臺灣臺中地方法院民事判決 97年度建字第120號原 告 湯文萬訴訟代理人 徐松龍律師複 代理人 盧穩竹
徐瑋琳被 告 中部科學工業園區管理局法定代理人 楊文科訴訟代理人 劉喜律師
林哲民複 代理人 劉玉珠上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，本院於民國99年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分:按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（參最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨）。本件原告起訴主張其對第三人皇廷營造股份有限公司（以下簡稱皇廷公司）為強制執行，並聲請法院對被告核發扣押命令，扣押皇廷公司對被告於本金8700萬元及自97年1月25日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨執行費69萬6000元之範圍內之工程債權，惟被告具狀異議表示皇廷公對該公司已無任何工程債權，使原告法律上之地位受有不明之危險，此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）皇廷公司承攬被告所施做之「中部科學工業園區單身及有眷宿舍新建統包工程」（以下簡稱系爭工程），總工程款計新台幣（下同）10億4685萬8000元，並於民國（下同）
96 年2月24日簽訂中部科學工業園區開發籌備處統包工程契約變更書。皇廷公司因承攬被告上揭工程，對被告之工程款債權，依趕工會議紀錄，皇廷公司已完成全部工程之
75.16%，被告就皇廷公司已施作工程之應付款，應為7億8681萬8472元（計算式：0000000000×0.7516＝00000000
0），而14期估驗計價單記載，至前期累計全部之實發金額為5億2499萬9913元，扣除給付權億工程股份有限公司（以下簡稱權億公司）之工程款8180萬6524元，皇廷公司已領之工程款為4億4319萬3389元。是皇廷已施作7億8681萬8472元，扣除皇廷公司（含竟誠建築股份有限公司）已領工程款4億4319萬3389元及權億公司已領工程款8180萬6524元，尚得請領2億6181萬8559 元。且依第8至13期營造物價指數調整工程款計價單，係爭工程累計之物調款為6399萬5832元，以上總計：3億258 1萬4391元（計算式：
000000000＋00000000＝0000000 00 ）。
（二）皇廷公司因承攬工程須資金週轉，於95年12月間向原告借款8700萬元，詎清償期屆至後，皇廷公司竟未依約定清償借款，迭經原告催討，仍未獲付款，原告旋於97年1月9日具狀對於訴外人皇廷公司聲請支付命令視為起訴獲鈞院97年度重訴字第118號民事判決勝訴確定，乃對皇廷公司強制執行，並聲請鈞院對被告核發97年7月1日中院彥民執97執助清字第1391號執行命令，於本金8700萬元及自97 年1月25日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨執行費69萬6000元之範圍內，扣押皇廷公司對被告之工程債權，惟被告具狀聲明異議否認債權存在，主張皇廷公司對於被告未有任何工程款請求權存在，是被告上揭主張，洵屬不實，原告爰依強制執行法第120條第2項規定，提起本件訴訟，要屬有據。
（三）綜上，被告對於法院執行命令否認皇廷公司對其之工程款債權，業已損及原告之權益，本件工程款債權存否之法律關係爭執，非以確認判決無以除去，是原告基於利害關係人之地位，提起本件確訴訟等語。並聲明：確認皇廷公司對於被告具有8700萬元之債權（工程款）存在。
二、被告則以：
（一）系爭工程原由訴外人竟誠建築股份有限公司（以下簡稱竟誠公司）、茂晉企業股份有限公司（以下簡稱茂晉公司）及王正源建築師事務所等三人，於94年8月6日向被告所共同承攬，約定總工程金額為10億4685萬8000元（含5%營業稅）及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」總價計500萬元，並簽立統包工程採購契約書。且依契約第11條約定在竣工後，須經被告驗收及交屋，契約效力及於繼受人，嗣因原承攬人竟誠公司於95年12月15日發函表示因重大情事以致無法繼續與其他承攬人共同履約，且原承攬人茂晉公司亦出具「自動拋棄承攬意願意」，本工程於96年2月14日改由皇廷公司、權億公司繼受本工程，並與原承攬人即王正源建築師事務所共同繼續施作本工程，故由被告與皇廷公司等，於96年2月14日簽訂統包工程與契約變更書，變更後總價為10億4685萬8000元。
