臺灣臺中地方法院民事判決 97年度建字第12號原 告 長億水電工程股份有限公司即反訴被告法定代理人 戊○○訴訟代理人 林俊雄律師複代理人 蔡奉典律師
呂勝賢律師庚○○被 告 瑞助營造股份有限公司即反訴原告法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡坤旺律師複代理人 高志明律師
己○○當事人間給付工程款事件，本院於98年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣肆佰壹拾伍萬陸仟伍佰玖拾壹元，及自民國九十七年十月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十六，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件被告於民國 (下同)97 年10月29日具狀提起反訴，請求原告返還被告將監督付款中之款項代為清償原告向台灣銀行借貸含利息及其他費用共計新台幣(下同)16,150,993元。是本件反訴之標的與本訴之標的即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法自屬有據，應予准許，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部份：
一、原告起訴主張：原告與被告 (原公司名稱為國雲營造股份有限公司)於92年11月26日簽立彰化市華陽市場立體停車場工程水電工程合約及水電材料合約書，由原告承攬華陽停車場中之水電工程 (下稱系爭工程)，系爭水電工程合約金額為13,304,903元，水電材料合約契約金額總價為43,495,097元，另追加款項為157,708元。此外，依上開合約書第7條，約定物價指數之調整細目，工程進行中，如欲物價波動時，得依行政院主計處公佈之營建工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程，經核算物價波動後，工程款金額應增加4,401,064元。嗣因系爭工程於93年11月後原告同意由被告監督付款方式直接給付予下游廠商40,328,770 元，原告依約已完成承攬之水電工程，依民法承攬契約之規定，扣除監督付款金額，自得向被告請求承攬報酬21,030,002元。並聲明：被告應給付原告21,030,002元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於工程施作期間因發生退票紀錄，財務困頓，未能給付工程款予下游廠商，是同意由被告以監督付款方式直接給付下游包商40,328,770元，迄至合約到期日尚有多項機電施工項目違約未完成，且經被告屢次催告，原告均不予置理，故於94年9月9日向原告發函終止契約。原告所稱94年7月22日驗收完工使用，然其僅為原告申請竣工而非驗收完工，且原告亦未提出任何完工證明或驗收證明其已完工，系爭工程之實際完工日期為95年3月30日，故原告主張請求承攬之報酬顯屬無據。此外，原告並提出任何單據或支出明細證明其確有進場施工及支出，故原告不得主張追加款項及依物價浮動指數請求給付增加工程款。再者，原告多項工程未完成，故被告請他人代為完工並支出1,398,482元；原告既未承作該部分之工程，而由被告另行發包支出15,354,520元，原告不得請求被告給付報酬。縱使原告可請求該報酬，因原告違約行為致被告須另行發包支出15,354,520元、代工扣款1,39因原告多項工程未完成，故被告請他人代為完工並支出1,398,482元；原告未承作之工程部分，則由被告另行發包支出15,354,520元、代工扣款1,398,482元、臨時水電申請150,000元、基地週邊水電申請24,728元及保固費用568,000元等支出共計17,495,730元，可以該部分向原告主張抵銷；又被告於94年9月9日終止契約，原告即承攬人就已完成工作部份之報酬應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內，原告之損害賠償請求權已逾一年而罹於時效，故原告不得向被告請求承攬報酬。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
