臺灣臺中地方法院民事判決 97年度建字第115號原 告 和瀧營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
許芳瑞律師被 告 臺灣自來水股份有限公司中區工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 陳澤榮律師當事人間請求給付工程款事件，本院於98年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾壹萬伍仟肆佰陸拾陸元及自民國九十七年五月二十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌萬玖仟叁佰零捌元由被告負擔新台幣壹萬捌仟柒佰伍拾伍元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告於執行標的物拍定前，如以新台幣壹佰玖拾壹萬伍仟肆佰陸拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
二、本件原告起訴時，原聲明為：「被告應給付原告新台幣（下同）6,995,558元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣於審理中，擴張聲明如後述訴之聲明所示，，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告於民國（下同）90年8月間公告招標「台中港特定區－
送水幹管三之五工程」（下稱系爭工程）時，公告上載明：「廠商資格：一、下列三業各一家投標，並應採共同投標：
甲、丙級以上營造業 乙、甲級水管承裝業 丙、管材製造業（鋼鐵鑄造業之營業項目具有管材製造者）」，有政府採購公報1件可證。又依被告工程採購須知暨補充說明參附件，附件一，共同投標處理要點之規定：「四、投標廠商及合作廠商合稱為共同投標成員，應切具共同投標協議書，附於證件封內。未附該協議書或其內容或其蓋章不齊全者，該共同投標之標單無效」，有被告工程採購須知暨補充說明參附件，附件一共同投標處理要點1件可證。
㈡原告、訴外人台福源企業有限公司（下稱台福源公司）、訴
外人元鋼工業股份有限公司（下稱元鋼公司）於92年8月11日依被告工程採購須知暨補充說明參附件，附件一之一之「共同投標協議書」，共同訂立共同投標協議書，共同約定：訴外人台福源公司為第一成員，訴外人元鋼公司為第二成員，原告為第三成員；第一成員即訴外人台福源公司占契約金額比率30%，第二成員即訴外人元鋼公司占契約金額比率68%，第三成員即原告占契約金額比率2%；各成員於得標後連帶負履行契約責任；成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受，有共同投標協議書1件可證。
㈢原告、台福源公司、元鋼公司與被告於92年8月28日共同標
得被告公告招標之系爭工程，並於92年9月8日共同與被告訂立「台中港特定區－送水幹管三之五工程契約」，雙方約定契約總價5630萬元，依上開92年8月11日之共同投標協議書之約定，台福源公司占契約金額比率30%，元鋼公司占契約金額比率68%，原告占契約金額比率2%。嗣因台福源公司、元鋼公司及原告共同履約之比例有變動，台福源公司、元鋼公司及原告於：
⑴92年9月8日訂立切結書，向被告切結台福源公司每期估驗計
價款請領比例為30%、元鋼公司每期估驗計價款請領比例為70%，有切結書1件可證。
⑵94年5月5日訂立切結書，向被告切結台福源公司每期估驗計
價款請領比例為60%、元鋼公司每期估驗計價款請領比例為30%、原告每期估驗計價款請領比例為10%，有切結書1件可證。台福源公司與原告又於94年10月28日訂立切結書，向被告切結「估驗時，台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，並經被告函復台福源公司、元鋼公司及原告「貴公司部分申請全權變更改由和瀧公司開立發票具領工程款乙案，同意備查」，有切結書及被告函各1件可證。由上開切結書可知台福源公司已將94年10月28日以後所估驗之工程款債權計6,995,558元讓與原告，且為被告所同意。
㈣被告自92年10月31日起至95年10月31日止，就系爭工程共估
驗計價17次，均依上開台福源公司、元鋼公司及原告向被告切結之請款比率，發放工程估驗款給台福源公司、元鋼公司及原告。而系爭工程已於97年2月26日驗收合格，原告得請領之竣工計價款1267萬1225元（尾款1206萬7833元、營業稅60萬3392元），扣除保固保證金135萬7087元、代墊沙田路漏水搶修路修費5594元及逾期罰款239萬7520元外，被告應給付原告891萬1024元，詎被告僅稱願給付原告191萬5466元，尚有699萬5558元（即台福源公司讓與原告之債權部分）拒不給付原告，有被告函及竣工計價單各1件可證。次查，本件原告得向被告請領之工程款除上開699萬5558元外，尚有前開191萬5466元，被告竟無正當理由將該工程款扣不仍發。又因系爭工程已估驗完畢，依約原告已得請求工程款，惟被告於97年3月26日發函原告，無正當理由拒絕給付上開工程款項，則自斯時起，原告即得向被告請求給付法定利息。是就利息部分，原告自97年3月27日即得請求。
㈤據上，原告自得本於承攬之法律關係，請求被告給付8,911,
024元及自97年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥對被告抗辯之陳述：
⑴原告得向被告請求給付1,915,466元及遲延利息，被告不得
主張同時履行抗辯，亦即被告不得以原告未開立統一發票而拒絕給付：
①按營業人於銷售貨物或勞務，固應依營業人開立銷售憑證時
限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，加值型及非加值型營業稅法第32條第1項前段定有明文。惟上開依租稅法律對於營業人課予作為之義務，與營業人對於交易對方依契約應負之對待給付義務，並無直接關係，縱認係契約所約定主給付之附隨義務，亦非與主給付居於同時履行之關係。且統一發票只係課稅之憑證，並非民法第324條之受領證書，亦難認債務人於受請求時，得以債權人未出具統一發票即拒絕付款，此有臺灣高等法院96年度建上字第117號、89年上更㈡342號判決意旨可資參照。依此，統一發票與主給付義務並非居於同時履行之關係，債務人不得以債權人未出具統一發票即拒絕付款。本案原告業已依約施作工程且經被告受領，此為被告所不爭執，則被告依約即有給付工程款之義務。詎料被告捨此不為，僅以原告未依其條件開立統一發票即拒絕給付，其顯已違反前揭實務見解，則被告前揭抗辯委無可採。
②被告亦自承其於97年3月27日發文原告通知原告受領該款項
，堪認被告就該筆工程款債權已屆期可領取乙節並不爭執。然原告於收受該文後，為確知該文真意而與被告聯繫，被告卻告知原告依該文之意思需扣除台福源公司之款項，原告始得領取該筆工時款，則核被告該文既於約定之外，違約附加領款之條件，要求原告需同意扣除不應扣除款項始得領款，原告就此並無同意之義務。是本件係被告違約拒不付款，方致原告需以訴訟請求該筆款項，此顯係可歸責於被告之事由所致，當無將被告遲延給付之責任加諸原告之理。
③原告除曾與被告聯繫外，亦曾於97年5月23日以（97）和字
第009號函正式發文向被告請款，然被告於97年6月10日以台水中工一字第09700027300號函回文再次拒絕付款。觀之被告回函內容，其所據以拒絕付款之理由，僅係「依審計單位規定，貴公司應與元鋼公司應一次開足應發款1810萬1750元之發票…，貴公司不得先行開立191萬5466元。」惟依前揭說明，縱令未開立發票，被告仍應依約給付該筆191萬5466元，何況本案原告已函知被告表示原告願開立發票，則被告更無權利拒絕付款。被告既無正當理由拒付該筆款項，則其稱原告受領遲延云云，顯於法無據。
④被告於97年3月27日雖曾發函請原告開立發票請款，然原告
依約欲提出發票請款時，被告附加約定以外條件，除要求原告同意扣除與契約無關之款項始得領取該筆無爭執款項外，並於97年5月23日再發文增加契約所未約定之條件，要求必需開立全額發票，以此刁難原告請款。然就被告於契約之外單方片面增加請款條件，原告並無同意之義務。則被告就兩造間無爭執之款項，除於97年3月27日發文增加約定以外條件，以不應扣除款項刁難原告請款而拒絕給付外，復於同年6月10日再以法律上無同時履行關係之發票問題刁難原告。
核被告於無爭執之工程款債權屆期時，既無正當理由而拒絕付款，其顯已違約，則原告以97年3月28日為利息起算日，於法並無不合。
⑵台福源公司於94年10月28日將其原承作系爭工程60%比例之
工程部分交由原告施作，是屬契約承擔而非代理；①所謂契約承擔，係指契約當事人將其因契約所生法律上地位
概括移轉與承受人者。於契約承擔，承受人承受者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。契約承擔除法律規定者外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承受人三方同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。而契約承擔契約發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。實務上且就客觀事實衡量雙方當事人之利害關係，就特定事實推定他方當事人於訂約之初，已預先同意當事人一方得將該契約之法律上地位讓與於第三人，類此情形，契約之法律上地位與權利已無分別，得任由一方當事人處分（參學者孫森焱，新版民法債編總論下冊第0000-0000頁）。本件即屬契約承擔，蓋原告及台福源公司先承受了元鋼公司與被告間契約所生之法律上地位，嗣後原告並承受了台福源公司與被告間契約所生之法律上地位。