（二）系爭工程在展延後本應於97年1月13日全部竣工，詎訴皇廷公司因營運不良，以致遭債權人扣押工程款；又因皇廷公司等逾期迄今尚未完工；工程進行中，更有多項工程未施工及未完成，且有其他重大缺點。被告已多次催促皇廷公司完成，並曾以存證信函催促第三人限期完成，惟皇廷公司均未到場繼續施工，是被告方依契約規定終止皇廷公司所承攬之工作，並依契約規定由其他相對人權億公司及王正源建築師事務所另覓其他符合規定營造業者繼續完成本工程。本件皇廷公司無意施工，致系爭工程遲延完工且因其所施作之工程有瑕疵，被告須另延工修復。
（三）再者，應依鑑定報告核定皇廷公司已施作之工程款價額為4億754萬2029元加上12.88%之間接工程費5248萬7125 元，總計為4億6002萬9154元。被告已支付訴外人皇廷公司3億2897萬9949元、竟誠公司1億2746萬1985元，總計為4億5644萬1934元。是皇廷公司尚得請領之工程款為358萬7220元。
（四）至於原告稱依97年1月17日第8次及97年1月30日第9次趕工會議紀錄，皇廷公司工程施工進度已達75.16%云云，被告應退還部分之履約保證金，惟證人王正源雖稱75.16%應該是監造單位查核確認之後估計的，是現場查核過的等語；但其對被告訴代理人所訊問：「75.16%的數值是否經實際每一樣評估？」，則回答稱：「由監工單位查估，由監工單位依照料單及工程進度來查估，不是每一樣去細部驗收、點收，沒有辦法全面查，實際上也做不到，但可以大略判斷」，足見僅是大概評估，並無實際細部丈量。證人鐘文傳對於被告訴訟代理人所詢問：「75.16%是否當時雙方請款後暫時的依據，而不是百分之百的確認？」，其回答稱：「應該是監造單位粗估的，因為我們中科管理局還沒有驗收。估驗是統包單位提出請款，再由監造單位來估價。估價的依據是承包商提出的監工日報，再送給監造單位核對。」益證僅是粗估而已，並非確已完成75.16%之進度。又證人郭文山對法官所問：「75.16%是怎麼來的？」，答稱：「依據進貨單、施作工程項目，統包單位有施工日報，我們有監工日報表，核對之後所評估的，因為工程很大不可能一一點收，所以會有誤差，實際上的數量還是要最後的驗收才能確認。」，及法官問：「75.16%是請款用？」，答稱：「請款是依照實際上所作來的請款，請款不能超過75.16%的比率。」，足証75.16%只是請款時不能超過該比例，至於實際上的數量要在最後的驗收才能確定。是以估驗計價單、趕工會議紀錄內容，並不足作為認定已施工部分具有金額價值之依據，故仍應以保全証據之鑑定資料為依據。就第十四期估驗計價單完成58.44%，雖形式上有此項記載，但依據證人郭文山在鈞院作証所稱內容，可知實質上並無依照圖上實際測量長度及寬度，且「75.16%」僅是粗估，因計算進度沒有辦法每天測量等情。是原告以75.16%為基礎，計算被告應再退還部分履約保證金，洵屬無據。
（五）系爭工程之履約保證金目前為6240萬元｛計算式：（原契約履約保證金2620萬元×共4期＝1億480萬元）＋（因變更契約所需追加履約保證金2000萬元）＝系爭工程履約保證金1億2480萬元；扣減工程進度至25%退還履約保證金四分之一即3120萬元、工程進度至50%時退還履約保證金四分之一3120萬元，剩餘之履約保證金為6240萬元｝，然因皇廷公司逾期完工，至今尚未完工，造成被告應支付修繕費用及未完工之工程款，故依契約一般條款第17.2條、第
17.4條、第8.4條第⑵款第E項第d點約定，被告得不發還全部履約保證；退萬步言之，因被告之各項損害、罰款等，亦均得台履約保證金中扣抵，又本件工程並未完工，故尚未驗收，更未合格，亦無結算驗收證明書，且皇廷公司更無繳納已完工後之「保固保證金」，故被告得依契約違約金等扣抵履約保証金，被告自無發還之理由。
（六）皇廷公司尚得請領之工程款為358萬7220元，且皇廷公司無意施工，致系爭工程遲延完工、所施作之工程有瑕疵，被告須另延工修復，造成被告受有損害，已如前述，是被告得就下列對皇廷公司之債權主張抵銷：