三、本件經兩造協商簡化爭點，就下列事實不為爭執，本院自得採為判決之基礎：
㈠原告與被告（原名國雲營造股份有限公司）於92年5月27 日
簽立共同投標協議書，共同參與彰化縣彰化市公所彰化市華陽公有零售市場立體停車場工程（下稱華陽停車場）之投標。
㈡原告與被告於92年11月26日簽立彰化市華陽市場立體停車場
（下稱華陽停車場）水電工程合約及水電材料合約書，由原告承攬華陽停車場中之水電工程(下稱系爭工程)。
㈢系爭水電合約契約金額總價為新台幣(下同)13,304,903元，
水電材料合約契約金額總價為43,495,097元，另追加款項為157,708元。此外依上開合約書第7條，約定物價指數之調整細目，工程進行中，如欲物價波動時，得依行政院主計處公佈之營建工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後調整工程，經核算物價波動後，工程款金額應增加4,401,064元。
㈣系爭工程於93年11月後由被告監督付款完成部分，被告已直
接付款於原告下游廠商40,328,770元㈤彰化縣彰化市公所96年6月1日之工程結算驗收證明書(被告9
8年1月5日答辯狀之附件3)載明：「預定竣工日：94年7月26日、實際竣工日期：94年7月18日、開始驗收日：95年2月8日、驗收完畢/驗收合格日期：95年3月30日。」㈥被告於94年9月9日曾委託法瑪法律事務所以函文表示終止與原告系爭工程之承攬關係。
㈦原告即反訴被告於93年2月間向訴外人台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）借款15,000,000元。
㈧兩造與台灣銀行共同簽立「工程同意撥款同意撥付三方合約
書」，約定「二、瑞助營造股份有限公司（甲方）應承攬人長億水電股份有限公司（乙方）之申請，同意將因前開工程承攬契約依契約規定應給付乙方之工程款項(金額新台幣伍仟柒佰伍拾萬元整(含稅)，於每期給付款項時開具以存入台灣銀行潭子分行．．．長億水電工程股份有限公司備償專戶．．．」。
㈨訴外人台灣銀行以反訴原告違反上開「工程同意撥款同意撥
付三方合約書」之約定，擅與反訴被告達成改變付款方式之協議，致反訴被告雖有5680萬元之工程款收入，台灣銀行卻分文未受清償為由，提起訴訟，並獲勝訴判決確定（最高法院97年台上字第1574號、台灣高等法院台中分院95年度重上字第95號、台中地院95年重訴字第139號）。
㈩反訴原告已依上述判決給付臺灣銀行16,150,993元。
四、本件原告主張其向被告承攬之系爭工程，業已於94年7月21日前已完工，被告應給付原告之報酬除水電工程合約金額為13,304,903元，水電材料合約契約金額總價為43,495,097元，及追加款項為157,708元外，另物價波動後，工程款金額應增加4,401,064元，合計為61,358,772元，扣除原告同意由被告監督付款方式直接給付予下游廠商40,328,770元，被告應再給付之承攬報酬為21,030,002元云云，原告之主張業為所被告否認，並以前詞置辯：是本件所應審究者為：㈠原告承攬之系爭工程是否已於94年7月21日前已全部完工？ ㈡被告於於94年9月9日委託法瑪法律事務所發函終止兩造之承攬關係，是否生效？㈢契約有效期間，原告有無應發包完成或應修補而未修補完成，另由被告代工發包完成之情事？㈣若有原告承包未發包施作之部分，或應修補而未修補完成而由被告代工完成，該等款項為何？得否自原告得請求之報酬中扣除？㈤被告是否代原告支出臨時水電申請費15萬元、基地週邊水電申請費24,728元、保固費用568,000元，而得自報酬中扣除？㈥原告之承攬報酬請求權，是否因被告於94年9月9日發函被告終止兩造之承攬關係，致原告僅能請求損害賠償，而原告之損害賠償請求權，是否因民法第514條第2項之規定，已逾一年而請求權消滅？㈦如原告對被告仍有工程報酬得為請求，被告依前述判決給付臺灣銀行16,150,993元，對原告是否取得債權，而得與原告主張之債權抵銷？茲分述如下：