②所謂代理，係代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思
表示及所受之意思表示，效力及於本人之制度。查本件由94年10月28日之切結書記載「台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，此亦為被告所不爭執。而核該切結書之內容，係稱「由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，顯然原告向被告請款時，係以原告名義，而非以台福源公司之名義請款。是本件既非以台福源公司名義請款，顯與前開代理定義不相符合。是本件並無代理情形，被告辯稱為代理，顯不可採。
③本件因台福源公司無力繼續承作系爭工程，而於94年10月28
日與原告出具切結書，將其原承作系爭工程60%比例之契約部分由原告承擔，並約定台福源公司同意系爭工程估驗時，全權由原告開立發票具領工程款。此顯已明白表示將債權主體變更為原告並告知被告，台福源公司並已脫離本案系爭契約關係。況被告明知原告以原告名義向其請款，並開立以原告名義之發票予被告，被告仍將該發票收受，堪認其確已知悉本件債之主體變更。而被告於台福源公司之債權人（含行政執行署）誤認台福源公司於被告處仍有工程款債權，遂依執行程序，經台中地方法院及法務部行政執行署高雄行政執行處發文欲扣押該筆工程款項，被告並發文聲明異議及請求撤銷扣押（此為被告所自認），顯然被告亦認台福源已非該筆工程款項債權之債之主體，則其於該等執行程序中，認台福源非該筆債權之主體，卻於本案中稱台福源為該筆債權之主體，顯然前後矛盾，則其於本案中辯稱台福源仍為該工程債權主體，顯係臨訟撰詞，不足採信。
④另被告所提之最高法院93年台上字第1141號判決之事實、舉
證均與本案之事實、舉證有不同，則被告引該判決為據，顯係就該判決所適用之前提事實未加詳查，而為誤引。
⑤復依最高法院較新見解，通知債權讓與並不需何等之方式，
則依相同法理，契約主體之變更亦不需何等之方式：按「依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式」，最高法院於96年度台上字第971號判決要旨可資參照。而依原告所提，且為兩造所不爭執之94年10月28日切結書記載「台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，則具名領款者既為原告，而被告仍收受原告之發票，進而曾發款予原告，堪認被告就該筆工程債權主體為原告乙節已然知悉。依前開最高法院最新見解，債權讓與之通知既不需何等之方式，則債權主體變更之通知亦不需何等之方式。本件被告既然早已知悉該切結書之存在，並曾於收受原告發票後，將工程款項給付予原告，又曾向台灣台中地方法院及法務部行政執行署高雄行政執行處表示台福源於被告公司並無工程款債權可領，堪認被告早已知悉債權主體變更之事實。
⑥又被告所提共同投標辦法第10條第3項，僅規定「第一項協
議內容，非經機關同意不得變更。」，並未規定同意之方式，則被告之同意，依最高法院前揭96年度台上字第971號判決意旨，仍不需何等之方式。本件台福源確有共同投標辦法第10條第1項第6款所稱其他重大情事，致無法繼續共同履約之情事，業經原告已詳為舉證，且此為被告所明知（由台灣台中地方法院及法務部行政執行署高雄行政執行處欲扣押系爭工程款項，而被告發文聲明異議及請求撤銷扣押，即足以證明此點）。而被告獲知台福源公司無法繼續共同履約後，復同意由原告將以原告名義，開立原告發票具領工程款，堪認被告已同意本件契約承擔。
⑦又被告公司監工林鴻榮於97年11月11日以後某日，告知訴外
人張朝芬轉告知原告法代乙○○，稱台福源已領回履約保證金，而原告須補履約保證金3,378,000元，原告遂分次繳交履約保證金。是被告明知台福源公司已脫離系爭契約關係而取回履約保證金，亦明知原告承擔台福源公司於系爭契約之地位，方通知原告補繳履約保證金款項。此堪認被告確已同意由原告承擔台福源公司與被告公司間之地位，否則原告何故繳納履約保證金？被告又以何立場收受原告所給付之履約保證金？⑧原告於繼受台福源公司系爭工程契約之一切權利義務後，即
依約承擔後之契約施作工程，且原告為施作該部分台福源公司原承作工程，並與協力包商及材料供給商合作。此由系爭工程合約施工項目與施工廠商對照表、購買材料統計表、承包英楠企業工程有限公司訂定分包契約及英楠公司開立之發票、原告與和協工程技術顧問有限公司訂定工程合約書及和協工程技術顧問有限公司所開立之發票、原告與富鈺鋼鐵工程有限公司訂定承攬合約書及富鈺鋼鐵工程有限公司所開立之發票等證據均足以證明。是原告已依承擔後之契約履行，且被告已接受原告所施作之工程。
⑶94年10月28日以後所估驗之工程款6,995,558元，其工程款債權應已歸屬於原告：
①由台灣自來水股份有限公司97年2月20日驗收記錄可知，參
與工程完工驗收者，僅原告及訴外人元鋼公司人員，而台福源公司並未參與系爭工程之驗收。被告稱台福源公司就系爭工程仍有施工，然其如有施工，則其何故就影響工程款項數額之驗收過程從未予參與？是被告稱台福源仍有施工云云顯有違常理而不可採信。而從台福源公司未參與驗收乙節，適足以證明台福源公司業已脫離系爭契約關係。
②依95年3月29日「台中港特定區送水幹管三之五」工程協商
紀要結論1件：蓋台福源公司無力施作系爭工程後，被告公司為解決約73%之工程尚未施作及未估餘額分配問題，遂召集相關人士開會，且被告於此協商中，亦派遣其員工林鴻榮及其主管到場。而台福源公司於該次協調會並未派員到場，且未於該次會議工程協商記要結論文件上簽名。是依該工程協商紀要結論可知，台福源業已脫離系爭契約關係而就未估金額部分無領取權利。否則，若台福源公司仍為契約當事人，則其何故未參與該會議？何故被告公司人員仍於該協商紀要結論上簽名？則台福源公司業已脫離系爭契約，而未參與該次會議，且為被告所明知乙節，堪予認定。被告徒以協商紀要未載明台福源不再施作工程，亦未載明權利義務均移轉予原告，即認台福源未脫離契約關係云云，顯與證據不符且背於最高法院96年台上字第971號判決要旨而不可採信。
③又本件既屬契約承擔，則台福源公司確已脫離系爭契約關係
。至被告所提台福源公司是否有於95年5月9日趕工協調會紀錄、95年9月22日會勘紀錄、96年2月27日協調會紀錄、96年3月7日會勘紀錄中，派員出席會議或至特三號道路工地現場會勘乙節，與台福源公司是否已脫離系爭契約乙事並無必然關聯，況就原告所知，於該等會議簽名之人，於斯時已非台福源公司員工。且台福源公司是否參與該等會議，亦不足以證明其有繼續為施工行為，被告除前開資料外，從未舉證證明台福源有何施工行為，則被告徒以簽名資料，欲證明台福源公司有施工行為，無異緣木求魚。本件台福源公司確於94年9月間因財務困難而無法履約，並於95年1月間跳票，業經原告證明，且台福源嗣後確未再施作系爭工程，則被告抗辯台福源公司仍有施作系爭工程，其應就此抗辯之事實負舉證之責。
④再者，被告亦自認其曾發文台中地方法院及法務部行政執行
署高雄行政執行處聲明異議及請求撤銷扣押，則不論其聲明異議及請求撤銷扣押之行為究係出於何故，其確有聲明異議及請求撤銷扣押乙節，已堪認定。則被告既認台福源公司已非本件工程款債權主體，因而聲明異議及請求撤銷扣押，竟仍於本案宣稱台福源公司仍為本件工程款債權主體，則其所言前後矛盾至為顯然，不足採信。是堪認被告明知台福源已非本件工程款債權主體，則台福源並非本件工程款債權主體乙節，應足採信。
⑤被告另辯稱以原告所提證據17及證據14中皆列台福源公司，
即認台福源公司未脫離系爭契約云云。然查證據14為被告所發之文，依民法原則，任何人不得以自己之意思表示擴張自己之權利。否則，甲於借據中自行書寫乙為借款人，未經乙簽名，難道乙就是借款人了嗎？顯然不是。原告已詳為舉證台福源公司確已脫離本件契約關係，則被告自行發文以擴張自己權利範圍，已違民法原則。至被告所稱證據17右上方廠商名稱，亦係被告預先擬製之文件，則被告以其片面擬製之文件，本無法證明其權利存在。反而從其於文件上表示台福源公司為其廠商，而台福源未於文件上簽名之事實，適足證明台福源公司已脫離本件契約。則被告以其單方製作之文件，即欲擴張自己之權利，顯與民法原則不符，被告此項抗辯並不足採。
⑥據上，本件被告既同意由原告以原告名義具領系爭工程款，
則該工程款債權之主體業已變更為原告，殆無疑義。是縱令被告強將工程與工程款劃分，然系爭工程款債權主體既已變更，台福源公司已脫離系爭契約關係，而系爭工程款債權已移轉予原告，且為被告所同意，則原告依約自得向被告請求給付系爭工程款6,995,558元。
⑷被告不得以其對台福源公司之損害賠償金額主張抵銷上開6,995,558元工程款：
①台福源公司已於94年10月28日將其原承作系爭工程60%比例
之工程部分交由原告施作，係屬契約承擔，亦經被告同意，悉如前述。而所謂契約承擔，係指契約當事人將其因該契約所生法律上地位概括移轉與承受人者。承受人承受者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生之法律上地位。故契約承擔契約發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。本件台福源公司已脫離本契約關係，且被告亦就系爭工程，對台福源公司終止契約。顯見，本件原告向被告請求給付工程款，乃本於原告自己之債權，而非基於台福源之債權而為請求。則被告依據其與台福源公司另訂之「斗六-古坑送水管」工程契約，主張對台福源公司有債權，而對原告主張抵銷，顯然違反民法第334條第1項「須二人互付債務」之抵銷要件，故被告主張抵銷之事，顯然於法不合。