１、5%現場進場材料費用：278萬10元。
２、5%物價調整款：277萬2391元。
３、依鑑定報告5%工程款保留款：2300萬1458元。
４、逾期違約金：2億937萬1600元。
５、違約罰款：257萬2000元。
６、營建剩餘土石方費用：660萬9200元。
７、聲請證據保全費用：125萬5000元。
８、代墊工地保全勤務費用：31萬4516元。
９、鑑定報告瑕疵修復費：8775萬7367元。
10、以上總計：3億3643萬3542元。
（七）綜上所述，被告得抵銷之債權為3億3643萬3542元，而原告得請求之工程款僅為358萬7220元，兩相抵銷，訴外人皇廷公司對被告並無8700萬元以上之債權存在。是原告主張確認訴外人皇廷公司對被告具有8700萬元之債權（工程款），顯無理由。並聲明：駁回原告之訴。
三、本件經兩造協商簡化爭點，下列事實不為爭執，本院自得採為決之基礎：
（一）兩造不爭執之事項
１、皇廷公司因資金週轉，於95年12月間，向原告借款8700萬元，未依約清償，原告已取得確定勝判決（97年重訴字第118號），乃對皇廷公司強制執行，並聲請鈞院對被告核發執行命令（97年7月1日97年執助字第1391號），於本金8700萬元及自97年1月25日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨執行費69萬6000元之範圍內，扣押皇廷公司對被告之債權，惟被告具狀聲明異議否認債權存在。
２、系爭工程本由竟誠公司、茂晉公司及王正源建築師事務所三人共同承攬，工程總價為10億4685萬8000元（含稅），及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」500萬元；嗣因原承攬人竟誠公司於95年12月15日，發函表示重大原因無法繼續與其他承攬人共同履行，且晉茂公司出具自動拋棄承攬意願，本工程於96年2月14日改由皇廷公司、權億公司繼受本工程，並與王正源建築師事務所共同繼續施作，且由被告與皇廷公司、權億公司、王正源建築師事務所於96年2月14日簽訂統包工程與契約變更契約書，變更後總價為10億4685萬8000元（含稅），惟依被告與竟誠公司訂契約第11條，在竣工後須經被告驗收及交付，故雙方於96年6月再訂立「統包工程第三次變更契約書」。
３、本件工程在展延後，本應於97年1月13日完全竣工，惟皇廷公司營運不佳，債權遭債權人扣押，經被告於97年1月21日以台中法院郵局第195號存證信函催告皇廷公司完工；被告復於97年3月21日以0000000000號函文通知皇廷公司，因林同棪顧問公司查自97年1月18日至97年2 月4日工地均無人施作，業經被告多次催告，於期限內現場仍無人施作，且迄今工地仍無人施作爰通知皇廷公司自97年3月4日起終止上開承攬契約，並請求權億公司及王正源建築師事務所，另覓合作廠商續施作未完成之工作，或另外發包以利工程之完工。
４、97年1月17日趕工會議紀錄記載：「一、進度執行情形：至97年1月16日，預定進度100%，實際進行75.16%，落後
24.84%，後46天。１、逾期罰款金額：A截至96年（應係97年之誤載）1月16日止罰款金額00000000元（46天×0000000元）；B截至96年（應係97年之誤載）1月16日止暫扣罰款金額3073萬6100元。」。
５、台灣省建築師公會97年9月16日台建師鑑（97028）字第973─2號鑑定報告書內容：「壹、水電空調已施工成部分：
1億510萬2414元。（１、水電消防監控工程為：9344萬7691元；２、空調設備工程為：1165萬4723元）。貳、皇廷已施工完成工程部分為：4億680萬8129元應再加補充鑑定之：1.點焊鋼絲網6萬500元、2.LW1：193*205鋁格柵67萬3400元。合計為：4億754萬2029元。參、建物營造施作瑕疵修復費用7780萬4447元。肆、已進場材料不在本鑑定範圍內。」
６、被告於98年9月16日以函向皇廷公司主張皇廷公司應給付違約金2億937萬1600元，被告以未發之工程款1億4670 萬6945加以抵銷。
