告 甲○○
戊○○民國78年兼 上一人法定代理人 壬○○即上一人之共 同訴訟代理人 李國源律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於中華民國98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：原告及被告甲○○、戊○○均為被繼承人莊松峰之繼承人，莊松峰於民國97年5月5日過世，其生前罹患肺癌及鬱血性心衰竭、瓣膜性心臟病、冠狀動脈性疾病、高血壓、糖尿病等疾病，在中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）住院診治，並於97年4月8日至同年月14日間在加護病房接受治療，依其當時病況雖有意識，但必須插管維生，已無法言語。詎被告壬○○為圖私利，竟於97年4月30日帶同訴外人吳蕙如、張欽昌律師、李思樟律師至病房內，由吳蕙如繕具以莊松峰為立遺囑人之代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），將莊松峰名下財產之大部分分配予被告壬○○及其所生子女即被告甲○○、戊○○。惟莊松峰之遺產多為土地，口述遺囑要旨之程度，至少應能清楚說明地號，而依莊松峰當時之病況，雖有意識，但須插管維生，以其處於與死神拔河階段之身體狀況觀之，自救能力尚有不足，應無能力完整「口述」遺囑；另系爭代筆遺囑非由莊松峰現場口述，使代筆人吳蕙如同時撰寫，再予宣讀、講解，亦有違「口述、代筆、宣讀、講解、簽名」應連續為之之法文規定；又系爭遺囑於一㈠先記載「臺中縣大里市○○段○○○○○號土地贈與壬○○…」，復於一㈣記載「座落臺中縣大里市○○段○○○○○號土地…由繼承人庚○○、乙○○、辛○○、己○○、莊淑慧、丙○○等6人共同繼承…」，有互相矛盾，重複記載之情事，顯見該遺囑內容非出於莊松峰完全清楚明白之情況下所為。則系爭代筆遺囑違反民法第1194條代筆遺囑應由遺囑人口述遺囑意旨之規定，未依法定方式為之，應屬無效，且系爭代筆遺囑是否有效影響兩造應繼分比例之計算及被告壬○○得否受遺贈，原告自有即受確認判決之法律上利益，爰提起本訴請求確認等語。並聲明：確認系爭代筆遺囑無效。
貳、被告則以：莊松峰固因患肺癌等原因，於97年4月8日至同年月14日在加護病房接受治療，然於97年4月30日為代筆遺囑時，業已轉至一般病房，且意識清楚，無須再插管維生，並無「必須插管維生，已無法言語」、「病情嚴重已失去口語陳述之能力」之情形；且莊松峰於97年4月30日8時許，與吳蕙如、張欽昌律師、李思樟律師討論財產分配及確認遺囑內容後，業已簡單的指明地號及陳述，其後，為確認莊松峰之真意及親自簽名，並杜事後爭議而有錄影，雖因先前討論及確認遺囑內容之過程漫長，致莊松峰體力不支，未能逐字逐句唸出遺囑內容，然其仍能發出部分單音或數字之字句，更能指出系爭代筆遺囑內容中，「莊銘凱」之「銘」字應改為「茗」字，顯見莊松峰確有口述遺囑意旨，並出於其真意表達陳述；先口述再筆記，並非代筆遺囑之法律要件等語資為抗辯。並聲明：如主文所示。
參、兩造不爭執之事實：
一、被繼承人莊松峰已於97年5月5日死亡。
二、除被告壬○○外，兩造為莊松峰之全體繼承人。
三、莊松峰曾於97年4月30日立有系爭代筆遺囑，並於其後親自簽名。
以上雙方所不爭執之事實，並有原告提出之戶籍謄本7件、繼承系統表、系爭代筆遺囑影本、死亡證明書影本各1件為證，上述事實，本院採為判決之基礎。
肆、主要爭點之所在：系爭代筆遺囑，是否未經被繼承人莊松峰於見證人前口述遺囑意旨，而違反法定方式無效？
伍、得心證之理由：
一、遺囑之作成固為法定要式行為，惟遺囑之法定方式，目的在確保遺囑人真意，遺囑之解釋，不應單依方式是否嚴守而為形式的判斷，應置重於遺囑人真意之確保、遺囑自由之維持，就遺囑方式之嚴格性，予以緩和。