②又依被告與台福源公司94年1月間簽訂「斗六-古坑送水管」
工程契約第9條第18項第12款約定，於台福源公司違約時，經被告限期改善，如台福源公司未依照改善或履行者，被告得終止契約。本件被告抗辯其與台福源公司間之契約業經合法終止，則其就合法終止契約乙節，應負舉證責任。亦即被告應舉證台福源公司何時違約，被告何時依約限期催告，其終止契約方屬合法。然依被告於本案中之舉證，其分別於96年2月5日以台中大坑郵局第684號存證信函、96年12月21日以台中大坑郵局第1281號存證信函、97年2月14日以台中大坑郵局第1338號存證信函發函予台福源公司。前揭三存證信函，其皆稱業已於95年6月6日與台福源公司終止契約，惟該存證信函皆為被告單方所發，均無法證明台福源公司有何違約情事，亦無法證明被告有何限期催告改善之行為，堪認該等單方存證信函均無法證明被告已取得合法終止契約之權利。且最早之存證信函是96年2月5日所發，應無法溯及於95年6月6日發生終止之效力，更無法證明其於95年6月6日業已終止其與台福源公司間之契約。換言之，台福源公司於96年2月5日前是否已有違約情事？是否經被告依約催告限期改善？被告是否因而取得終止契約之權？被告若取得終止契約之權，其是否於95年6月6日對台福源公司為終止契約之意思表示？均未見被告舉證，被告稱其於95年6月6日已與台福源公司終止契約云云，並不可採。另96年12月21日、97年2月14日之存證信函，亦均無法證明被告有何催告履約之行為，或被告有合法終止該契約，堪認上開存證信函均非合法終止契約之意思表示。則無論台福源公司是否有違約，均不影響被告始終未合法終止其與台福源公司間契約之事實。本案被告既未證明其與台福源公司間契約業經合法終止，則被告抗辯其得以終止該契約後所生之損害賠償與原告主張抵銷，顯不合法。
③次按法律行為成立時，其內容應具體確定，否則法律行為之
內容就無從實現，也無法發生效力。而行使抵銷權，係法律行為之一種，其行使抵銷權之內容自應具體確定，始生效力。本件被告上開三存證信函之內容，均稱「請於文到後三日內向本處繳納，否則本公司將向貴公司在本公司之所有尚未領取之款項扣抵，若有不足，將提起民事訴訟求償」。另經原告查知，台福源公司承攬被告多項工程，則觀之被告前揭三存證信函之內容，並未具體確定係就台福源那一工程款為抵銷，堪認被告上開三存證信函均未具體特定其意思表示之內容，其抵銷之法律行為應不生效力。
⑸倘若法院認為被告得主張抵銷，原告就主張抵銷項目、金額表示意見：
①施工費差價部分：
a.被告陳稱「斗六-古坑送水管」工程原預定埋設管線之長度為5532公尺，台福源公司已完成之長度為3710公尺（下稱前段工程），剩餘之1822公尺由富世科技公司續辦（下稱後段工程），故台福源公司已完成約67%之工程，而僅剩餘約33%之工程。惟由富世科技公司施作之後段工程，雖僅佔原工程約33%之比例，但其工程款卻高達23,73 2,378元，已佔原契約金額之八成（原契約金額為29,770,000）。故後段工程之工程款是否過高，容有疑義。且施工費差價乃取決於施工差量，而施工差量應以台福源公司之施工差量為準，則台福源公司施工差量既為62公尺，自應以62公尺而非240公尺換算施工差價。
b.再查，被告稱由富世科技公司施作之後段工程，該工程並無變更設計，惟被告並未提出後段工程之工程內容與工程完成圖樣，而無法證明富世科技公司所施作的後段工程是否變更原工程之設計，或增加原工程所無之項目。且如前所述，後段工程之工程款確屬過高，實有可能已改變原工程之設計，或增加原工程所無之項目。故被告稱富世科技公司所施作之後段工程，其內容與原工程設計相同云云，堪有疑義。
②道路修復費部分：
a.依工程慣例，道路修復費應由被告自行吸收，此部分被告強加於台福源公司，有違工程慣例，若被告與台福源公司間有特約，應由被告舉證，被告既未舉證，則此部分金額不應准許。
b.道路修復費乃指工程結束後，為鋪設永久道路之目的而給付路權主管機關（本件即雲林縣古坑鄉公所）之費用。故此費用只需給付一次，今被告竟主張此項費用之抵銷，反而證明新發包工程與原工程範圍不一致而有擴大之處。
c.退步言，縱如被告所陳，富世科技公司所施作之後段工程，其工程內容與原工程設計相同，理應無須再向雲林縣古坑鄉公所重複繳交道路修復費。今被告就後段工程再次繳納道路修復費，應屬可歸責於被告之故意過失所生之費用，故該增加之費用，不應由台福源公司負擔。故縱使被告主張抵銷有理由，其主張抵銷之金額亦顯然有誤。
③材料費部分：被告與台福源公司既已結算，則此項費用於結算時即已確定，被告自無由再主張抵銷。
④代辦路修費部分：若屬台福源公司需負責者，自應由台福源公司承包該工程之工程保固金中扣除。
⑤空污費部分：
a.依工程慣例，空污費應由被告自行吸收，此部分被告強加於台福源公司，有違工程慣例，若被告與台福源公司間有特約，應由被告舉證，被告既未舉證，則此部分金額不應准許。
b.又此費用只需向雲林縣政府環保局給付一次，今被告竟主張此項費用之抵銷，反而證明新發包工程與原工程範圍不一致而有擴大，故縱使被告主張抵銷有理由，其主張抵銷之金額亦顯然有誤。
c.縱如被告所陳，富世科技公司所施作之後段工程，其工程內容與原工程設計相同，理應無須再向雲林縣政府環保局重複繳交空污費。今被告就後段工程再次繳納空污費，應屬可歸責於被告之故意過失所致，故該增加之費用，不應由台福源公司負擔。
⑥路燈修復費用部分：若屬台福源公司需負責者，自應由台福源公司承包該工程之工程保固金中扣除。
⑦招標成本費用部分：締約成本應由被告吸收，不應將締約成本責令由台福源公司吸收。
⑧不良施工違約扣罰款及清查照片罰扣款部分：
a.依被告所提被證32-1之「管線工程特定施工補充說明」第3條第2項違約處理（甲類10,000元、乙類3,000元、丙類1,000）中約定，其中就違約事項，被告主張台福源公司構成甲類違約之情形共計59項，丙類違約之情形共計60項，另依被證36所示，照片「模糊」屬甲類違約，而照片「疑異」則屬丙類違約，惟照片「模糊」、「疑異」究如何認定？且就工程照片有模糊或疑異之情形，依工程慣例，被告應先要求台福源公司改善並重新提出，而非直接處以高額罰款。今依管線工程特定施工補充說明第3條第2項之規定，僅經被告單方認定照片有模糊、疑異之情形，即可直接處以台福源公司高額之罰款，違約金實為過高，極不合理。
b.再者，被告與台福源公司既已結算，則此項費用於結算時即已確定，被告自無由再主張抵銷。
㈦聲明：⑴被告應給付原告8,911,024元，暨自97年3月27日起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於向被告請求給付1,915,466元時，原告必須簽發原告
公司名義之12,671,225元發票始能請領前揭工程款，被告乃得依相關法令規定及主張同時履行抗辯：
⑴按財政部75年7月26日台財稅第0000000號解釋函令敘明：「
三、又出包人依工程合約對承包人所為之罰款，並不影響承包人（包作業）應依前項規定時限開立統一發票及報繳營業稅之時限。…不得因以工程尾款抵付逾期罰款而免除開立發票與報繳稅款之義務」，另財政部依據「加值型及非加值型營業稅法」授權制訂之「營業人開立銷售憑證時限表」載明：「包作業（凡承包土木建築工程…）…依其工程合約所載每期應收價款時為限」，高雄市國稅局三民稽徵所更明確解釋：「…逾期完工被處罰款，與工程尾款應依時限開立統一發票係屬二事，不得因以工程尾款抵付逾期罰款，而可免除開立統一發票之義務」。足徵原告應提出之統一發票金額為應收工程尾款，而非實際領取之金額。
⑵次查，被告曾於97年6月10日以台水中工一字第09700027300
號函敘明：「五、本工程竣工計價款依審計單位規定，貴公司與元鋼公司應一次開足應發款1810萬1750元之發票（貴公司1267萬1225元，元鋼543萬525元），貴公司不得先行開立191萬5466元」。由於原告不願開立金額為1,267萬1,225元之發票，故被告無法同意原告請領191萬5,466元，並主張同時履行抗辯，待原告提出1267萬1225元之統一發票後，被告方有給付款項之義務。
⑶又原告主張自97年3月27日即得請領系爭工程款云云，惟並
未舉證以實其說，提出本件工程款給付確定期限為97年3月27日等相關資料。洵此，縱認原告之請求為有理由（假設語），其遲延利息亦應自起訴狀及擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起計，而非自97年3月27日起計。原告雖執引證據14，作為原告得自97年3月27日請求給付法定利息之依據，然觀諸證物14之主旨明載：「貴公司共同承攬本處『台中港特定區—送水幹管三之五』，已驗收合格，竣工計價單請用印，並請於文到5日內開立竣工計價款發票，具領工程款，以利工程結案，請查照」，乃係被告敦請原告開立竣工計價款發票，以請領工程款，並無拒絕給付之意思表示，則原告以該發文時間之翌日，作為請求法定遲延利息，亦非有理。
⑷末查，因原告遲未提出統一發票請領工程尾款，兩造經多次
文書往返後，被告又於97年7月15日以存證信函請原告儘速領款，並載明逾期未提領者，會將該筆金額提存法院，原告乃於97年7月18日以存證信函告知被告，請被告勿將工程竣工款提存法院，被告為減少紛爭，因而未將該筆款項提存，則縱認原告請求被告給付191萬5,466元為有理由，原告亦屬受領遲延，自不得請求遲延利息。
㈡原告所提出之94年10月28日切結書內容，並無契約承擔之意
思，且被告亦無同意改由原告繼受台福源公司就本件工程契約主體地位：
⑴最高法院73年台上字第1573號判例明揭：「當事人之一方將