四、本件原告起訴主張其對皇廷公司為強制執行，並聲請法院對被告核發扣押命令，扣押皇廷公司對被告於本金8700萬元及自97年1月25日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，暨執行費69萬6000元之範圍內之工程債權，惟被告具狀異議表示皇廷公對該公司已無任何工程債權，並以前詞置辯，是本件所應審究者為1.皇廷公司就本件工程已完工部分，可向被告主張之工程款為何？2.皇廷公司對被告可否請求領回履約保證金？如可請求，其金額為何？3.被告已給付之工程款及可扣抵之債權多少？扣除上開被告已給付之工程款及可扣抵之債權後，被告是否仍應再給付工程款予皇廷公司？如應給付，其金額為何？經查：
（一）原告主張：系爭工程依趕工會議紀錄，皇廷公司已完成全部工程之75.16%，被告就皇廷公司已施作工程之應付款，應為7億8681萬8472元（計算式：0000000000×0.7516 ＝000000000），而14期估驗計價單，至前期累計全部之實發金額為5億2499萬9913元，扣除給付權億公司之工程款8180萬6524元，皇廷公司已領之工程款為4億4319萬3389元。是皇廷已施作7億8681萬8472元，扣除皇廷公司（含竟誠公司）已領工程款4億4319萬3389元及權億公司已領工程款8180萬6524元，尚得請領2億6181萬8559元。且依第8至13期營造物價指數調整工程款計價單，係爭工程累計之物調款為6399萬5832元，以上總計：3億2581萬4391元（計算式：000000000＋00000000＝000000000）云云，惟查：
１、兩造就皇廷公司現已完成工程而被告應給付工程款數為何有所爭議，經被告聲請保全證據委請台灣省建築師公會鑑定，其鑑定結果「壹、水電空調已施工成部分：1億510萬2414元（１、水電消防監控工程為：9344萬7691元；２、空調設備工程為：1165萬4723元）。貳、皇廷已施工完成工程部分為：4億680萬8129元。參、建物營造施作瑕疵修復費用00000000元。肆、已進場材料不在本鑑定範圍內。
」，有97年9月16日台建師鑑（97028）字第973─2號鑑定報告書一份在卷可參；再經本院98年3月5日函請再就爭議部分為補鑑定，實際完工之工程部分應再加計1.點焊鋼絲網6萬500元、2.LW1：193*205鋁格柵67萬3400元。合計為：4億754萬2029元。亦有台灣省建築師公會98年4月23日台建師鑑（97028）字第656號函文一份，在卷可稽。是依上開二份鑑定報告，皇廷公司實際完工之工程款為4億754萬2029元，加上12.88%之間接工程費（此間接費用為被告自認應再加成計算予皇廷之費用包括勞工安全衛生費、品管費、材料試驗費、環境保護設施費、各項規費、保費、管理、利潤風控制費、營業稅等，對原告非屬不利，爰依被告抗辯費率計算額）5248萬7125元，總計為4億6002 萬9154元。被告抗辯就皇廷公司已完成工程，被告應給付予皇廷公司之工程款為4億6002萬9154元，應屬可採。
２、雖原告主張被告每一次估驗均準確與皇廷公司核實計算完工數量，而非一般大約估計，依卷附趕工會議之記載皇廷公司實際完成之工程為75.16%，而非上開鑑定之內容云云。按依卷附原告提出之第八次、第九次趕工會議紀錄，其固均記載：「一、進度執行情：至97年1月16日，預定進度100%，實際進行75.16%，落後24.84%，後46天。１、逾期罰款金額：A截至96年（應係97年之誤載）1月16日止罰款金額00000000元（46天×0000000元）；B截至96 年（應係97年之誤載）1月16日止暫扣罰款金額3073萬6100元。」等情，惟查：
⑴證人王正源即本案的設計建築師到庭陳證稱：「（是否
見過97年1月30日的會議記錄？提示並告以要旨）證人答：我有參加，實際內容不完全記得。工程實際上做了多少，監工報表才會清楚。」、「（75.16是如何而來？）證人答：應該是監造單位查核確認之後估計的，所以一般會議紀錄會呈現出來，要讓大家參考的。75.16是現場查核過的，一般理論上是要實際上的估驗，實際進度要估驗取款的比例。」．．．、「（會議記錄有確認皇廷公司的債權？）答：不記得。」．．．、「（皇廷公司的契約已經被終止？）答：是。被終止時，當時有終止皇廷公司部分的合約，要確定皇廷做了多少工作，可以申請多少錢，所以才聲請鑑定，我們同意找建築師公會來鑑定皇廷施作的工程內容，我有看過鑑定內容，但沒有很仔細看，因為我沒有監工日報表來做實際核對。」、「（被告訴訟代理人：75.16%的數值是否經實際每一樣評估？）答：由監工單位查估，由監工單位依照料單及工程進度來查估，不是每一樣去細部驗收、點收，沒有辦法全面查，實際上也做不到，但可以大略判斷。」、「（原告訴訟代理人：你的監造經驗，未完成工程及未進場的材料是否不會紀錄進度？）答：是。」、「（原告訴訟代理人：所估算的工程進度，除了工程料單是否依據施工日報表、監工日報表確認實際完工工項來計算？）答：是。要依據上開單據來做核定。」等語（詳參本院98年9月30日言詞辯論筆錄），依王正源前開證述：系爭工程進行中，估驗時不可能每一樣去細部驗收、點收，沒有辦法全面清查，實際上也做不到．