㈠原告承攬之系爭工程是否已於94年7月21日前已全部完工？
本件原告主張其向被告承攬之系爭工程已全部發包施作，並於94年7月21日前，已全部完工完畢云云，惟為被告所否認，是原告就其向被告承攬之工程，已全部發包施工完成之事實，自應負舉證之責任，雖原告提出竣工銘碑照片1份為證，且系爭竣工銘碑照片上記載竣工日期為94年7月18日，此與工程結算驗收證明書載之實際完工日期相符；兩造於另案即本院96年度建字第76號損害賠償事件，97年3月14日民事判決不爭執事項中記載：系爭工程被告即本件原告於94年7月21日完工等語，惟查：
⑴本件原告向被告承包系爭水電工程及水電材料合約契約，原
告就其已依約發包提供材料並施作全部工程完成之事實，本應負舉證之責任，惟原告就其所承包之工程有全部發包施作之事實，均未提出其發包施作之任何下包契約或完工資料，以供詳實查核，僅以系爭工程結算驗收證明書、竣工銘碑照片即謂其向被告所承攬之工程，均有依契約之細目，發包予下游廠商施作，且於94年7月21日前已完工，實難遽採。
⑵又被告抗辯：兩造於92年11月26日，簽訂前述2份工程契約
後，原告於93年11月後因財務狀況不佳，即未進場施作，被告為確保工程順利完成，避免違約，及被告下游廠商對原告之付款能力已產生不信任，遂於93年11月後，由被告監督付款，並由原告同意被告自業主所取得之機電工程款，依監督付款之方式辦理等事實，為原告不爭執，並有被告所提出之同意書1份為證。原告既自93年11月後因財務狀況不佳即無法對下游廠商支付工程款，遂由被告接手整個工程進行，審諸系爭工程合約之細目龐雜，原告就其承包之項目已全部發包並請下游廠商完成之事實，始終未能具體舉證證明，而被告就原告所承攬之系爭工程，有何項目未發包而由其事後代為發包完成，已提出項目核對表1份、簡式合約23份、工程材料計價單26份（詳參被告98年1月15日提出答辯說明補充資料）、附件1發包彙整表1份，而原告就上開被告另行發包支付工程款之系爭工程，有發包予他人承包工程完成，並支付工程款之事實，毫無舉證證明；再參諸附件1發包彙整表所載編號2號至24號、26號工程，均係在94年9月30日以後發包施作，顯見該等工程於94年7月21日未施作完成，實難僅憑原告片面之詞，即認原告向被告承包工程已全部發包施作。
⑶再依證人丁○○即東宏配電公司協理到庭結證稱：「（提示
98年6月19日被告書狀所附之被證1及發包彙整表並交付閱覽）該契約是否為你們與瑞助公司所定的契約？答：是的。」、「（是否針對發包彙整表第4項、第16項、第23項配電盤以及中央監控工程部分所定之契約？）答：是的」、「（這個工程你們去做的時候，是否是完全沒有施作的？）答：是的。我們與瑞助公司簽立契約時候，該份工程完全沒有施作，是以我們去將這個工程完成，之後確實也有完成，款項瑞助公司也已支付給我們了，支付的數額就是如同發包彙整表第4項、第16項、第23項之金額。簽約日期以及完工日期也都是如同發包彙整表上所寫的。」、「（原告訴訟代理人：就本件工程是否本為長億公司的下游廠商？）證人答：是的，我們原來就已經有與長億訂約，也是要施作與瑞助公司訂約這個部分，但因為長億公司財務發生困難，我們做出的配電盤，長億公司沒有辦法開票給我們，所以長億與我們下游廠商以及瑞助就召開一個協調會，有部分的款項就由瑞助來協助付款，前述我所言的工程並非包括在裡面，而是我們與瑞助公司重新訂約，其他的則都是採取監督付款的方式，也都已經支付完畢了。」、「（提示被告98年7月30日陳報狀被證2監督付款彙整表並交付閱覽，該彙整表上面所示的第2項，是否為你們完工而由瑞助監督付款？）答：是的，但是這部分付款570萬開關箱工程的部分就是由我們三方協調之後，由瑞助公司監督付款的部分。」、「（原告訴訟代理人：前開你們與瑞助公司所簽訂的合約第4項、第16項、第23項的工程內容，是否是原始與長億公司承包的內容相同？）證人答：是的。我們原來都是與長億簽的約，但是長億公司沒有辦法做了，監督付款的工程做完之後，瑞助也付款給我們了，是以之後還沒有完成的工程我們就與瑞助公司簽約。」、「（原告訴訟代理人：原始的整個工程都是向長億公司承攬的，總金額如何？）證人答：總金額就是570萬元。」、「（原告訴訟代理人：監督付款的金額再加上你們因與瑞助新訂的契約所取得的款項，總計多少？）