其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純之債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力」。最高法院93年度台上字第1141號判決意旨載明：「按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約，須達債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更，僅就履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔。又債權讓與，乃以新債權人替代舊債權人，故須明白表示將債權主體變更為第三人之名義，否則無從認定債權之讓與。若僅賦與第三人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與」。依上開判例、判決所揭意旨，必須當事人之一方有將契約所生之一切權利義務讓與第三人之意思表示，並經雙方合意，復由原契約之他方承認後，方生契約承擔之效力，且若僅賦與第三人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與。原告主張通知債權讓與並不需何等之方式，則依相同法理契約主體之變更亦不需何等之方式云云等語，尚有誤解。
⑵原告主張本件契約承擔之時點為94年10月28日，並提出台福
源公司與原告簽具之「切結書」為據，惟該切結書之全文為：「台福源企業有限公司、和瀧營造有限公司，共同承包『台中港特定區-送水管三之五工程』，工程編號：WQ-00-0000-00，估驗時，台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，文中並無敘及台福源公司就本工程之所有權利義務改由原告承擔，僅係就請款方式之變動，且被告函文回覆亦僅就台福源公司申請全權更改由和瀧公司開立發票具領工程款乙案，同意備查，並無同意契約承擔之意思，均足證本件並無契約承擔，亦不符合契約承擔之生效要件，故系爭工程之契約主體仍為台福源公司、元鋼公司及原告，被告乃得以對台福源公司之債權，主張抵銷。
⑶再查，政府採購法第25條暨主管機關依其授權制訂之「共同
投標辦法」第10條第1項第6款，均係規範共同投標廠商相互間之權利義務，在共同投標廠商之一發生有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約」等情形時，其他成員有另覓廠商或由其他廠商繼受該工程契約權利義務之權利，構成破產或其他重大情事之承攬廠商不得違反投標時出具之「共同投標協議書」，拒絕其他成員另覓廠商繼受，然此不得作為招標機關有預為同意由共同廠商另覓廠商或自行承繼之意思表示，共同投標廠商之契約承擔，仍須經招標機關同意後始生效力，否則將使連帶債務人（即共同投標廠商）之人數減少或履約、賠償能力減低，尤有甚者，若容任共同投標廠商間任意繼受，亦喪失當初共同承攬投標之目的。故原告以政府採購法第25條第5項、共同投標辦法第10條及兩造間共同投標協議書第5條約定作為本件請求權基礎，洵非有理。
⑷又系爭工程進行期間，原告與其共同投標廠商多次出具切結
書，其中原證4、5號切結書均記載：「甲乙丙三方聯合承攬『台中港特定區-送水幹管三之五工程』有關工程估驗計價款請領方式：…」，原證5號切結書亦記載：「台福源企業有限公司、和瀧營造有限公司，共同承包『台中港特定區-送水幹管三之五工程』，…估驗時，台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，顯見，依渠等所出具上開切結書所載，切結書所變更者為請款之方式，至於各共同投標之成員承作之工程比例，並無任何變動，至為昭然。
⑸次按原告與台福源公司於94年10月28日簽訂系爭切結書後，
屬於台福源公司承作之管線工程，仍是由台福源公司負責施作，此觀95年5月至96年3月間因系爭工程所召開之相關協調會議或會勘，台福源公司均曾派人出席，此有歷次會議紀錄足稽。俱見，台福源公司與原告簽訂系爭切結書後，仍繼續承作系爭工程，即系爭切結書僅變更原告與台福源公司請款方式，並未解除台福源公司之承攬責任，台福源公司亦未依共同投標協議書第5條之規定，同意由原告繼受台福源公司之任何權利及義務甚明。
㈢台福源公司於94年10月28日出具切結書後，仍繼續施作本件工程，並未脫離系爭契約關係：
⑴本件依被證1之95年5月9日趕工協調會紀錄、95年9月22日會
勘紀錄、96年2月27日協調會紀錄、及96年3月7日會勘紀錄之內容，台福源公司均曾派員出席會議或至特三號道路工地現場會勘，即可得知台福源公司95年3月29日之後仍有施作系爭工程，原告稱台福源公司於94年9月間因財務困難而無法履約顯非真實。
⑵原告舉證據12主張，如台福源公司仍為契約當事人，其應參
與95年3月29日協商會議，且該協商紀錄並無台福源公司人員簽名，可知該公司已脫離契約關係云云。惟查，該協商紀要結論並未記載台福源公司日後不再施作該工程，亦未載明有關台福源公司之權利義務均移轉予原告，實無從獲致該公司已脫離契約關係之結論。
⑶原告另稱其為施作台福源公司原承作工程，故與協力包商及
材料供應商合作，是原告已依承擔後之契約履行，且被告已接受原告所施作之工程。然原告與台福源公司如何履約，實屬共同投標成員內部關係，與被告無涉，尚不得以此即認台福源公司已將契約權利義務讓與原告。
⑷原告復以被告曾為證據15及16之函文，主張台福源公司已非
系爭款項之主體。惟查，被告之所以為前開函文，係因台中地方法院及法務部行政執行署高雄行政執行處所欲扣押執行之工程款項，原告與元鋼公司向被告陳情，被告始發文聲明異議及請求撤銷扣押，自不足認被告已同意台福源公司之工程款債權讓與原告，或台福源公司因此已非契約當事人。
⑸原告又以台福源公司未參與驗收，主張該公司已脫離契約關
係。惟據原告所提證據17右上方廠商名稱仍記載為原告公司、元鋼公司及台福源公司，且原告所提之證據14竣工計價單備註欄中，保固廠商之名稱亦有台福源公司之記載，倘台福源公司確已脫離契約關係，前開保固廠商應不包含該公司，足徵台福源公司仍為原契約之當事人。
⑹又原告所提之證8「協商紀要結論」內容為：系爭工程剩餘
未估且未稅工程款數額約39,427,895元，原告可得分配之工程款比例為44%，工程款比例26%付予「義田」材料費，工程款比例30%付元鋼還ICBC；該協商紀要結論並未記載台福源公司日後不再施作該工程，亦未載明有關台福源公司之權利義務均移轉予原告，根本無從獲致台福源公司自95年3月29日以後未施作系爭工程之結論。
㈣94年10月28日以後所估驗之工程款6,995,558元，其工程款債權仍歸屬於台福源公司：
⑴本件原告係代理台福源公司請領工程款，系爭更換請領工程
款比例之切結書，僅變更原告與台福源公司請款方式及比例，並未解除台福源公司之承攬責任，被告亦未同意原告繼受台福源公司之權利義務，業如前述。查最高法院93年度台上字第1141號判決意旨載明：「按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約，須達債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更，僅就履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔。又債權讓與，乃以新債權人替代舊債權人，故須明白表示將債權主體變更為第三人之名義，否則無從認定債權之讓與。若僅賦與第三人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與」，本件工程既未變更契約主體，則原告主張本件台福源公司與原告之法律關係屬契約承擔或債權讓欲云云等語，即無理由。
⑵次查，依系爭工程契約「共同投標辦法」第10條第3項約定
：「第一項協議書內容，非經機關同意不得變更」，同條第1項第5款、第6款分別約定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：五、契約價金請（受）領之方式、項目及金額。六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」。被告所同意者，僅為上開第5款之「契約價金請領方式、項目及金額」，並非第6款之有關承攬廠商無法繼續履約，由其他成員繼受之契約承擔，則原告主張被告有同意由原告繼受台福源公司就本件工程之權利義務云云等語，亦與事實及卷證資料不符。
⑶再查，依原告與台福源公司於94年10月28日出具台福源公司
同意全權由原告開立發票請領工程款之切結書，及被告於94年11月11日函覆同意備查之文件以觀，原告僅係取得「代台福源公司開立發票請領工程款」之權利，並未變動台福源公司於系爭工程契約之契約主體地位至明。
㈤被告得以其對台福源公司就「斗六─古坑送水管工程」之損害賠償金額主張抵銷本件6,995,558元工程款：
⑴查台福源公司94年元月間承攬被告「斗六—古坑送水管」工
程，自94年10月31日起即有工程進度延誤情形，雖經監造單位、被告分別於95年2月21日、3月3日、3月17日、5月2日、
5 月9日及5月15日召開趕工協調會並函請台福源公司儘速派員趕工，且清楚敘明若台福源公司未能依協調會會議記錄辦理，被告將依契約第21條辦理契約終止等事宜。惟該工程之實際進度仍遠低於預定進度，實屬延誤履約期限情節重大，構成終止契約之要件，被告乃於95年6月6日召開「斗六—古坑送水管」契約終止協調會，會議決議依「斗六—古坑送水管」工程契約第21條規定，終止被告與台福源公司間之契約關係，故自該日起，被告已終止與台福源公司間「斗六—古坑送水管」工程契約，台福源公司亦不否認，更出具函文，請上海銀行鳳山分行將剩餘之履約保證金178萬6,200元撥付被告，則原告主張該工程並未合法終止，並無理由。