等情，顯見系爭工程在本院委託台灣省建築師公會鑑定前，並無實際點收計算工程款之情事，應可認定，原告主張每次估驗均據實清點計算工程費用，應無可採。⑵而證人鐘文傳亦到庭陳證稱：「（是否看過這份會議記
錄？提示並告以要旨）答：有。97年1月17日、1月30日的會議我都有參與。」、「（會議記錄記載75.16是何意？）答：會議是我主持，開會前，監造單位會提報開會資料，我們會把資料記載，執行進度是監造單位提出的，實際執行進度，因為工程很大，要監造單位才知道。」、「（有在會議確認皇廷公司的債權？）答：債權部分是請顧問公司計算。」．．．「（皇廷公司對中科管理局還有債權存在？）答：因為皇廷公司倒閉，我們解約，我們就聲請鑑定工程款。」．．．「（被告訴訟代理人：75.16%是否當時雙方請款後暫時的依據，而不是百分之百的確認？）答：應該是監造單位粗估的，因為我們中科管理局還沒有驗收。估驗是統包單位提出請款，再由監造單位來估價。估價的依據是承包商提出的監工日報，再送給監造單位核對。」等語（詳參本院98年9月30日言詞辯論筆錄）；另證人郭文山即林同棪工程顧問公司之現場監工主任到庭結證稱：「（本件工程由你們監造？）答：是。」、「（你是否參加二次會議？提示會議記錄並告以要旨）證人答：是」、「（75.16是怎麼來的？）答：依據進貨單、施作工程項目，統包單位有施工日報，我們有監工日報表，核對之後所評估的，因為工程很大不可能一一點收，所以會有誤差，實際上的數量還是要最後的驗收才能確定。」、「（75.16是請款用？）答：請款是依照實際上所作來的請款，請款不能超過75.16的比率。」、「（罰款是如何而來？）答：依據75.16的進度來計算，罰款是依據約定的進度比對現在進行的進度來計算。」、．．．．「（二次會議紀錄是否確認皇廷公司債權？）答：我們建議由第三者來鑑定確認，我們才聲請保全證據。」、「（有實際算出要給皇廷公司多少錢？）答：保全證據有鑑定結果，我們有提出建議數據給中科管理局。皇廷公司的債權應該是負的。」、「（原告訴訟代理人：你是現場監工主任？）人答：是。」、「（原告訴訟代理人：
施工廠商每日施工日報表是否要經過你查核？）答：要，由我查核。」、「（原告訴訟代理人：施工日報表是否會記載未施工工項及施作數量？）答：日報表會記載施工數量，不會記載未施工數量，如果有記載未施工數量，我不會讓他施工通過。監工日報表是由我簽單審核，監工日報表有記載施工的項目，但沒有記載數量。本件工程查核的工項是正確的，但數量不是每天記載，數量是參考用的，我只審核工程項目有沒有施作，因為施工日報表下午五點多才呈報上來，我沒有辦法每天去查核，但我會去拍照、實際點收數量及依照查驗資料來辦估驗。」、「（原告訴訟代理人：每期估驗計價是按照完成數量來清點計算？）答：可以點的是這樣，如果材料部分是依據合約訂購單。」、「（原告訴訟代理人：
估驗計價單所記載的完成進度，是否依據實際完成的進度來計算？）答：由統包商申請估驗的金額與計算契約金額來計算比率。」、「（原告訴訟代理人：二次會議記錄，75.16%是否你提供的？）答：是我提供的。」、「（原告訴訟代理人：75.16是依照每期估驗計價及實際清點的進度來計算？）答：不是。75.16是由監造、施工日報表來計算，請款進度一定小於執行進度，我們只核對項目，沒有核對數量，當然會有誤差，誤差值我不敢確定。」、「（原告訴訟代理人：你提供的實際進度75.16是否實在？）答：會有誤差。」、「（原告訴訟代理人：十四期的估驗計價單，完成百分比58.4 4記載是否實在？法官提示原證六）證人答：58.44是統包請款的數字，確實有這個進度，其他比例、金額計算，也沒有問題。」、「（被告訴訟代理人：點收數量，如果涉及水泥牆施作尺寸，是否實際測量長度、寬度？）答：沒有。我是依照圖上來計算，我們有預算書，以樓層計算，以樓層為單位來估驗。」