證人答：長億當初發生財務困難的時候，所欠我們的不只這一個工地的錢。（庭呈長億公司的合約正本1份，法官閱後附卷。）我公司與瑞助公司的合約則與被告所提之合約相同，長億公司的合約就是當初我們監督付款的合約，原約定6百萬元，但是我們施作了570萬元，所以我們請款570萬元。」、「（原告訴訟代理人：發包彙整表裡面並沒有書寫到東宏配電之監督付款的金額，請說明實際上監督付款的金額如何？）證人答：就是570萬元。」、「（被告訴訟代理人：本件工程原告是否有支付任何款項與證人？）證人答：沒有。只有監督付款是由瑞助支付給我們的。」（詳參本院98年8月13日言詞辯論筆錄）；且證人乙○○即日祥工程行之負責人到庭結證稱：「（提示98年6月19日陳報狀所附證2合約書及98年7 月2日陳報狀所附之發包彙整表並交付閱覽，系爭契約以及發包彙整所載之訂約時間是否無誤？發包彙整的第19項是否為你們所做的？）答：是的，發包彙整的第19項空調系統部分是我們承作的，空調工程我們與瑞助訂約去施作的時候，是完全還沒有施作的工程，我們已經將之完工，而且款項瑞助公司也已經付款給我們，發包彙整表上的訂約日期、完工日期、付款日期均無誤。」、「（你們與長億公司有無監督付款的部分？）答：也有。但是剛才所說的工程是重新與瑞助公司訂約的，並沒有在監督付款的範圍裡面。」、「（提示監督付款彙整表並交付閱覽，水管風管配電部分是否屬於監督付款的部分？）答：是的，這是我們原來與長億公司合約的部分，發包的金額是235萬元。我們也是做了之後領不到款項，所以與長億公司、瑞助公司協調後，由瑞助公司監督付款，實際上領的金額就是199萬1393元。」、「原告訴訟代理人：你們後來與瑞助公司所訂立的工程契約內容，是否包含在原始你們公司與長億公司所訂立之契約內容裡面？）答：有部分是。」、「（被告訴訟代理人：長億公司在這個工程裡面是否有支付任何款項給你們？）證人答：沒有。都是瑞助支付，包括是監督付款的部分。」、「（被告訴訟代理人：你們公司與瑞助公司後來協議的工程事項，是否有部分並非在與長億公司所訂立之原始合約內容裡面？）證人答：是的。除了空氣門以外，其他的都是與原來長億公司的契約相同。」等語（詳參本院98年8月13日言詞辯論筆錄），按原告就其向被告承攬之工程於被告監督付款前，已全部發包予下游廠商施作之情事，既未能舉證證明，且依被告所提出前述之核對表1份、簡式合約23份、工程材料計價單26 份、發包彙整表1份，被告另行包發工程均屬原告向被告承攬之工作，而審諸前述證人丁○○陳證：東宏配電公司施作之工程，雖曾與原告已有訂約，惟原告無法付款後，除被告監督付款外，其他部分其不履約，而與被告另行訂約完成；乙○○亦陳證日祥工程行所完成之系爭工程，有部分屬監督付款，有部係與被告另行訂立，是原告如於監督付款情事發生前，已將其向被告承攬之工程全部發包施作，被告非至愚，何有再就原告承攬發包施作完成之工程，重新發包予他人施作，並給付工程款之理？足證原告就其向被告承攬之工程，於監督付款情事發生前並無全部發包施工之情事，原告主張其向被告承攬之工程，已全部發包施作，並於94年7月21 日完工，實無可採。
⑷另證人甲○○則到庭陳證：「我是系爭華陽停車場工程的監
工，我是被告公司工地的機電工程師．．．」、「（本件工程原告所負責的部分？）證人答：原告是我們當時的下包商，本件工程的水電工程部分是原告負責承包，92年11月26日雙方簽訂合約，93年12月24日原告跳票發生財務危機，94年1月12日原告與被告簽訂監督付款同意書，94年9月9日我們公司終止與原告的合約，95年3月31日工地完工，從95年3月31日起工地要保固5年。從原告在93年12月24日跳票以後，原告的下包廠商都不願意進場施作，我們與下包廠商簽訂監督付款的方式，不願意監督付款的廠商就由我們簽訂合約，用監督付款的方式以後，監督付款的下包廠商就願意進入施作，我剛剛所指實際完工日95年3月31日，我們與彰化市公所就系爭停車場工程全部完工，本件工程除了水電工程以外還有建築工程。本件估驗付款方式就是我們每一期就完成的項目提出計價向市公所請款，市公所會派人來估驗後撥款，領來的款項因為原告發生跳票，所以我們用監督付款的方式來支付，（法官問：92年11月26日就已經簽約，93年12月24日發生跳票，近一年的時間都沒有估驗完成的項目？）