⑵據上，台福源公司與被告於94年元月間簽訂「斗六—古坑送
水管」工程契約，因可歸責於台福源公司之事由，經被告終止契約，則依該工程契約第9條第18項第2款、第21條第3項約定，再將該件工程重新發包或洽其他廠商完成者，因此而增加之費用應由台福源公司負擔。
⑶依民法第334條有關抵銷之規定，僅須符合「二人互負債務
，而其給付種類相同，並均屆清償期者」之要件，雙方債務即得互為抵銷，最高法院84年度台上字第2608號判決敘明：
「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（見：本院22年上字第1112號判例），且金錢債權之損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民法第三百三十四條所定抵銷要件不符」。被告對台福源公司得主張之債權已屆清償期，自得就原告主張代台福源公司領取之工程款中予以扣抵，原告主張被告寄發予台福源公司之存證信函並未載明扣抵何項工程之工程款，其抵銷之法律行為不生效力云云等語，顯然與民法規定不符，實無足採。
⑷因台福源公司就「斗六—古坑送水管」工程未能履約完成，
被告乃於95年6月6日終止契約，96年2月5日寄發存證信函主張抵銷，並請台福源公司依約負損害賠償責任，則被告自得以對台福源公司之債權，主張抵銷對台福源公司之工程款債務。復依據民法第495條第1項規定，被告得向台福源公司請求損害賠償。經計算台福源公司就上開工程，應負擔之損害賠償金額共計6,995,558元，詳細金額及項目如下：
①施工費價差費用4,325,429元：
a.查被告與台福源公司間之「斗六—古坑送水管」工程契約第14條第5項第4款約定，因可歸責於台福源公司之事由，導致台福源公司未能履約，依約被告自得沒收工程履約保證金。台福源公司亦不否認，更出具函文，請上海銀行鳳山分行將剩餘之履約保證金178萬6,200元撥付被告，原告於鈞院98年9月10日之庭訊亦不爭執該函文。再者，被告請求因可歸責於台福源公司之事由而終止契約之損害賠償，係依據「斗六—古坑送水管」工程契約第9條第18項第2款、第21條第3項及民法第495條第1項規定，此與沒收履約保證金之契約依據條文並不相同，兩者並無重複計算，自無扣除必要，更無原告所稱不當得利等情事。
b.被告與台福源公司終止契約後應結算系爭工程，該工程結算金額係指契約終止前，台福源公司就該工程已領取之金額，並非謂契約終止後，被告仍給付台福源公司10,363,051元金額，原告就此部分恐有誤解。
c.被告終止與台福源公司間之工程契約後，被告將該工程未完成部分發包予第三人富世科技開發股份有限公司（下稱富世科技公司），並於95年9月29日訂有「斗六-古坑送水管續辦」工程契約。依被告與台福源公司之結算總表可知，該工程原預定埋設管線之長度為5532公尺，台福源公司已完成之長度為3710公尺，剩餘1822公尺即由富世科技公司續辦（富世科技公司實際施作長度為1818公尺）。又依被告與富世科技公司之竣工計價單、「斗六—古坑送水管續辦」工程之施工設計圖說，及「斗六—古坑送水管續辦工程」之開標記錄表，可知該工程並無變更設計，足徵該續辦工程確係為完成台福源公司未施作部分之工程，依該工程契約第21條第3項約定，被告因重新發包工程所增加之費用，得向台福源公司請求賠償。
d.被告終止與台福源公司之契約後，數次以掛號信函通知台福源公司請其會同就已施作完成之工作項目及數量辦理結算，並將剩餘供給材料完成點交，惟台福源公司遲未依約配合辦理結算，依「斗六—古坑送水管」工程契約第21條第2項規定，被告僅能依約辦理結算，並於結算後，將結算計價單寄送台福源公司，請其開具發票。
e.台福源公司承攬被告「斗六—古坑送水管工程」，原契約金額為29,770,000元，被告終止契約後，結算金額為10,363, 051元，尚待完成工程金額為19,406,949元（00000000-0000 0000＝00000000），被告嗣後重新發包予其他廠商，施作之工程款為23,732,378元，兩者差價為4,325,429元（0000000 0-00000000＝0000000），此部分費用顯係可歸責於台福源公司，被告應得請求賠償。台灣高等法院96年度建上字第130號判決亦肯認定作人得請求承攬人賠償其未能完成該工程致增加費用差額之損害。
②道路修復費766,255元：
台福源公司於承攬「斗六—古坑送水管」工程後，被告乃依相關規定，向雲林縣○○鄉○○○○道路修復費用8,196,84 5元，此有雲林縣古坑鄉公所之函文及收據可稽。被告曾於95年7月18日以台水二所字第0950000259號函，函請雲林縣古坑鄉公所核退台福源公司未施作工程部分之道路修護費，惟古坑鄉公所係以「本案未依工期施工並一延再延」為由，認為其無退還道路修復費之義務，且要求被告於續辦工程施作前，亦須繳交道路修復費，被告乃再次向雲林縣○○鄉○○○○道路修復費766,255元，此亦有雲林縣古坑鄉公所之收據可參。準此，本項係因台福源公司未能於預定施工期間完成該項工程，導致續辦工程須另向古坑鄉公所辦理「使用公路用地挖掘道路」之申請，而須再次繳交費用。
③材料費887,502.73元：
a.查「斗六—古坑送水管」工程係由被告供應材料（直管、閥體、人孔蓋），再交由台福源公司施作，被告將該工程所需材料分兩批交付予台福源公司，一批（施作長度3,204公尺所需之材料）委由訴外人億寶貨運公司將材料運送至台福源公司，該材料並經台福源公司之工地負責人余保明及職員曾新格簽收；另一批（施作長度2,076公尺所需之材料）則交由台福源公司品管工程師林修德簽收。
被告公司亦製有「工程用料預計表」，並已將所列材料交付予台福源公司。
b.該工程終止契約後，被告於95年7月11日函請台福源公司辦理終止契約後續事宜，並敘明請其配合辦理退料，否則將就現有材料逕行辦理退料，不足部分則由剩餘工程款扣除或請其負損害賠償責任，台福源公司雖將部分材料退交，但仍將其他部分材料藏匿山區，致使被告須委請誼佳交通公司將材料運回，且仍有部分材料未能尋獲，短少情形詳如「承商遺失供給材料賠償金額統計表」，台福源公司自應返還短少材料之價額。
c.查每支規格為600mm＊6DIP之延性鑄鐵管，會搭配1個押圈、1個膠圈及14支T型螺絲使用，被證29之項次1～4係指鐵管本身部分，項次10～12則指鐵管配件部分（即押圈、膠圈及螺絲），其中部分延性鑄鐵管雖已尋獲或點交予被告，然搭配使用之鐵管配件有所闕漏，故被告將鐵管與鐵管零件分別計算數量及金額。而退料數量乃被告於系爭工地及台中、雲林山區所取回之材料，被證29「退料數量」一欄，與被證30-2 「物料運送清單」亦可互相勾稽，先予敘明。
d.又查，被告於台福源公司被終止契約後辦理結算，台福源公司施作之工程長度為3,710公尺，此亦與被證53「續辦工程設計圖說」所載台福源公司完成之數量相符。台福源公司施作之3,710公尺尚包含另件長度62公尺，故台福源公司使用於該工程之600mm延性鑄鐵管應為3648公尺，而被告亦將從他處調用240公尺之600mm延性鑄鐵管歸還被告十二區工程處，故被證29項次2之「實用數量」記載為「444＋240」。
④材料運什費179,081元：
「斗六—古坑送水管」工程經被告終止契約後，台福源公司應返還被告所提供而未施作之材料，然台福源公司竟將部分材料移至台中市龍井之山區藏匿，被告乃函請警政機關協助，並為保全該材料，乃委請運輸公司將所尋獲之材料，運往接續工程之鄰近地區斗六埤仔頭淨水場集中保管，以利交接予接續廠商，並避免材料再遭他人藏匿、搬運。該部分支出金額為179,081元，此有物料運送清單暨誼佳公司開立之統一發票為證，此部分核屬因終止契約所增加之額外費用，應由台福源公司負擔。
⑤代辦路修費96,574元：
a.由於台福源公司承包「斗六—古坑送水管」工程，其中劉厝段路面破損，嚴重影響行車安全，故被告於95年7月24日函請台福源公司修復，並告知若台福源公司未辦理者，被告將自行雇工代辦，所需費用由估驗保留款中扣除，惟台福源公司並未辦理修復，被告僅得自行雇工代辦，所需費用經裕元給水有限公司估價為96,600元。故被告乃自行雇工且於95年9月18日函知台福源公司繳納上開費用，則此部分自屬台福源公司對被告之債務。上開情形亦經裕元給水公司法定代理人戊○○亦到庭證述屬實。
b.被告雖因內部作業流程，尚未給付該路修費用予裕元給水公司，然該修復費用分屬被告與裕元給水公司間、被告與台福源公司間之債權債務關係，此項費用仍屬台福源公司依約（本工程契約第9條第18項第1款）、依法（民法第227條不完全給付）應履行之債務，被告乃得主張抵銷。
⑥不良施工違約罰扣款18,000元：
a.由於台福源公司於94年8月29日至95年4月3日間，就窨井部分未依「斗六—古坑送水管」工程契約中，就工程管理部分之「管線工程特定施工補充說明」第3條第1項「施工照相」規定，提供足供認定之合格照片，經審查後共計有18處之缺失，構成「施工不良及違約情形罰扣款分類表」（下稱「違約罰扣款分類表」）項次4「丙類違約」之情形，每一缺失應罰扣款1,000元，洵此，此部分被告得予以扣罰款18,000 元。
⑦空污費26,023元：
a.查空污費依法須於每件工程施工前繳納，台福源公司承攬「斗六—古坑送水管」工程後，被告乃依相關規定，向雲林縣政府環保局繳交空污費103,233元，此有雲林縣政府環保局之空污費申報表可稽。又按行政院環保署公告「營建工程空氣污染防制費收費費率」規定：「同一工地之道路與相關工程（如管線、擋土牆、邊溝工程等），若於工期內同時施工，則該相關工程之施工面積亦併入此項；若於不同階段分開施工，則應分項核計」。
b.由於台福源公司施作該件工程之預訂期程為94年7月10日至94年12月20日，然因台福源公司施工進度落後，且於被告終止契約前仍未完工，後續工程另案發包施作工程前，須再繳納一次空污費，該空污費之金額為26,023元，此有「雲林縣營建工程空氣污染防制費申報表」及「繳款書單據」可稽。