、「（被告訴訟代理人：75.16%有誤差，這個數值是大略的估計或精算的？）答：計算進度沒有辦法每天測量，所以是粗估。」等語（詳參本院98年9月30日言詞辯論筆錄）。核諸鐘文傳上開證述內容，系爭工程實際進度比例為監工單位所提出，經其核載於趕工會紀錄，該比例為監造單位粗估，被告還沒有驗收等情，及系爭75.16%數字提供者即現場監工主任郭文山亦證述：趕工會議之75.16%為其粗估提出之數字，該數字為承包商不得請款逾越之範圍，而非實際完工之比例，工程進行中，不可能實際計算驗估，該估驗之數值均為粗估有誤差，其乃建議被告由第三者來鑑定確認實際工程數額等情，足認趕工會議郭文山所提供之75.1 6%工比例，為其粗估以供皇廷公司請款之上限範圍，而非皇廷公司實際完工之比例，原告主張依75.16%比例，計算皇廷公司完成工程之工程款，尚難採信。
３、又皇廷公司依約得向被告請領之物價指數調整工程款部分：原告主張依卷附被告之第8至13期營造物價指數調整工程款計價單，系爭工程累計之物調款為6399萬5832元，有被告提出之計價單一份，在卷可憑，應非無據；且證人郭文山亦到庭陳證：物價調整指數金額，是我們幫忙計算的等語，顯見被告應給付予皇廷公司之物價指數調整工程款確為6399萬5832元無誤。被告事後改稱：其應付皇廷公司之物價指數調整工程款為5544萬7815元，未見其舉證證明，尚難採信。
４、另現場進場材料款部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前定有明文。兩造就皇廷公司於工地現場有進場材料，被告應計價予皇廷公司一節，固不爭執，惟就其數額有所爭執，原告就其有利之部分，本應舉證以實其說，然原告未舉證以對，參諸就進場材料部分，被告業已自承皇廷公司已進場材料費為5560萬197元，本院審諸被告自認及無其他證據足資證明進場材料費用，自應以被告自認之數額作為現場進場材料款之數額，被告應給付予皇廷公司進場材料費為5560萬197元。
５、基上所述，皇廷公司可向被告請求之工程費用額為5億7962萬5183元（即施工完成部分工程款為4億6002萬9154元+物價指數調整工程款為6399萬5832元+進場材料款5560 萬197元）。
（二）又原告主張皇廷公司繼受承攬系爭工程時，有繼受竟誠公司向被告繳交1億2480萬元履約保證金，被告僅返還6240萬元，尚有6240萬元履約保證金未返還，固為被告所不爭執，惟原告主張依皇廷公司已完工之比例75.16%計算，未完工之金額為8013萬1566.7元，被告得保留履約保證金之金額為955萬2846元，皇廷公司得向被告請領履約保證金為5284萬7154元（即1億2480萬元－得保留955萬2846元－已返6240萬元＝5284萬7154元）云云，惟原告之主張為被告否認，並以前詞置辯，查：
１、按履約保證金乃在擔保承攬人能依約履行契約責任，如承攬人未能依約履行，致定作人受有損害時，定作人得於結算時就履約保證金加以抵扣，以減少損失之謂。本件依卷附一般契約條款第8.4條第（2）款第E項第D點約定「承包商有下列情形之一者，其繳納之履約保證金（含其孳息．．）主辦機關得部分或部分不發還．．d、因可歸責於廠商之事，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或全部解除者，全部保證金」、第17.2條亦約定：「如承包商於收到工程司之書面通知後，未能迅速有效處理．．．各項缺失，主辦機關得自行處理，並將處理費用自承包商之估驗款或保留款或履約保證金中扣抵．．其他依本契約規定辦理之懲罰性罰款及扣款，主辦機關亦得自承包商之估驗款或保留款或履約保證金中扣抵。」，系爭工程因皇廷公司未依約履行，而遭被告終止，被告因終止契約所受之各項損害、罰款等，均得自履約保證金中扣抵，被告自得暫不返還約保證金。再者，依卷附兩造所未爭執之統包工程契約變更書第14條約定：「乙方（即皇廷公司）繼受代表廠商之履約保證金退還：分四期平均無息發還，分別為25%、50%、75%及完工驗收後等4期。」，系爭履約保證金係皇廷公司前手竟誠公司所繳交，並為皇廷公司繼受權利，就該履約保證金之返還，皇廷公司與被告已以前述統包工程契約變更書第
14 條作特別約定，是履約保證金返還之時期及金額，自應受上開統包工程契約變更書第14條條文之拘束。