有的，當時是假設工程與結構體工程，水電工程佔的比例很低，水電工程的部分有領款但是不多，（法官提示被告98年1月5日答辯狀附件3工程結算驗收證明書，該工程的竣工日期是否為94年7月18日？）是的，我們向彰化市公所報竣工日是94年7月18日，我們報竣工就是因為合約有壹條在工程期間要向市公所來報竣工日期如果沒有報逾期的話會被罰款，我們當時報竣工但是還沒有完工，我的意思是說當時設備已經到位，但是還沒有送電送水，實際的合約還沒有執行完畢，當時未完成的部分就如我今日補充的資料所寫的我們自行發包施作的部分，都是未完成的部分。」、「（被告訴訟代理人：剛剛證人所述7月18日報竣工但是還沒有完工的，這個未完工的意思為何？）證人答：我的沒有完工的意思是說整個工程沒有完成，沒有依合約內容完成。（法官提示證7是否就是被告公司函給原告的意思？）這個函文是我列的資料，當時就是還有這些函覆給他們的項目還沒有完成，除了這些還有其他的部分沒有辦法詳列。」、「（原告訴訟代理人：是否有每天到工地？）證人答：那個工地是我主辦的，原告發生財務危機，我都會到工地。」、「這個部分監控工程原來的進度付款的廠商把電腦都擺在那邊了，經過了多個月的測試都沒有辦法完成，後來又另外找其他的廠商來施作完成。」等語（詳參本院98年1月15日言詞辯論筆錄），依證人甲○○前述證言，被告向業主竣工日期為94年7月18日，僅係為防止業主逾期（預定完工日期為94年7月26日，參結算驗收證明書）罰款之處罰，其中報完工後，仍有施工之情事，是實難僅憑系爭工程結算證明書即謂原告向被告承攬之全部工程項目工程，於94年7月21日前，已施作完畢，是原告主張其向被告承攬之系爭工程，已全部於94年7月21日前已全部完工，自無可採。
⑸基上，原告就其主張向被告承包系爭工程有全部發包，並施
作完畢之事實，既未能舉證證明，且被告確有因原告財務發生困難，無法再為發包工程施作，而代為發包施作，而其等由被告發包之工程，均在94年9月30日以後完成，原告主張其向被告承攬之工程，在94年7月21日以前，即已全部發包，並已完工，實無可採，是原告主張被告應依承攬契約之約定給付其全部承攬工程，尚難遽採。
㈡被告於於94年9月9日委託法瑪法律事務所發函終止兩造之承
攬關係，是否生效？按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條前段定有明文。本件原告向被告承攬之工程，扣除被告監督付款之工程外，尚有如前述被告提出附件1發包彙整表所示之工程未為發包施作，已如前述，被告因原告發生財務困難，實無從再就該等工程為發包施作行為，此參諸原告就其發包之工程，未提出任何發包契約、估驗、付款之單據，以資查核，足堪認定。又原告因財務發生困難無法完全履行系爭契約義務，由被告介入監督付款，並審核原告尚有如前述發包彙整表之工程未為發包施作，被告於94年9月9日，委託法瑪法律事務所發函終止兩造之承攬關係，自生效力，原告主張兩造間就系爭契約之工程已全部於94年7月21日完工，被告無終止契約之權利及實益，被告終止意思表示不生效力，亦無可採。
㈢契約有效期間，原告有無應發包完成或應修補而未修補完成
，另由被告代工發包完成之情事？本件原告向被告承攬系爭水電工程及水電材料工程，然原告就其主張向被告承包系爭工程有全部發包，並施作完畢之事實，未能舉證證明，已如前述，而原告於93年11月間發生財務困難，無法令下游廠商繼續施作，由被告代為監督付款，以利原告發包工程進行，嗣原告就後續工程無法再為發包工程施作，而由被告就附件1發包彙整表所示之工程，代為發包請人施作之情事，有前述被告所提出之項目核對表1份、簡式合約23份、工程材料計價單26份等為證，且經證人丁○○、乙○○、甲○○到庭陳述甚詳，核屬相符，而原告就發包彙整表所示之工程為其應為完成之工程，並未爭執，惟其就該等工程其有發包予他人施作，並有完成且有給付工程款之事實，全未舉證證明，自足認附件1發包彙整表所示之工程為被告代原告發包施作之工程，應屬可採。
㈣若有原告承包未發包施作之部分，或應修補而未修補完成而由