⑧路燈損壞賠償14,600元：
a.查雲林縣古坑鄉水碓村辦公處曾於95年5月11日函請古坑鄉公所通知台福源公司修繕施工時損壞之路燈，足徵該路燈確係台福源公司損壞。
b.被告為避免發生公安意外，除向正大水電材料行購買燈具材料花費7,550元外（參證物34-2，該部分費用係由被告職員李勳隆先行墊付），亦委請正佳工程公司丙○○先生換裝新燈具，工資費用為7,050元（此部分尚未支付），此亦經丙○○於98年10月22日到庭證述屬實。而被告雖因內部作業流程，尚未給付該路燈修復費用，然該修復費用分屬被告與丙○○間、被告與台福源公司間之債權債務關係，此項費用仍屬台福源公司依約依法應履行之債務，此費用洵應由台福源公司負擔。
⑨招標成本費32,093元：
由於台福源公司延誤履約期限情節重大，被告迫於無奈因而終止契約，然未完成工程仍須招標發包，因而有招標手續費用之產生，被告因此支出工程橡皮章、曬圖費用及印花稅等費用，金額共計32,093元，此部分係屬可歸責於台福源公司所增加之費用，被告自得據以請求賠償。
⑩清查照片罰扣款650,000元：
a.依「管線工程特定施工補充說明」第3條及「違約罰扣款分類表」之約定，就「未拍攝可茲辨識之彩色照片（管底砂、MRC之固定墊塊（磚）、埋管深、回填砂及警示帶、全管溝回填（或非全管溝回填）之MRC「管底層」及警示帶、回填碎石級配、MRC「管底層」覆工蓋鈑、AC底油及舖面、擋土措施、各節點另件組裝、試水及洗管、收工封管、固定台、混凝土基座、用戶給水拴改裝照片或甲方指定需拍攝之照片等）」（違約罰扣款分類表項次4），及「乙方提供之書面資料或照片內容不實有偽製或冒充者」（違約罰扣款分類表項次5），被告就每一違約情形得分別予以扣罰1,000元及10,000元。
b.被告為清查台福源公司是否有依約施工、拍攝照片，爰於
95 年11月21日以掛號文件函請台福源公司將照片轉錄成光碟片，以供被告查驗該照片是否符合合約約定。惟台福源公司並不配合相關材料點交、提供施工照片等行為。經查，台福源公司施作「斗六—古坑送水管」工程，構成甲類違約之情形共計59項，丙類違約情形共計60項，合計被告得予以扣罰款之金額為65萬元，此部分係屬台福源公司對被告應負之債務，被告自得主張抵銷。
c.上開未提供合格照片之處罰性質核屬懲罰性違約金之約定，且係按違約情節輕重而設不同等級之罰款，依私法自治原則，契約當事人自應遵守。又查，本件工程之契約金額為29,7 70,000元，台福源公司就此部分被扣罰之金額合計為668,00 0元（第6項與本項之金額合計），約占契約總價之2.24%，縱以台福源公司完成工程之結算金額10,363,051元計算，違約金比例亦僅為6.45%，並無不合理或過高情形，應無酌減之必要。
㈥聲明：⑴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造經本院整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭之事項：
⑴原告與訴外人台福源公司、元鋼公司於92年8月28日共同投
標被告所發包之系爭工程，並於92年9月8日與被告共同簽訂系爭契約，總承攬報酬為5630萬元。
⑵原告、訴外人台福源公司、元鋼公司共同投標系爭工程，就工程款請領比例之約定及請款方式，先後變更如下：
①依92年8月11日三方所出具之「共同投標協議書」約定，
訴外人台福源公司負責管線工程，契約金額比例為30%；訴外人元鋼公司負責管材製造，契約金額為68%；原告負責土木工程，契約金額為2%，並由各方分別出具發票請領。
②92年9月8日三方另出具切結書，同意系爭工程有關工程估
驗計價款請領方式為：訴外人台福源公司與原告請領比例為30 %、訴外人元鋼公司請領比例為70%。
③94年5月5日三方再度出具切結書，同意系爭工程有關工程
估驗計價款請領方式為：訴外人台福源公司請領比例為60%、原告請領比例為30%、訴外人元鋼公司請領比例為10%。
④94年10月28日訴外人台福源公司與原告出具切結書，訴外
人台福源公司同意系爭工程估驗時，全權由原告開立發票具領工程款。
⑶系爭工程於97年2月26日驗收合格，原告得請求之工程尾款
原來為新台幣12,671,225元，經扣除原告已同意之保固金1,357,087元、逾期罰款2,397,520元、漏水搶修路修費5,594元，及被告同意原告簽發發票後得以請領的工程款1,915,466元後，原告尚有6,995,558元因被告主張抵銷而未經被告同意給付。
㈡兩造爭執之事項：
⑴原告得否向被告請求給付1,915,466元及遲延利息？被告得
否得主張同時履行抗辯，亦即原告必須簽發原告公司名義之12,671,225元發票始能請領前揭工程款？⑵94年10月28日以後所估驗之工程款6,995,558元，其工程款
債權歸屬於何人？訴外人台福源公司或原告？⑶被告得否請求以其對訴外人台福源公司就「斗六─古坑送水
管工程」之下列損害賠償金額主張抵銷6,995,558元工程款：①施工費價差費用4,325,429 元？②道路修復費766,255元？③材料費887,502.73？④材料運什費179,081 元？⑤代辦路修費96,574元？⑥不良施工違約罰扣款18,000元？⑦空污費26,023元？⑧路燈損害費用14,600元？⑨招標成本費用32,093元？⑩清查照片罰扣款65萬元？
四、本院得心證之理由：㈠原告主張：原告與訴外人台福源公司、元鋼公司於92年8月
28日共同投標被告所發包之系爭工程，並於92年9月8日與被告共同簽訂系爭契約，總承攬報酬為5630萬元；原告、訴外人台福源公司、元鋼公司共同投標系爭工程，就工程款請領比例之約定及請款方式，先後變更如下：①依92年8月11日三方所出具之「共同投標協議書」約定，訴外人台福源公司負責管線工程，契約金額比例為30%；訴外人元鋼公司負責管材製造，契約金額為68%；原告負責土木工程，契約金額為2%，並由各方分別出具發票請領。②92年9月8日三方另出具切結書，同意系爭工程有關工程估驗計價款請領方式為：訴外人台福源公司與原告請領比例為30 %、訴外人元鋼公司請領比例為70%。③94年5月5日三方再度出具切結書，同意系爭工程有關工程估驗計價款請領方式為：訴外人台福源公司請領比例為60 %、原告請領比例為30%、訴外人元鋼公司請領比例為10%等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。本院審酌原告與訴外人台福源公司、元鋼公司為系爭工程之共同承攬人，且分別約定就工程款契約金額之請款比例及請款方式，故應認各共同承攬人就前揭約定之工程款請款比例部分對被告有承攬報酬請求權。
㈡又原告主張：系爭工程於97年2月26日驗收合格，依前揭工
程款比例，原告得請求之工程尾款原為新台幣12,671,225元，經扣除原告已同意之保固金1,357,087元、逾期罰款2,397,520元、漏水搶修路修費5,594元，及被告同意原告簽發發票後得以請領的工程款1,915,466元後，原告尚有6,995,558元因被告主張抵銷而未經被告同意給付等情，亦為兩造所不爭，故應堪採信。
㈢被告就1,915,466元工程款不得以原告未簽立發票為由而主張同時履行抗辯：
⑴按營業人於銷售貨物或勞務，固應依營業人開立銷售憑證時
限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，加值型及非加值型營業稅法第32條第1項前段雖定有明文，惟上開依租稅法律對於營業人課予作為之義務，與營業人對於交易對方依契約應負之對待給付義務，並無直接關係，縱認係契約所約定主給付之附隨義務，亦非與主給付居於同時履行之關係。再依財政部發布營業人開立銷售憑證時限表之規定，於工程包作業，其開立統一發票之時限為依其工程合約所載每期應收價款時，即非必須於收款同時開立，顯然統一發票出具之時期與實際受領清償並非相同，更難認二者係居於同時履行之關係。
⑵本件兩造就原告得向被告請領前揭1,915,466元工程尾款部
分並無爭執，依前揭說明，原告於請款時雖有開立發票之附隨義務，然此與工程款給付並無對待給付義務之關係，故被告僅以原告未出具正確金額之統一發票而拒絕給付前揭工程款，即無理由，從而被告自收受原告97年5月23日請款之信函之翌日即97年5月24日起，即應負遲延付款之違約責任。
原告雖另主張被告應自97年3月27日通知原告簽立發票請領工程款之翌日起負遲延責任，惟本院審酌97年3月27日乃屬被告通知原告簽立發票請領工程款之日期，因原告拒絕簽立發票，被告始未給付工程款，原告嗣於97年5月23日始催告被告給付工程款，則在原告為前揭催告之前，被告自無庸負給付遲延之責，故原告超過本院前揭認定遲延利息之請求，自無理由。
㈣系爭工程款債權仍為訴外人台福源公司所有：
⑴原告主張：其與訴外人台福源公司於94年10月28日簽立「切
結書」，其中載明：「台福源企業有限公司、和瀧營造有限公司，共同承包『台中港特定區-送水管三之五工程』，工程編號：WQ-00-000 0-00，估驗時，台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，嗣經被告於94 年11月11日對原告發函表明「貴公司部分申請全權變更改由和瀧公司開立發票具領工程款乙案，同意備查」等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
⑵本院審酌系爭工程共同承攬人就系爭工程之契約請款比例及