（一）遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力（最高法院94年度台上字第2381號判決參照）。
是以不依法定方式所為之遺囑應屬無效（民法第1189條、第71條前段）。而代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，則為民法第1194條所明定。
（二）民法所定遺囑之方式嚴格又須嚴守，則遺囑人之真意雖明但因違反法定方式，遺囑歸於無效之可能性增大，此有待透過解釋以調和之，而遺囑之法定方式，無非在確保遺囑人真意之手段而已，過於拘泥於嚴守方式，有礙遺囑人遺志之實現，不無本末倒置之嫌，因此遺囑之解釋，不應單依方式是否嚴守而為形式的判斷，應置重於遺囑人真意之確保、遺囑自由之維持，就遺囑方式之嚴格性，予以緩和（參見陳棋炎．黃宗樂．郭振恭共著「民法繼承新論」第249頁、第251頁、三民書局股份有限公司發行、93年4 月修訂二版一刷）。是以遺囑人「口述遺囑意旨」雖為代筆遺囑之法定要件，此與公證遺囑相同（民法第1191條第1項），亦即應以口頭言語陳述，不得以其他舉動表達，遺囑人聲音發生障礙，由代筆人發問，僅以點頭、搖頭或擺手示意者，均不能解為由遺囑人口述。然口述無須將遺囑之全部一語一句以口頭陳述，關於遺囑中物件之表示，或因數字關係，或因內容複雜，以口述不能盡意者，則為確保內容之真確，不特可朗誦目錄或備忘錄，且可將此交付於代筆人，使其據以作成遺囑；另代筆人預先由他人聽取遺囑意旨，予以筆記而作成書面，其後再由遺囑人受遺囑意旨之口述，確認其口述與該書面相一致，因而作成代筆遺囑時，均宜解為有效。至於筆記縱非於遺囑人面前為之，而是在別室為之；另遺囑宣讀、講解之見證人，與代筆人非同一人時，均不能指為違法，其遺囑仍屬有效（參見前揭書第268至271頁關於公證遺囑之說明）。復遺囑之記載，有不明確或矛盾之部分，然從整個記載或錄音內容能合理推斷遺囑人之意思者，仍應認其為有效（參見前揭書第249頁）。
二、系爭代筆遺囑自形式上觀察，已符合代筆遺囑之法律要件，就系爭代筆遺囑，未經莊松峰於見證人前口述遺囑意旨之變態事實，應由原告舉反證證明。
（一）各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院19年上字第2345號判例、86年度台上字第891號判決參照）；應負舉證責任之當事人，對於他方當事人之主張，自應提出相當之證據，以證明其抗辯之真實性，尚不得僅依其對他方當事人主張、陳述之質疑、推測，即認其舉證責任已盡，而轉換舉證責任於他方。
（二）莊松峰既曾於97年4月30日立有系爭代筆遺囑，並於其後親自簽名，觀諸卷附系爭代筆遺囑影本末段記載：「前開意思，業經立遺囑人深思熟慮後所為之決定，且確為立遺囑人真意，經立遺囑人口授意旨，由吳蕙如小姐筆記、宣讀、講解後，經立遺囑人認可，記明年月日如后」並經莊松峰、見證人兼代筆人吳蕙如、見證人張欽章律師、李思樟律師緊接於其後簽名、蓋章。則自形式上觀察，系爭代筆遺囑已符合代筆遺囑之法律要件，亦即係依法定方式作成。而當事人書立之文書，其上記載之文義為真實事實者，應為常態，與實情不符者，應屬變態，則原告就其主張：系爭代筆遺囑，未經莊松峰於見證人前口述遺囑意旨云云之變態事實，揆諸前揭舉證責任分配之法則，原告就該有利於己之事實，自應舉反證以實其說。
三、原告就系爭代筆遺囑，未經莊松峰於見證人前口述遺囑意旨之變態事實，未能舉反證證明，且已有相當證據證明系爭代筆遺囑，係依法定方式作成，自非無效之遺囑。
