臺灣臺中地方法院民事判決 97年度建字第177號原 告 隆程興業有限公司法定代理人 陳春發訴訟代理人 王揚銘律師被 告 成中恆營造股份有限公司法定代理人 施鵬賢訴訟代理人 張育華律師
凃榆政律師莊惠萍律師複 代理人 黃聖棻律師訴訟代理人 施俊佑
朱世琦當事人間請求給付工程款事件，本院於99年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用新台幣貳萬肆仟壹佰柒拾壹元由原告擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告於民國（下同）94年間標得由台北市政府工務局新建
工程處發包之台北市萬華區市民運動中心新建統包工程，契約編號：N-000-00-000000，被告並於95年2月間將前開工程中之水電工程（下稱系爭水電工程），依政府採購法第67條第1項之規定，分包於原告。
㈡兩造間約定水電工程總價款為新台幣（下同）55,500,000元
，再依工程合約第23條之規定：「契約之總價，除另有規定者外，包含依我國法令應繳納之稅捐」，足稽依我國法令應繳納之5%營業稅，應由被告負擔，被告則將營業稅計入工程總價款內，因兩造間工程合約第4條明定工程總價55,550,000元係未含稅之價款，而營業稅既應自由被告負擔，依工程價款55,500,000元，計算5%之營業稅，則營業稅應為2,775,000元（55,500,000×5%＝2,775,000）因之，被告實際應給付原告之價款應為58,275,000元（55,500,000元工程價款＋2,775,000元營業稅＝58,275,000）。
㈢前開台北市萬華區市民運動中心新建統包工程（含系爭水電
工程），已於96年1月22日全部竣工，並於96年10月5日全部驗收合格，此有工程竣工報告表、工程結算驗收證明書為憑。又原告施作系爭水電工程範圍並無包含「游泳池售票管理系統」，兩造並曾約定以「停車場管制設備系統」工程更換「游泳池售票管理系統工程」，且承攬報酬相同。是無論依兩造工程合約第6條之付款方式或依民法第505條第1項之規定，被告均有給付全部工程款之義務，然被告迄今僅向原告給付54,241,296元，餘款4,033,704元未給付（58,275,000元－54,241,296元＝4,033,704元）。另依兩造工程合約書第20條規定，工程保固款為合約總價3%，保固款應為1,748,250元（58,275,000元工程總價款×3%=1,748,250元），被告有權自工程款中，直接扣除1,748,250元作為保固款，被告未付之工程款為4,033,704元，扣除1,748,250元之保固款後，被告尚應給付原告2,285,454元（4,033,704－1,748,250＝2,285,454）。
㈣依政府採購法第71條第2項之規定：「驗收時應由機關首長
或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗」，足稽驗收合格時，承攬標的物同時已交付接管單位或使用單位，是自驗收合格時，被告即有給付承攬報酬之義務，其給付自屬有確定期限，依民法第229條第1項之規定，被告自應於驗收合格當日起負給付遲延之責任，原告爰另請求被告應給付原告自96年10月6日起（驗收合格日為96年10月5日）至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴兩造工程合約應為統包合約：
①查依兩造間工程合約書第19條第8項明定：「本工程為統
包水電工程，需依台北市政府工務局新建工程處之規定」，以上足證系爭水電工程確屬統包工程無誤。
②統包工程乃將規劃設計、材料購置、施工管理、設備安裝
等作業均交由同一業者統籌執行，其優點包括減少管理之界面人力、責任界定清楚、縮短工期、降低工程成本、提升廠商競爭力、激勵新工法或新材料之引進及研發，且可以解決諸如公共藝術設置、設計費與施工費、服務費不成比例，致設計理念無法展現之問題，使廠商在設計時能考慮到施工，而施工時又能忠於設計之原意，使工程效率與品質得以提高，並減少界面管理之浪費，此乃統包實施辦法第2條第1項第2款明定：「機關以統包辦理招標應先評估確認可縮減工期，且無增加經費之虞，始得以統包方式辦理招標之緣由」。
⑵本件系爭水電工程範圍並無包含游泳池售票管理系統：
①統包工程依統包實施辦法第8條之規定，得標廠商之設計