被告代工完成，該等款項為何？得否自原告得請求之報酬中扣除？⑴本件原告向被告承攬之系爭工程，於終止前被告應給付原告
之報酬除水電工程合約金額為13,304,903元，水電材料合約契約金額總價為43,495,097元，及追加款項為157,708元外，另物價波動後，工程款金額應增加4,401,064元，合計為61,358,772元，此為兩造所不爭執，惟原告如依約有完成前述契約約定之全部工程，其固得向被告請求61,358,772元之報酬，如原告僅完成部分，就未完成之部分，於契約終止後，自得由被告自行發包施作；又原告本應依約為被告完成附件1發包彙整表所示之工程，惟原告未依約為完成，被告於終止契約後，自得依債務不履行損害賠償請求權之律關係，請求原告賠償其重行發包所給付之費用，是被告主張其代原告發包完成工程所支出之費用，得向原告請求賠償，並可自原告依約得為請求之工程報酬中扣除，於法有據。又本件被告因原告未依約發包施作而由被告代為發包施作之工程項目如附件1發包彙整表所示之工程，而上開工程發包實際費用為8,667,679元，被告抗辯：上開費用其得原告得請求之報酬中抵銷扣除，應屬可採。
⑵再按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492條定有明文。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項亦定有明文。本件被告抗辯：就原告發包施工之工程，於原告下游廠商施作後，於驗收前後時發現如附件2代工扣款明細表之瑕疵，由被告代工修補，原告應負擔該修補費用等語，審諸被告提出之代工扣款明細，其編號1至編號52號之費用或罰款，被告已代工並支付費用之事實，業據原告提出對應之估驗計價單，及支付費用之票據，原告就該等瑕疵所在之工程為其承包之工程，並未爭執；再審諸原告自93年11月發生財務困難後，其下游廠商因被告同意監督付款而繼續施作，原告因債信不佳，無支付能力，實無能力再行發包之行為；縱使被告通知請求原告修補，原告亦無再行發包之能力，是被告因認原告無能力再行發包請人修補，因而代為發包修補，以利工程之完成，不違原告之本意，亦符合兩造實際承攬之現狀，原告以被告未曾通知修補即遽行僱工修補，其就被告支出修補之費用得不賠償，自無可採。又依前述被告提出之代工扣款明細，其編號1號至52號之明細，被告有支出費用，有被告提出之估驗計價單及支付之票據證明可參，固可認定被告有支出該等部分，惟編號53號至61號部分，被告無任何支出證明，原告否認被告有該等費用之支出，自屬有理，是被告得為扣減瑕疵代工扣款應為611,921元，被告於此範圍抗辯抵銷原告得請求之工程款，固屬有理，惟逾部分之抗辯，尚難遽採。
㈤被告是否代原告支出臨時水電申請費15萬元、基地週邊水電
申請費24,728元、保固費用568,000元，而得自報酬中扣除？另被告復抗辯：其有代原告支出臨時水電申請費15萬元、基地週邊水電申請費24,728元，並有代原告支出保固費用568,000元云云，惟被告上開抗辯，業為原告所否認，而被告就其有代原告支付臨時水電申請費15萬元、基地週邊水電申請費24,728元，並有代原告支出保固費用568,000元等事實，未提出其支付之證明，是被告抗辯：其得自原告可請求之報酬中扣除該等款項，應無可採。
㈥原告之承攬報酬請求權，是否因被告於94年9月9日發函被告
終止兩造之承攬關係，致原告僅能請求損害賠償，而原告之損害賠償請求權，是否因民法第514條第2項之規定，已逾一年而請求權消滅？⑴原告依兩造系爭契約得請求之報酬總為61,358,772元，扣除
被告監督付款直接付款於原告下游廠商40,328,770元，及前述被告代為發包施作工程費用8,667,679元、自行僱工修補瑕疵費用611,921元，尚得請求之工程報酬金額為11,750,402元。又原告就其所承攬之工程雖有部分未完成，而經被告終止，且被告就終止後之部分工程另行發包，並請求原告賠償抵扣工程報酬，然原告就其施作完成之工作，本得請求被告給付工程報酬，該請求權之性質不因被告對原告終止契約而有所變異，是原告主張其對被告得主張之請求權為工程報酬給付請求權，應屬可採。被告抗辯原告本得向其主張之工程報酬給付請求權，因被告終止契約，該請求權已變更為損害賠償請求權而應適用民法第514條第2項之規定，消滅時效期間為1年，應無可採。