（一）證人即系爭代筆遺囑見證人李思樟律師於本院97年12月25日行言詞辯論時證稱：「（問：請陳述本件遺囑製作經過？）本件遺囑作成之日的前一天，我有到中山醫院大慶院區，去找莊松峰，當天有討論要立遺囑內容，討論完畢後，我跟莊松峰說給我4、5天的時間，但是他認為要儘快，最後時間敲定在4月30日早上8點，我們就協同另2位證人到中山醫院大慶院區，當天我們3位證人的作法是將前一天所寫好的遺囑內容，交由莊松峰，先確認遺囑有無不符合其意，這個程序也請莊松峰大致將遺囑內容稍微簡單唸過，因為莊松峰當時有插管，無法講太多話，這個程序的用意在於事後要錄影錄音的時候，其過程會比較順利，不致於有太多的爭執，但是我們開始錄影錄音時，原則上我們希望莊松峰將整段的內容用比較簡單的文字將它講出來，但是莊松峰因為身體不行，因為前面他已經講了一些話，所以當時張欽昌律師向我表示，是否由我逐條唸給他聽，由莊松峰以點頭搖頭來表示」；「（問：當時4月30 日當進病房時，莊松峰如何傳達他的意思？）就遺囑第一點部分是要贈與給壬○○，莊松峰用台語說：仁城段1281要給「綉」，第二點部分：仁城段1084、1091、1275、1276要給二房的孩子300坪，大房的孩子，男生150坪、女生50坪，4月30日之前一天我去醫院跟莊松峰說明時，莊松峰是說要用坪數來分配，我跟莊松峰說在法律上是用持分的，我跟莊松峰說用500來換算持分，4月30日當天莊松峰唸到這裡時，我在其旁邊跟他計算，說我如何算出來的，讓他再做確認，莊松峰又說仁城段1082要給全部的人，他說剩下的部分要給大房，之後有關勞保給付部分，在確認過程中，包含後來錄影過程他還是一再爭執，他希望這部分給阿綉，我和張欽昌律師有跟他解釋，勞保給付他沒有處分權，寫這個沒有法律上的效力，只有道德約束，所以莊松峰同意依照原本前一天我跟他說的將壬○○的二個小孩列為勞保給付的受分配人，至於金融機關的存款莊松峰說，要分成三等份，剩下給壬○○的小孩，莊松峰講這些話的過程不是那麼像平常人一般輕鬆自在，有時候他的聲音必須要靠近去聽才聽得出來」；「（問：4月30日前一天你跟莊松峰討論遺囑內容時有何人在場？）我、壬○○，隔壁床病患，醫生是否有來巡房，我不確定，除了隔壁床的病患以外是三個人在場」；「（問：草稿做完之後，是否交給吳蕙如？如何處理？）是在電腦前面用打字的方式打出壹份草稿，再由吳蕙如來繕寫」；「（問：吳蕙如繕寫的地點？）是在我的住處，時間是4月29日晚上，印象中應該是從晚上11點到凌晨3點，因為過程中會寫錯字或漏寫」；「（問：吳蕙如寫完之遺囑是否就是卷附之遺囑？）是的。內容完全一樣沒有更改，除了當天莊松峰更改部分外，沒有再作更正」；「（問：莊松峰在你們錄影之前是否有將全部的遺囑內容唸過一遍？）他是以我剛才所描述的方式，斷斷續續，有些字當然不是很清楚，例如我剛才說的，要給壬○○的部分，他說仁城1281要給綉，他沒有加段，因為他沒有力氣說完，也沒有全部一字不漏唸完」；「（問：你請他唸遺囑內容時有無錄音錄影？）這段沒有」；「（問：代筆遺囑是要立遺囑人口述，為何在口述時沒有錄音錄影？反而只有在最後才作錄音錄影？）事實上我們也是要在錄影錄音當時請他口述遺囑意旨，但是那時候莊松峰已經很虛弱，前面要請他唸，無非是要他作確認，順便給見證人聽，透過這個程序再來錄影過程會比較順利」；「（問：4月30日當天錄影之前，花了多少時間跟莊松峰溝通及讓他口述遺囑意旨？）大約30分鐘」；「（問：莊松峰是否有完成整個遺囑之口述經過？）大意他都有說到，是用簡短的文字敘述，及夾雜一些氣音，有插管講話不是很不清楚，但是還是可以辨別」；「（問：遺囑內容很多，莊松峰是否能在短短30分鐘內看完整個遺囑，還能口述並做溝通？）第一如剛剛所說仁城1821贈與「綉」這樣對，他是用這種方式跟我對話，其中有4筆土地部分是我計算給他看，如何換算持分，至於勞保部分重新講解，我跟他說他是沒有處分權，這過程也不需要太久」等語。