請款方式曾為前述之約定及變更，顯見渠等間關於契約請款比例即承攬報酬請求權之約定與所謂開立發票請款方式之約定乃屬不同之二事。本院再揆之，前揭切結書僅載明改由原告開立發票具領工程款，並未敘及訴外人台福源公司就系爭工程之工程請款權利已為讓與之文字，故依前揭切結書文字之約定，客觀上僅能認係訴外人台福源公司同意其承攬報酬由原告開立簽發直接向被告請領工程款，尚無法逕認訴外人台福源公司之工程款請求權業已讓與原告，更無法認定訴外人台福源公司就系爭工程契約之權利義務均改由原告行使與負擔而脫離系爭工程契約關係。
⑶又前揭切結書曾經法院公證，顯見訴外人台福源公司與原告
間就此事之慎重及意圖藉此公證書昭公信於系爭工程契約當事人以外之第三人。然而，若訴外人台福源公司與原告間確有債權讓與或債務承擔之意思表示合致，應可直接於切結書中明確載明，然渠二人卻僅以「開立發票具領工程款」等文字表達，顯見訴外人台福源公司仍有保留工程款債權之意思，本院再揆之後述訴外人台福源公司於簽立切結書後，仍繼續參與系爭工程之施作一節，認訴外人台福源公司是否因公司財務困難，為避免其他債權人對系爭工程款強制執行而簽立前揭切結書並特別經法院公證以昭公信？於經驗法則上既然無法排除此種可能，故僅憑前揭切結書，尚難認定訴外人台福源公司有債權讓與或債務承擔之意思表示。
⑷原告另主張：94年10月28日原告與訴外人台福源公司簽立前
揭切結書後，系爭工程即由原告施作，原告已依承擔後之契約履行，且被告已接受原告所施作之工程；另訴外人台福源公司之債權人誤認訴外人台福源公司對被告仍有工程款債權而聲請對該債權強制執行時，被告曾發文聲明異議表示訴外人台福源公司就系爭工程已無可請領工程款，足見被告亦認訴外人台福源公司就系爭工程已無債權存在等情，惟查：
①94年10月28日之後，訴外人台福源公司仍指派人員參與系
爭工程之相關會議及會勘工作，此有被告提出之95年5月9日趕工協調會紀錄、95年9月22日會勘紀錄、96年2月27日協調會紀錄、及96年3月7日會勘紀錄在卷足憑（見本院卷㈠第36至50頁），足認前揭切結書簽立後，訴外人台福源公司仍參與系爭工程之施作，故原告主張前揭切結書應屬契約承擔云云，即不足採信。
②又原告與訴外人台福源公司原本即為共同承攬人已如前述
，則縱使前揭切結書簽立後，系爭工程改由原告施作，此乃原告與訴外人台福源公司，就系爭工程承攬施作之內部分配約定，尚難認原告係基於被告同意契約承擔而履行工程施作義務，故縱使原告實際施作系爭工程，亦不足認定系爭契約當事人業已變更為原告，原告前揭主張仍不足採信。
③原告主張：本院及法務部行政執行署高雄分處曾發文被告
，扣押訴外人台福源公司對被告之系爭工程款，惟被告函覆本院及法務部行政執行署高雄分處稱訴外人台福源公司就系爭工程已無可領工程款，顯見被告亦認為訴外人台福源公司已非系爭工程之債權主體等情，惟本院審酌被告前揭函文，係因原告與元鋼公司向被告陳情，被告始發文聲明異議及請求撤銷扣押，並將陳情書隨函檢附供強制執行機關自行審酌，且前揭函文內容僅表明訴外人台福源公司就系爭工程已無可領工程款，然並未表明訴外人台福源公司已非系爭工程款之當事人，故前揭函文自不足認定被告已認定訴外人台福源公司並非系爭工程款債權之主體，故原告前揭主張仍難採信。
⑸再按，依政府採購法第25條授權制訂之「共同投標辦法」第
10條第1項第6款，乃係規範共同投標廠商相互間之權利義務，在共同投標廠商之一發生有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約」等情形時，其他成員有另覓廠商或由其他廠商繼受該工程契約權利義務之權利，構成破產或其他重大情事之承攬廠商不得違反投標時出具之「共同投標協議書」，拒絕其他成員或另覓廠商繼受，然前揭規定僅在規範共同投標人，並非規定招標機關已有預為同意由共同廠商另覓廠商或自行承繼之意思表示，故共同投標廠商如有契約承擔之情事，仍須經招標機關同意並依系爭工程契約有關工程變更約款之規定，辦理契約變更後始生效力。本件原告與訴外人台福源公司之切結書內容，從未表明訴外人台福源公司有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約」之情事而由原告繼續履約，僅表明由原告開立發票請領工程款，從而原告主張依政府採購法第25條第5項、共同投標辦法第10條及兩造間共同投標協議書第5條約定，系爭工程款之債權人應為原告而非訴外人台福源公司云云，仍無足採信。
⑹綜前所述，94年10月28日原告與訴外人台福源公司簽立前揭
切結書，僅賦予原告其後得向被告簽立發票請領系爭工程款，但系爭工程契約之當事人並未變更，故94年10月28日以後之97年所估驗之工程款6,995,558元，其工程款債權仍歸屬於台福源公司所有。
㈤被告得以其對訴外人台福源公司就系爭古坑工程之損害賠償債權與系爭工程款債權主張抵銷：
⑴被告主張：訴外人台福源公司於94年元月間承攬被告之「斗
六—古坑送水管」工程（下稱系爭古坑工程），自94年10月
31 日起即有工程進度延誤情形，雖經監造單位、被告先後多次召開趕工協調會並函請台福源公司儘速派員趕工，被告將依契約第21條辦理契約終止等事宜，惟該工程之實際進度仍遠低於預定進度，實屬延誤履約期限情節重大，構成終止契約之要件，被告乃於95年6月6日召開系爭古坑工程契約終止協調會，會議決議依系爭古坑工程契約第21條規定，終止被告與台福源公司間之契約關係等情，業有被告提出之函文及相關會議紀錄影本附卷可稽（見本院卷㈡第224至236頁），而訴外人台福源公司對被告前揭終止契約並無爭執，且函文被告被告及上海銀行鳳山分行，同意將剩餘之履約保證金1,786,200元撥付被告等情，亦有訴外人台福源公司函文影本在卷足憑（見本院卷㈡第241頁），故被告前揭主張應堪採信，原告抗辯系爭古坑工程契約尚未合法終止云云，即不足採信。
⑵被告仍得主張以系爭古坑工程之損害賠償請求權抵銷系爭工程款：
①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。本件系爭工程款債權仍歸屬訴外人台福源公司所有已如前述，依前揭法律規定，被告於終止系爭古坑工程後，自得主張以其對訴外人台福源公司之損害賠償請求權抵銷本件訴外人台福源公司之系爭工程款債權。
②又債務人於受債權讓與之通知時，所得對抗讓與人之事由
，皆得以之對抗受讓人；債務人於受通知時，對於讓與人
有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第299條定有明文。本院雖認定94年10月28日原告與訴外人台福源公司之前揭切結書，僅屬系爭工程款請款方式之約定變更，並非有債權讓與或契約承擔之情事，然退萬步言之，縱認為訴外人台福源公司依前揭切結書有將系爭工程款債權讓與原告之意思表示，本院認訴外人台福源公司所讓與原告之系爭工程尾款請求權於97年3月3日估驗結算後，承攬報酬金額始特定而生債權讓與之效力，而被告於95年6月6日對訴外人台福源公司終止系爭古坑工程契約即已取得終止契約後之損害賠償請求權，依前揭法律規定，被告仍得主張前揭抵銷。
⑶再按，系爭古坑工程若因可歸責於訴外人台福源公司之事由
，經被告終止契約，則依該工程契約第9條第18項第2款、第
21 條第3項約定，被告再將該件工程重新發包或洽其他廠商完成者，因此而增加之費用應由訴外人台福源公司負擔，此有前揭契約書影本1份在卷足參，故被告主張其得依前揭契約規定向訴外人台福源公司請求損害賠償，即有理由。
㈥被告就系爭古坑工程得向訴外人台福源公司請求損害賠償金額共計6,995,558元，茲分述如下：
⑴施工費價差費用4,325,429元：
①被告主張：被告終止系爭古坑工程後，將該工程未完成部
分發包予第三人富世公司，並於95年9月29日訂有「斗六-古坑送水管續辦」工程契約，依被告與台福源公司之結算總表可知，該工程原預定埋設管線之長度為5532公尺，台福源公司已完成之長度為3710公尺，剩餘1822公尺即由富世公司續辦（富世公司實際施作長度為1818公尺）；另訴外人台福源公司承攬系爭工程之契約金額為29,770,000元，被告終止契約後，結算金額為10,363,051元，尚待完成工程金額為19,406,949元，被告嗣後重新發包予其他廠商，施作之工程款為23,732,378元，兩者差價為4,325,429元等情，業為被告提出工程契約書、竣工計價單、施工設計圖說影本各2份及開標紀錄表為證（見本院卷㈡第38至79頁、本院卷㈢第16至99頁），本院認依被告與訴外人台福源公司間之系爭古坑工程契約前揭約定，被告自得請求訴外人台福源公司賠償重新發包之工程差價4,325,429元。
②原告雖抗辯被告重新發包之工程費用過高，而施工費用涉
及施工量，被告未能證明重新發包並無變更設計問題云云，惟查：被告重新發包工程與第三人富世公司，該工程並無變更設計，業有被告提出前揭竣工計價單、施工設計圖說及開標記錄表為證，且經本院曉諭原告詳審被告提出前後工程施工設計圖說，若有變更設計之處，請原告提出說明，惟原告遲未提出有變更設計之處，顯見重新發包之工程並無原告所抗辯之變更設計問題，故原告前揭抗辯不足採信。
⑵道路修復費766,255元：
被告主張：訴外人台福源公司於承攬系爭古坑工程，被告乃依相關規定，向雲林縣○○鄉○○○○道路修復費用8,196,845元，被告曾函請雲林縣古坑鄉公所核退台福源公司未施作工程部分之道路修護費，惟古坑鄉公所係以「本案未依工期施工並一延再延」為由，認為其無退還道路修復費之義務，且要求被告於續辦工程施作前，亦須繳交道路修復費，被告乃再次向雲林縣○○鄉○○○○道路修復費766,255 元等情，業有被告提出之雲林縣古坑鄉公所函文及收據可證（見本院卷㈢第105、106頁、卷㈡第80、81頁），本院審酌前揭費用係因台福源公司未能於預定施工期間完成該項工程，導致續辦工程須另向古坑鄉公所辦理「使用公路用地挖掘道路」之申請，而須再次繳交費用，自應由訴外人台福源公司負損害賠償責任。
⑶材料費887,502.73元及材料運什費179,081元：