應送機關或其指定機構審查後，始得據以施工或供應、安裝，即可證明，被告之設計在經過機關或其指定機構審查合格之前，其如何施工？應供應、安裝何種材料？均尚未能確定，須俟台北市政府新工處或其指定機構審查合格後，其工項或應供應、安裝之材料始可確定，並按審查合格之設計圖說施工，兩造間於95年2月間所簽訂之工程合約，因當時被告之設計圖說尚未經台北市政府新工處或其指定機構審查合格，且兩造工程合約第3條復明定以最後台北市政府新工處審核通過之細部設計圖、相關送審核可材料、設備型錄及施工圖面定稿本為主，兩造簽約時，一切施工範圍均尚處於不確定之狀況，故雖先將游泳池售票管制系統列在原告應施作之範圍內，但僅係「暫列」之性質，而非確認，一切仍以台北市政府新工處最後審查通過之定稿本為準，被告尚不得執此作為游泳池售票管制系統係屬原告應施作工項之藉口。
②茍游泳池之售票管制系統，依約確必須由原告負責施作，
而原告並未施作，則原告應有給付遲延或給付不完全之違約責任，然何以被告迄今均未曾主張原告須負違約賠償責任？台北市政府新工處又何以會對整個工程核發驗收合格之證明？足稽前揭游泳池售票管制系統，確非屬原告應施作之項目。且兩造契約第17條亦明定：「乙方於簽訂工程合約後二個月內，應將本工程內乙方提供之主要材料及設備列清冊（型錄），載明規格及說明廠商名稱、型別號碼及其他技術資料、日期表等，送請甲方監造人員核定。」茍游泳池售票管制系統屬原告應施作項目，而原告未依約將該設備送請被告監造人員核定，何以被告未曾以書面向原告催告？或依兩造合約第6條第3款第1目之規定停止付款？然被告不但未催促原告施作，且持續付款予原告，豈不有悖經驗法則？足稽，被告辯稱其已「溢付」原告工程款，實屬無稽而不足採信。
③再依兩造合約書第5條第2項第2款、第16條之規定，可知
兩造間之契約因台北市政府新工處最後審查通過之定稿本，未將游泳池售票管制系統列在機電需求範圍內，而將地下室機車停車場車位列在機電需求範圍內（地下室機車停車位管制系統並未在兩造合約範圍內，被告主張機車停車位管制系統本即在兩造合約範圍內，原告否認之），為避免雙方日後就此發生爭議，乃依前開二項規定及契約書第23條第1項之規定，進行工地協調，此從被告工地負責人張伯源記載：「原先於工地協調空調負載追加事宜，以自動停控設計准予縮減，剩地下室出入單純作管制，機車及游泳池入口收費刪除，其他項目請公司協助議價。」可得明證，兩造既以協調方式及工地臨時會議方式解決，自需按會議決議事項執行。再參酌原證六，張伯源將協調內容提送被告公司總經理裁決時，被告負責人裁示：「交工務部釐清後速辦理議價。」等語，更可證明，被告已同意游泳池售票管制系統確非原告應施作之項目，而地下室機車停車管制系統則為原告應施作之項目，但因兩造合約曾將游泳池售票管制系統「暫列」為原告應施作之項目，被告同意以該協調內容作為兩造此部份爭議之解決方案，僅空調負載之追加工程事宜，必須另外議價，否則，被告若不同意該協調內容，被告公司總經理必會於批示時，就原告應否施作游泳池售票管制系統問題表示意見，其未就此部份表示意見，當然是已經同意，此亦足以說明原告未施作游泳池售票管制系統，何以被告迄今未曾指摘原告違約之緣由。
④被告抗辯依台北市政府新工處就本工程所擬定之需求計劃
書第7章機電需求第7.1「機電需求計劃書」第5點之說明，可知系爭水電工程範圍即包括「停車場收費設備系統。」，然查，需求計劃書第7章之機電需求並未包括游泳池售票管制系統，且兩造合約並未將停車收費設備系統列為原告應施作之工項，若依被告之抗辯，則豈非兩造契約暫列為原告應施作之游泳池售票管制系統，但台北市政府新工處提供之需求計劃書未將之列為機電需求，原告仍必須施作，反之，兩造契約之明細未列為原告應施作之停車設備管制系統，但台北市政府新工處需求計劃書將之列為機電需求，亦必須由原告施作，被告豈非占盡便宜？兩造合約規定以台北市政府新工處最後審查通過之定稿本為準之約定，豈非形同虛設？何以需求計劃書所有之項目均必須由原告施作？需求計劃書所無之項目亦必須由原告施作？被告應提出合理說明。且被告既主張以台北市政府新工處提供之需求計劃書中機電需求為原告應施作項目之標準，然機電需求並未涵蓋游泳池售票管制系統，更可證明游泳池售票管制系統，確非原告應施作之項目。
⑤再者，依兩造合約第19條第8項明定：「本工程竣工後，
應提供詳細竣工圖（含電腦圖檔）及操作維修手冊。」原告既認為游泳池售票管理系統並非原告應作之工項，且原告事實上亦未施作游泳池售票管理系統，因之，原告提供予被告之詳細竣工圖，自無前開游泳池售票管理系統，被告於收受原告之竣工圖時，如認為游泳池售票管理系統應由原告施作而原告未予施作，原告實際並未竣工，則被告何以於收受竣工圖時，未曾表示任何異議？又何以憑原告提供之竣工圖辦理驗收？此亦待被告提出合理說明。