而證人李思樟係執業律師，須基於誠信、公平、理性及良知執行職務，且執行職務時不得有故為矇蔽欺罔，亦不得偽造變造證據、教唆偽證或為其他刻意阻礙真實發現行為之義務（律師法第2條、律師倫理規範第8條、第23條），證人李思樟就其擔任系爭代筆遺囑見證人之執行律師職務過程所見所聞，於本院所為之上開證言，應屬可採。是依證人李思樟之上開證述內容，系爭代筆遺囑確經莊松峰於97年4月30日上午8時後錄音錄影前，在3位見證人面前完成口述，雖莊松峰因身體狀況不佳且有插管致講話頗為吃力，無法逐字逐句照唸，但仍以簡短之文字敘述，使在場之人可辨別之方式，大略口述完成遺囑，揆諸前揭說明，系爭代筆遺囑之口述方式，應符合口述遺囑之法定要件；另證人李思樟雖係先於97年4月29 日獨自前往醫院與莊松峰溝通遺囑內容，返回住處後以電腦打字之方式草擬草稿，再交由代筆人吳蕙如於住處繕寫完成，之後再會同遺囑見證人前往醫院，將草擬完成之代筆遺交由莊松峰口述確認，並由證人李思樟宣讀講解，但解釋上，應均不影響系爭代筆遺囑之效力，亦有如前述；又莊松峰立遺囑時雖有錄音錄影，但此僅係為避免爭議之事後存證行為，並非整個立遺囑之過程，亦非代筆遺囑之法定要件，自不能因莊松峰口述遺囑在錄影錄音之前，即否認其口述遺囑過程之真實性，更不能因莊松峰先行口述遺囑時耗費過多體力，於錄影錄音時已無力重覆口述遺囑，即認其未曾口述完成。執此，系爭代筆遺囑之作成，應無違反法定方式之情事，殆可認定。
（二）莊松峰立遺囑當日（97年4月30日）之錄影錄音光碟，經本院於97年10月23日行言詞辯論時當庭播放進行勘驗，結果為：⑴錄影畫面一開始有壹個年紀頗大之男子（按：應為莊松峰），躺於病床上鼻子有插管，手上拿著壹份類似卷內遺囑之書面資料；⑵另有一名男子（按：應為見證人之一）向該年老之男子表示因為有插管出聲可能有困難，但是還是儘量講出來；⑶該年老之男子因為發聲有困難，所以有另外一名男子，向該男子宣讀類似卷內遺囑之內容，向該年老之男子確認是否符合其真意；⑷該年老之男子在過程當中，僅能以簡單之語詞（一個字或二個字）表示其意思，多數均以點頭、搖頭或手勢來表達其意思，另外有部分之發音比較模糊無力；⑸該年老之男子在類似遺囑宣讀過程中就原書面資料內有關乙○○之記載有誤，要求更正，並對原記載之勞保死亡給付之歸屬有意見，但經講解之後，未再表示意見；⑹向該年老之男子宣讀與卷附遺囑相符內容之男子，在錄影過程中，有表示該遺囑係該年老之男子先前向他表示之內容；⑺宣讀遺囑內容之男子，在講解遺囑完畢後，有請該年老之男子在錯誤更正處及簽名欄處，請該年老之男子簽名並蓋章，該年老之男子隨即在上簽名蓋章；⑻在現場之人於該年老之男子簽名蓋章後，隨之亦在該類似遺囑上簽名蓋章；⑼簽名完畢後，在場之人有再請該年老之男子確認，遺囑是否符合其真意，該年老之男子看了一半之後，以手勢（有出聲但是聽不清楚聲音，還有一女子靠近聽）表示不用再看；⑽在過程當中，有一位類似醫生之人進入病房為該年老之男子聽診，問在場之人是何人？在場之人說他們是律師，此有勘驗筆錄附於前揭期日之言詞辯論筆錄可稽。是依上揭勘驗結果所示，雖錄音錄影時莊松峰未完整口述系爭代筆遺囑，但該錄音錄影並非整個立遺囑之過程，莊松峰口述遺囑係在錄影錄音之前，業已詳述如前，自不能徒憑上揭勘驗結果，即率認系爭代筆遺囑未經莊松峰完成口述。況且，觀諸莊松峰於見證人宣讀、講解之過程中，尚能更正遺囑之錯別字，並就勞保死亡給付之歸屬表示意見，足見其當時意思清楚；且莊松峰講話雖頗為吃力，但仍能以簡單之語詞表達其意思，顯見莊松峰並非全無語言能力；又在場之見證人，在錄影過程中既曾向莊松峰表示書面遺囑之內容，係莊松峰先前向他表示之內容，益見系爭代筆遺囑，係本於莊松峰之口述而來，應屬明確。