２、本件工程總價為10億4685萬8000元，而皇廷公司完成土木工程部分為4億754萬2029元、權億公司完成水電空調部分為1億510萬2414元，兩者合計為5億1264萬4443元，已如前述，該完成工程之金額約占全部工程總價10億4685萬8000元之48.97%，依上開統包工程契約變更書第14條約定，被告應返還皇廷公司之履約保證金數額，本應為25%即3120萬元，今被告已返還皇廷公司6240萬元已逾約定數額，皇廷公司依約暫不得再向被告請求返還，原告主張皇廷公司對被告現有5284萬7154元履約保證金返還請求權，自無可採。
（三）系爭工程本由訴外人竟誠公司、茂晉公司及王正源建築師事務所三人共同承攬，工程總價為10億4685萬8000元（含稅），及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」500萬元；嗣因原承攬人竟誠公司於95年12月15日，發函表示重大原因無法繼續與其他承攬人共同履行，且晉茂公司出具自動拋棄承攬意願，本工程於96年2月14日改由皇廷公司、權億公司繼受本工程之承攬，並與王正源建築師事務所共同繼續施作，是系爭工程既由皇廷公司、權億公司契約承擔後，竟誠公司、茂晉公司之權利義務即為皇廷公司、權億公司概括繼受，應可認定。又本件工程迄今原告就土木工程部分已支付竟誠公司1億2746萬1985元，有被告所提出之電匯單七紙，在卷（附於被告年3目月29日爭點整理狀）可憑；而被告支付皇廷公司之工程款則有3億2897萬994 9元，亦有被告所提出之明細表一份、電匯單十四張，在卷（附於被告98年2月13日答辯三狀）可稽，是被告抗辯就系爭工程土木部分其已支付工程款4億5644萬1934元（1億2746萬1985元+3億2897萬9949元），亦屬可採。再者，皇廷公司就系爭工程已完工部分，得向被告請求之工程款總額為5億7962萬5183元（含施工完成部分工程款為4億6002萬9154元+物價指數調整工程款為6399萬5832元、進場材料款5560萬197元），扣除上開已領之4億5644萬1934元，尚有工程款1億2318萬3249元。再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第33 4條、第335條第1項及第340條分別定有明文。就皇廷公司對被告擁有前述工程債權餘額1億2318萬3249元，被告抗辯其有3億3643萬3542元之相對債權可供扣抵或抵銷等語，為原告所否認，茲就被告抗辯扣除及抵銷部分，審核如下：
１、保留款部分：本件工程被告就各期應給付之工程款項，得暫扣5%之款項，作為保留款之事實，為原告所未爭執，且依卷附一般契約條款17.4條復約定：「主辦機關應於本工程正式驗收合格及發給結算驗收證明書，且承包商依約繳納保固保證金後30日，發還保留工程款。」，被告自得就其前述應給付原告之5億7962萬5183元工程款，暫扣5 %即2898萬1259元（元以下四捨五入，以下同）作為保留款，被告抗辯：其得暫扣系爭工程款2855萬3859元保留款，未逾上開範圍，應准許被告自應給付之工程款中暫予扣除。
２、營建剩餘土石方費用部分：按由皇廷公司在工地現場所挖出之土石方，具有交易價值，故皇廷公司應付購買價款給中科管理區，承購價每立方公尺為100元，有被告提出之營建工程剩餘土石資源挖運利用及處理價目表一份在卷（附於被告99年1月5日答辯狀）可參；又營建剩餘土方費用於第3次估驗其金額為607萬9400元，再加上於第7次估驗金額52萬9800元，二者相加等於660萬9200元，亦有卷附被告提出之「單身及有眷舍新建統包工程各期工程估驗計價一覽表」及估驗計價單十四份可參，被告抗辯皇廷公司應給付承購土石方款660萬9200元予被告，而被告可以該債權與皇廷公司之債權抵銷，應屬可採。雖原告主張系爭660萬9200元已於估驗時抵扣完畢云云，然本件皇廷公司可領取之工程款，於本案中方鑑定確定，就上開承購土石方款僅於估驗單上形式計算，尚未實質自前述皇廷公司可請求工程款中抵銷，是被告主張其得以前開承購土石方款債權抵銷前述皇公司之工程款債權，應屬可採。