①被告主張：系爭古坑工程係由被告供應材料（直管、閥體
、人孔蓋），再交由台福源公司施作，被告將該工程所需材料分兩批交付予台福源公司，一批（施作長度3,204 公尺所需之材料）委由訴外人億寶貨運公司將材料運送至台福源公司，該材料並經台福源公司之工地負責人余保明及職員曾新格簽收；另一批（施作長度2,076公尺所需之材料）則交由台福源公司品管工程師林修德簽收等情，業有被告提出之發貨單影本2份為證（見本院卷㈡第285至287頁）。
②按依系爭古坑工程契約第第8條第4項規定，訴外人台福源
公司向被告所領用之材料、機具、設備，須妥善保管運用維護，用畢（餘）歸還時，應清理整修至符合規定或被告認可之程度，於規定期限內運交被告指定處所放置，其未辦理者，得視同未完成履約，並應賠償損害，此有前揭契約在卷足憑。
③本件訴外人台福源公司於被告終止系爭古坑工程後，經被
告95年7月11日函催辦理相關退料手續，訴外人台福源公司僅辦理部分退料，但仍將其他部分材料藏匿山區，致使被告須委請誼佳交通公司將材料運回，且仍有部分材料未能尋獲，經被告將實際施作工程所需數量比對退料後，將短少情形詳如「承商遺失供給材料賠償金額統計表」，並計算出損害賠償金額為887,502.73元等情，業經被告提出函文、賠償金額統計表及計算表附卷可稽（見本院卷㈢第
109、110頁、卷㈡第82、83頁），故應堪採信，依前揭說明，訴外人台福源公司自應就遺失材料負損害賠償責任。
④另被告主張：因訴外人台福源公司將剩餘材料移至台中市
龍井之山區藏匿，被告乃函請警政機關協助，並為保全該材料，乃委請運輸公司將所尋獲之材料，運往接續工程之鄰近地區斗六埤仔頭淨水場集中保管，以利交接予接續廠商，並避免材料再遭他人藏匿、搬運。該部分支出金額為179,081元等情，此有被告提出函文、物料運送清單及誼佳公司開立之統一發票為證（見本院卷㈡第85至88頁），本院審酌該部分費用乃屬終止契約後訴外人台福源公司未依契約辦理退料所生所增加之額外費用，自應由台福源公司負擔。
⑷代辦路修費96,574元：
被告主張：訴外人台福源公司承包系爭古坑工程，其中劉厝段路面破損，嚴重影響行車安全，故被告於95年7月24 日函請台福源公司修復，並告知若台福源公司未辦理者，被告將自行雇工代辦，所需費用由估驗保留款中扣除，惟台福源公司並未辦理修復，被告僅得自行雇工代辦，所需費用經裕元給水有限公司（下稱裕元公司）估價為96,600元。故被告乃自行雇工代為修復道路，並於95年9月18日函知台福源公司繳納上開費用等情，業經被告提出函文在卷足憑（見本院卷㈡第94頁），並經證人即裕元給水公司法定代理人戊○○於本院到庭證述屬實，故應堪採信。本院審酌依系爭古坑工程契約第9條第18項第1款約定，被告曾催告訴外人台福源公司改善而不改善，被告自行雇工改善前揭施工瑕疵，其費用自應由訴外人台福源公司負擔。至於被告尚未實際給付該修復費用與裕元公司，乃屬渠等間承攬關係之履行問題，並不影響被告對訴外人台福源公司基於系爭古坑工程契約可為前揭請求之權利，附此敘明。
⑸不良施工違約罰扣款18,000元：
被告主張：因台福源公司於94年8月29日至95年4月3日間，就窨井部分未依系爭古坑工程契約中，就工程管理部分之「管線工程特定施工補充說明」第3條第1項「施工照相」規定（見本院卷㈡第95頁），提供足供認定之合格照片，經審查後共計有18處之缺失，構成「施工不良及違約情形罰扣款分類表」（下稱「違約罰扣款分類表」）項次4「丙類違約」之情形，每一缺失應罰扣款1,000元等情，業經被告提出「施工不良及違約情形罰扣款分類表」罰扣款通知單影本1份為證（本院卷㈡第97至100頁），本院審酌該通知單業經監造人員、審核人員審核用印，且顯非臨訟所製作，故應堪採信，從而被告依前揭施工規定，自得請訴外人台福源公司此部分之罰扣款18, 000元。
⑹空污費26,023元：
①被告主張：系爭古坑工程施工前，被告依相關規定，向雲
林縣政府環保局繳交空污費103,233元，此有被告提出之雲林縣政府環保局之空污費申報表在卷足參（見本院卷㈠第108頁）。
②又按行政院環保署公告「營建工程空氣污染防制費收費費
率」規定：「同一工地之道路與相關工程（如管線、擋土牆、邊溝工程等），若於工期內同時施工，則該相關工程之施工面積亦併入此項；若於不同階段分開施工，則應分項核計」。
③本件訴外人台福源公司施作該件工程原預訂工程期為94年
7 月10日至94年12月20日，然因台福源公司施工進度落後，且於被告終止契約前仍未完工，導致後續工程另案發包施作工程前，須再繳納一次空污費，該空污費之金額為26,023 元，此有「雲林縣營建工程空氣污染防制費申報表」及「繳款書單據」附卷足稽（見本院卷㈡第101、102頁），本院審酌前揭費用乃屬重新發包所生費用，自應由訴外人台福源公司負賠償責任。
⑺路燈損壞賠償14,600元：
被告主張：雲林縣古坑鄉水碓村辦公處曾於95年5月11日函請古坑鄉公所通知台福源公司修繕施工時損壞之路燈，等情，業經被告提出函文及寄貨單影本在卷足憑（本院卷㈡第
103、104頁），並經證人丙○○於本院到庭證述明確，故應堪採信。本院審酌被告曾通知訴外人台福源公司修繕前揭路燈，惟訴外人台福源公司並未履行前揭修繕義務，被告自得自行雇工代為修繕，並向訴外人台福源公司請求前揭修繕費用。至於於被告尚未實際給付該路燈修復費用乃屬被告與丙○○間承攬報酬給付之問題、並無礙於被告此部分請求，併此敘明。
⑻招標成本費32,093元：
被告主張：系爭古坑工程重新招標發包，因而有招標手續費用之產生，被告因此支出工程橡皮章、曬圖費用及印花稅等費用，金額共計32,093元等情，業有被告提出之支出憑證及相關發票為證（見本院卷㈡第105至112頁），故應堪採信。
本院審酌此部分係屬可歸責於台福源公司所增加之費用，被告自得據以請求賠償。
⑼清查照片罰扣款650,000元：
①按依「管線工程特定施工補充說明」第3條及「違約罰扣
款分類表」之約定，就「未拍攝可茲辨識之彩色照片（管底砂、MRC之固定墊塊（磚）、埋管深、回填砂及警示帶、全管溝回填（或非全管溝回填）之MRC「管底層」及警示帶、回填碎石級配、MRC「管底層」覆工蓋鈑、AC底油及舖面、擋土措施、各節點另件組裝、試水及洗管、收工封管、固定台、混凝土基座、用戶給水拴改裝照片或甲方指定需拍攝之照片等）」（違約罰扣款分類表項次4），及「乙方提供之書面資料或照片內容不實有偽製或冒充者」（違約罰扣款分類表項次5），被告就每一違約情形得分別予以扣罰1,000元及10,000元，此有前揭補充說明及分類表在卷足參。
②被告為清查台福源公司是否有依約施工、拍攝照片，曾於
95 年11月21日以掛號文件函請台福源公司將照片轉錄成光碟片，以供被告查驗該照片是否符合合約約定，惟台福源公司並未配合履行，嗣經被告重新清查發現台福源公司構成甲類違約之情形共計59項，丙類違約情形共計60項，合計被告得予以扣罰款之金額為65萬元等情，業有被告提出之施工疑異照片金額彙整表為證（見本院卷㈡第113至180頁），本院審酌前揭表格乃被告逐一清查管線拍攝照片所整理，表格內容極為詳盡，且原告並未能舉出表格內容所稱照片有何確實不當之處，故應堪採信。
③又按前揭補充說明所規範承包商必須提供合格照片之目的
，乃在落實施工管理，且依工程性質，若於工程全部施工完成後才逐一清查是否確實施工，顯然會造成時間及人力之鉅大耗費，且亦可能有事實上之障礙，故前揭補充說明始規範承包商於施工完成，必須拍攝照片提供審查，因此，就系爭古坑工程之履行，前揭規範之遵行應屬重要。又違反前揭規範之前揭處罰規定之性質，核屬懲罰性違約金之約定，而該約定係按違約情節輕重而設不同等級之罰款，基於私法自治原則，若承包商未能舉證該違約金有過高之情事，則本院自無法酌減。經查：被告清查前揭施工照片發現，有疑異即偽造施工完成照片部分有59處，依甲類違規每張處罰1萬元，而照片模糊部分有60處，依丙類違規每張處罰1000元，本院審酌施工照片若為偽造而生施工是否確實之疑異，影響工程品質甚鉅，情節顯屬重大，且本件工程之契約金額為29,770,000元，台福源公司就系爭工程被扣罰之金額合計為668,000元（包含前揭⑸項與本項之金額合計），約占契約總價之2.24%，若以台福源公司完成工程之結算金額10,363,051元計算，違約金比例為
6.45%，並無過高情形，故前揭違約處罰並未過高，此外原告復未能舉證證明前揭違約金有何過高之情事，故被告此部分請求，本院自應准許。原告抗辯前揭違約金過高，應予酌減，即無理由。
㈦綜上所述，本件被告以原告未開立正確金額發票為由，主張
同時履行抗辯為無理由，原告請求被告給付1,915,466元工程款及自函催被告給付之翌日即97年5月24日起至清償日止按年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由；另被告主張以系爭古坑工程之損害賠償請求金額6,995,558元為有理由，從而原告此部分請求即無理由，應予駁回。
㈧又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，
就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，則予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告雖曾具狀聲請本院傳喚證人賴明興、邱瑞岳、林鴻榮、陳宇昌、吳淑英及其他下游包商等人，惟本院認已無礙於本院前揭審認，乃屬不必要證據之調查，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
民事第一庭 法 官 陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
書記官 陳玲誼