⑵又承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第12
7條第7款定有明文。消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第129條第1項、第130條、第137條第1項分別定有明文。
本件被告於94年9月9日，對原告終止契約，本應將報酬結算給付予原告，而原告於96年6月22日以存證信函催告被告給付工程款，有存證信函1份在卷可稽，其距系爭工程遭原告終止之94年9月9日，並未逾2年期間，且原告96年12月21日起訴之日，距前述催告請求日亦未逾6個月，依前述說明，原告對被告之報酬給付請求權顯未逾2年之時效問題。被告為時效抗辯，自無可採。
㈦如原告對被告仍有工程報酬得為請求，被告依前述判決給付
臺灣銀行16,150,993元，對原告是否取得債權，而得與原告主張之債權抵銷？⑴本件被告抗辯：兩造與台灣銀行共同簽立「工程同意撥款同
意撥付三方合約書」，約定「二、瑞助營造股份有限公司（甲方）應承攬人長億水電股份有限公司（乙方）之申請，同意將因前開工程承攬契約依契約規定應給付乙方之工程款項(金額新台幣伍仟柒佰伍拾萬元整(含稅)，於每期給付款項時開具以存入台灣銀行潭子分行．．．長億水電工程股份有限公司備償專戶．．．」。而事後訴外人台灣銀行借予原告本金1500萬，但因兩造達成監督付款之意思合致，將工程款先行支付下游廠商，未先存入備償專戶，台灣銀行以被告違反上開「工程同意撥款同意撥付三方合約書」之約定，擅與原告達成改變付款方式之協議，致原告雖有5680萬元之工程款收入，台灣銀行就原告向其借款1500萬元之本、利息、違約金卻分文未受清償為由，提起訴訟，並獲勝訴判決確定（最高法院97年台上字第1574號、台灣高等法院台中分院95年度重上字第95號、台中地院95年重訴字第139號）。被告乃依上述判決給付臺灣銀行16,150,993元（本金00000000元、利息948766元、違約金234610元、訴訟費用144000元、第三審律師費用10萬元）之事實，為兩造所不爭執，並有台灣銀行債權管理部函及領據1份、三方合約1份、前述民事判決3份在卷可稽，自堪信為真實。
⑵原告向台灣銀行融資借款前邀請被告擔任第三人，向台灣銀
行承諾，對原告應付之工程款，會先行匯入系爭備償專戶，以供台灣銀行先償，嗣因原告發生財務困難，無力支付下游廠商之工程款，乃由兩造達成監督付款之方式，由業主所之工程款，先行支付下游廠商，餘款方撥入原告之備償專戶，致台灣銀行就其對原告之借款債權無從優先受償，台灣銀行乃向被告求償，請求被告清償原告對台灣銀行之本金、利息、違約金債權，因被告遭敗訴判決確定，被告乃依判決內容給付台灣銀行16,150,993元（其中本金14,723,617元、利息948,766元、違約金234,610元、訴訟費用144,000元、第三審律師費用10萬元），審諸被告對台灣銀行清償之內容，除訴訟費用144,000元、第三審律師費用10萬元為訴訟行政規費，本應由敗訴之被告負擔外，其餘借款本金14,723,617元、利息948,766元、違約金234,610元，實則清償原告對台灣銀行之債務，即被告對台灣銀行清償上開款項，亦使原告對台灣銀行所應給付之借款債務消滅。
⑶按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限
度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條定有明文。本件被告應原告之邀向台灣銀行承諾使台灣銀行就其對原告之借款債權，得以系爭工程之工程款優先受償，惟因原告財務出狀況，被告乃不得與原告協議改變原來工程款之付方式，以致違背與台灣銀行之三方約定，致被告代原告對台灣銀行清償原告對台灣銀行之借款本金14,723,617元、利息948,766元、違約金234,610元，則被告就原告與台灣銀行系爭借款債務，本立於利害關係人之地位，被告代原告向台灣銀行清償本金14,723,617元、利息948,766元、違約金234,610元，就其清償限度內，依法承受債權人之權利，並得請求原告清償，是被告抗辯：其因代原告對台灣銀行清償對原告取得15,906,993元（本金14,723, 617元+利息948,766元+違約金234,610元）之債權，應屬可採。