３、逾期違約金部分：兩造就系爭工程契約如皇廷公司違約則應給付被告按契約總價千分之一計算違約金（即1,046,858元）之約定（最高不得超過契約總價之百分之二十），並無爭執。而系爭工程因皇廷公司營運不良，無法繼續施工，並已逾期完工，皇廷公司已屬違約，被告得依卷附契約之一般條款第18.1條之規定終止契約，且被告業已終止之事實，為兩造不爭執。又依上開條文約定「主辦機關終止本契約，不損及其在本契約約定下或其他事由下之任何其他權益。．．．其所增加之相關工程、人事、管銷等費用，由終止契約前之承包商或任一成員負擔」。再者，依卷附「中部科學工業園區開發籌備處統包工程契約變更書」第14.2條約定：「．．．共同承攬之全體成員均應對代表廠商之作為或不作為，所衍生後果負連帶責任」，故違約金不因終止契約而停止計算違約金數額，因本工程依約應於97年1月13日即應全部竣工，然皇廷公司違約，造成工程延宕迄今未完成，為兩造所不爭執，被告抗辯其得於完成前按日請求皇廷公司依約按日給付契約總價千分之一違約金，於法有據。又被告對皇廷公司取得之違約金債權，依前述民法第340條規，必須於扣押命令到達前方得為扺銷抗辯，是執行法院對被告核發扣押命令送達之日（97年7月4日後述）前所產生之違約金債權，方有抵銷適狀，被告自得向皇廷公司主張抵銷，扣押翌日以後被告取得之違約金債權，因工程債權已遭扣押，自不得主張抵銷。又前述扣押命令於97年7月4日送達被告，經本院調閱97年度執助字第1391號卷，查核無誤。是自97年1月14日起至
97 年7月4日止計173日，被告得主張抵銷之違約債權數額為1億8110萬6434元（計算式:173×1,046,858元）。逾上開數額部分因無抵銷適狀，被告不得主張抵銷。
４、其他違約罰款部分：依契約特定條款第6.2條文件提送遲延之履行契約法律關係請求。因一般條款7.21條第⑴款主辦機關額外支出、第⑶款延後完成、第⑸款其他可歸責於承包商損害之履行契約應予賠償。被告抗辯皇廷公司施工期間，因其他違約事項須受罰款，被告已發函扣款之金額為257萬2000元之情事，為被告所不爭執，惟原告主張該等扣款，被告已預先於各期估驗扣除云云，然本件皇廷公司可請取之工程款，於本案中方鑑定確定，就各項其他違約罰款257萬2000元，僅於估價單上形式計算，尚未實質自前述皇廷公司可請求工程款中抵銷，是被告主張其得以前開其他違約罰款債權抵銷前述皇公司之工程款債權，應屬可採。
５、聲請證據保全費用部分：被告固辯稱:依契約一般條款第7條之7.4項第⑶項之仲裁、調解費及第7.21主辦機關（即被告）額外支出等之支出及損害，皇廷公司應予賠償，被告聲請保全證據鑑定費125萬5000元，可對皇廷公司主張抵銷云云，惟該費用為扣押命令核發後方產生，屬扣押後方取得之債權，縱被告得為請求皇廷公司賠償，亦無抵銷適狀，被告自不得以該債權與系爭工程債權抵銷。
６、代墊工地保全勤務費用：被告抗辯：其有代皇廷公司支付系爭工程工地保全勤務費，98年1月份費用5萬4516元、2月13萬元及3月份13萬元，總計31萬4516元云云，然此為原告所否認，而被告復未能舉證明被告於扣押命令送達前，確有代墊支付該等費用之事實存在，被告自不得以該債權額與系爭工程債權抵銷。
７、鑑定報告施工瑕疵及修復合理費用：依卷附台灣省建築師公會97年9月16日台建師鑑（97028）字第973─2號鑑定報告書所載，皇廷公司施作工程現有瑕疵，其修復費用7780萬4447元，是被告於97年3目月4日終止契約前即對皇廷公司取得該債權，被告抗辯其得以該債權向皇廷公司抵銷工程款債權，於法有據。
８、基上，皇廷公司得向被告主張之工程款債權1億2318萬3249元，於扣除被告抗辯保留款之2855萬3859元後，皇廷公司得向被告請求之工程款債權僅為9462萬9390元；又被告得向皇廷公司為抵銷之債權合計為2億6809萬2081元（承購土石方款660萬9200元+違約金債權1億8110萬6434元+其他違約罰款257萬2000元+瑕疵修復費用7780萬4447元），於抵銷後，皇廷公司對被告之上開工程款債權即因而全數消滅，故被告抗辯：皇廷公司對其已無工程款債權存在等語，應堪採信。
六、綜上所述，皇廷公司因承攬上開工程而對被告得為請求給付之工程款債權9462萬9390元，業經被告抵銷而歸於消滅，故皇廷公司對被告已無任何工程款債權存在，原告提起本件訴訟，請求確認皇廷公司對於被告有8700萬元之債權（工程款）存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 王金洲以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官 魏愛玲