（三）參諸中山醫院於97年7月9日以中山醫97川博法字第0970005834號函檢附之莊松峰病歷資料影本所載，莊松峰自97年4月8日住院後迄至同年月30日系爭代筆遺囑作成前，均意識清楚，且無喪失語言能力之記載。至於證人即前台中市重新教會牧師李仁育、重新教會教友梁雅娟，於本院98年2月12日行言詞辯論時雖分別證稱：「（問：97年4 月間你有無去中山醫院大慶分院見過莊松峰？）有的」；「（問：你們去看過莊松峰這幾次，他有無跟你們交談過？）…4月30日這一次，他就無法講話，當時莊松峰有帶氧氣罩，情況已經很不好，我有跟他說話，但是他可以搖頭點頭不過精神虛弱，他搖頭點頭是聽得我的意思，但是我要很大聲在他耳朵講，他是因為帶氧氣罩還是本來就無法講話，我就無法判斷…我在4月30日之前去看莊松峰已經是相隔好幾個月前的事，不是很接近，因為他住院很多次，他最後一次住院我們應該只有去看一次，就只有4月30日幫他洗禮這次（李仁育）」；「我去看他的時候是97 年4月的事情，是去看二次，第一次去時，我覺得莊松峰的狀況已經神智不清，我們問他的時候，他有一、二次點頭，只是單句的回應，他是在我們唱詩歌之後才比較有反應，之後隔了約一星期才第二次去，他那時候完全不知道我有去，我不知道他是在睡覺還是沒有醒來，眼睛也沒有張開，也完全沒有交談，我記得，我去看過隔了沒有幾天莊松峰就過世…（梁雅娟）」；「（問：你們去看莊松峰這幾次，他有無插管？）…4月30日這次沒有插管只有氧氣罩（李仁育）」；「我印象第二次是帶氧氣罩，第一次忘記了（梁雅娟）」；「（問：第一次去看莊松峰，有單句回答，是發什麼音？是否清楚？）我是問莊松峰是否要信耶蘇，他就用發嗯音及點頭，好像沒有發其他的音…（梁雅娟）」；「（問：莊松峰當時你看到時，最後一次是帶氧氣罩，氧氣罩的樣式？）是罩著口跟鼻（梁雅娟）」云云。惟證人李仁育、梁雅娟前往探視莊松峰之時間，既非系爭代筆遺囑製作當時，其等之證言，已難作為莊松峰立遺囑時精神狀態及語言能力之判斷依據；另其等探視莊松峰時，莊松峰既戴著罩住口鼻之氧氣罩，是否因此導致莊松峰無法言語，亦不無可能；又莊松峰去世前之住院期間，病況雖極為嚴重，但在系爭代筆遺囑作成前之97年4月30日前，均意識清楚，語言能力亦未喪失，有如前述，若謂莊松峰之未與證人李仁育、梁雅娟交談，係因其體力不佳，不願多耗體力所致之可能性，亦不能排除。是以證人李仁育、梁雅娟所見，未必與莊松峰之真實狀況相符，其等之上開證言，自亦不能作為有利於原告之判斷。
（四）參諸卷附系爭代筆遺囑影本所示，系爭代筆遺囑於一㈠先記載「臺中縣大里市○○段○○○○○號土地贈與壬○○…」，卻於一㈣記載「座落臺中縣大里市○○段○○○○○號土地…由繼承人庚○○、乙○○、辛○○、己○○、莊淑慧、丙○○等6人共同繼承…」，固有重複記載，且互相矛盾之處，然此充其量僅係如何合理推斷立遺囑人莊松峰遺囑真意之問題，若據此即謂系爭代筆遺囑內容非出於莊松峰完全清楚明白之情況下所為，殊嫌遽斷。原告該部分之主張，僅屬其質疑、推測之詞，顯不能認原告已有相當之反證。
（五）綜前所述，原告就系爭代筆遺囑，未經莊松峰於見證人前口述遺囑意旨之變態事實，非但未能舉反證證明，且已有相當證據證明系爭代筆遺囑，係依法定方式作成，系爭代筆遺囑在莊松峰死亡後，自已發生其應有之效力，自非無效。從而原告主張系爭代筆遺囑未依法定方式為之，應屬無效，起訴請求確認，為無理由，應予駁回。
陸、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 98 年 4 月 10 日
家事法庭 法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 10 日
書記官 董美惠