⑷再按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項，分別定有明文。本件原告得向被告主張之工程債權為11,750,402元，而被告對原告亦取得15,906,993元之債權，兩者給付種類相同，並均屆清償期，是被告抗辯其得以前述15,906,993元之債權，與原告可向被告主張之前述11,750,402元工程債權抵銷，於法有據。經抵銷後，原告尚積欠被告4,156,591元，被告則未積欠原告任何工程款，是原告主張其仍得請求被告給付工程款，於法無據。
五、基上所述，原告對被告之工程報酬給付請求權因被告為抵銷抗辯而消滅，原告對被告已無任何工程報酬給付請求權存在，從而，原告依程報酬給付請求權之法律關係請求被告給付原告21,030,002元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部份：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告於93年2月取得財團法人中小企業信用保證基金之融資保證書後，向台灣銀行借款，反訴被告為符合放款條件，邀集反訴原告共同簽立「工程同意撥款同意撥付三方合約書」，約定「二、瑞助營造股份有限公司 (甲方)應承攬人長億水電股份有限公司 (乙方)之申請，同意將因前開工程承攬契約依契約規定應給付乙方之工程款項 (金額新台幣伍仟柒佰伍拾萬元整 (含稅)，於每期給付款項時開具以存入台灣銀行潭子分行…長億水電工程股份有限公司備償專戶．．．。反訴被告向台灣銀行借貸15,000,000元，反訴原告被法院依上開規定先清償反訴被告欠台灣銀行之債務判決確定，反訴原告將其監督付款中之款項代反訴被告清償，含利息及其他費用共16,150,993元，自得於本案主張抵銷，並得依民法第312條及第179條規定請求如訴之聲明。並聲明：反訴被告應給付反訴原告16,150,993元及自反訴狀送達翌日（即97年10月24日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴被告則以：反訴原告之所以給付臺灣銀行，係因其違背兩造與台灣銀行93年3月5日簽訂之工程款同意撥付三方合約書第2款之約定，因而對台灣銀行應負債務不履行之損害賠償責任所致，其因而給付，乃為履行其依法應付之義務，並非清償反訴被告對台灣銀行之貸款債務而受有損害，與民法第179條及第312條所定要件，尚屬有間。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、經查：本件反訴被告依兩造系爭契約得求反訴原告給付之報酬總為61,358,772元，扣除反訴原告監督付款直接付款於反訴被告下游廠商40,328,770元，及前述反訴原告代為發包施作工程費用8,667,679元、自行僱工修補瑕疵費用611,921元，尚得請求之工程報酬金額為11,750,402元，已於本訴理由所敘明；又反訴原告因代反訴被告對台灣銀行清償，而對反訴被告取得15,906,993元（本金14,723,617元+利息948,766元+違約金234,610元）之債權，亦如本訴理由所載；且兩造前述所互負之債務，兩者給付種類相同，並均屆清償期，是反訴原告主張其得以前述15,906,993元之債權，與反訴被告可向反訴原告主張之前述11,750,402元工程債權抵銷，於法有據。經抵銷後，反訴被告尚積欠反訴原告4,156,591元，從而，反訴原告訴請反訴被告應給付反訴原告4,156,591元及自反訴狀送達翌日（即97年10月24日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許，反訴原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 鐘麗芳中 華 民 國 98 年 10 月 30 日