⑥是因台北市政府工務局新建工程處最後審查通過之定稿版
，未將游泳池售票管理系統列為機電需求，該工項確非屬原告應施作之工項，而機電需求所列為工項之「停車收費管制系統」屬原告應施作之工項，但不在兩造契約所付原契約明細範圍內，兩造才會於95年8月間工地會議時作成由原告施作地下室出入管制系統「交換」游泳池售票管理系統（實者非交換）之決議，益證原告應施作之工項，確係以業主提供之需求書為準據，而非以兩造契約所附原契約明細為準據，游泳池售票管理系統，確非原告應施作之工項。
⑦又依兩造合約第5條第1項明文規定，可稽原告所須施作者
乃機電工程，再依需求計畫書第七章機電需求7－3機電統包商之工作範圍僅涵蓋運動中心整體之受電、高壓配電、低壓配電、照明、插座、接地、避雷、電信、資訊網路、閉路電視、共同天線、子母鐘、會議設備、無線電管路、中央監控等電氣工程之完整設計、供應、施工及測試，並無任何一字指出機電統包商必須施作游泳池售票管理系統，因之，水電設計圖絕對不會出現游泳池售票管理系統之設計。而兩造合約第3條第3項亦明載：「本新建工程以94年10月23日所提供之水電設計圖為主，如有差異以最後台北市政府新建工程處審核通過後之細部設計圖…為主（未在該設計圖說所揭示之項目，另案處理）」，而水電之細部設計圖絕對不會出現游泳池售票管理系統，已見前述，該項目自必須另案處理，因此才會有95年8月14日之工地會議協調，改由原告施作兩造合約原無約定，但需求計畫書機電系統7－1－1必須由機電統包施作之停車收費、門票收費，原告不須再施作兩造合約書有約定，但需求計畫書之機電需求非機電統包商所應施作之游泳池售票管理系統，證人張伯源證稱該此協調非屬工地會議，核與事實不符。
⑧末查，證人張伯源係被告公司系爭新建工程之工地主任，
而兩造合約書第16條明載：「乙方（即原告）必須依照工地會議決議事項執行」，茍工地主任無權代表公司與承包商達成協議，則工地會議如何進行？另查，被告曾於95年4月3日寄送備忘錄給原告，連絡關於萬華區市民運動中心新建統包工程，機電工程之工地介面討論釋疑等事宜，其上僅蓋有被告工務所專用章及工地主任張伯源之章，並無被告公司或其法定代理人之章，另95年4月28日於工地召開廠商界面會議（即工地會議），被告公司亦僅有工地主任張伯源於上簽名，並無被告公司法定代理人之簽名，足稽工地主任確有權代表被告公司與承包商達成協議，證人張伯源證稱其無權代表被告公司與廠商達成協議，即與事實不符。
⑶兩造曾約定以「停車場管制設備系統」工程更換「游泳池售票管理系統工程」，且承攬報酬相同：
①台北市政府工務局新建工程處最後審查通過之定稿版，並
未將游泳池售票管理系統列為機電需求，該工項確非屬原告應施作之工項，而機電需求所列為工項之「停車場收費管制系統」屬原告應施作之工項，但不在兩造契約所付原契約明細範圍內，兩造才會於95年8月間工地會議時作成由原告施作地下室停車出入管制系統「交換」游泳池售票管理系統（實者非交換）之決議。
②兩造間合約就「游泳池售票管理系統」之價金為2,121,44
6元，而依被證九，台北市政府工務局新建工程處預算分配概算總表第十項停車設備及管理系統工程之價金為543,300元，另第十一項電腦收費管理系統工程之價金則為1,644,500元（停車採電腦收費），兩者合計共2,187,800 元，與游泳池售票管理系統之價差僅為66,354元（2,187,800－2,121,4 46＝66,354），兩者「交換」相當適當，被告辯稱停車設備及管理系統僅543,300元，其斷無可能與高達2,121,446元之游泳池售票管理系統作交換，卻置電腦收費管理系統於不顧，即有魚目混珠之嫌。
③原告依原契約之估驗款既然至少已達55,211,400元，更足
證兩造間確曾有合意以地下室停車管制系統「交換」游泳池售票管理系統（名為交換，實際上則僅係確認原告應施作之工項究為地下室停車管制系統或游泳池售票管理系統），茍游泳池售票管理系統屬原告應施作之工項而原告未予施作，則原告承包總價55,500,000元減除游泳池售票管理系統價金2,121,446元後，僅餘53,378,554元，被告豈有可能估驗原告施工款（原契約部份）高達55,211,400元？被告又豈有可能完全未催促原告施作游泳池售票管理系統？另游泳池售票管理系統價金為2,121,446元，而地下室停車管制系統價金則為2,187,800元，兩者價格僅差距66,354元，其價金亦屬相當，且屬原告吃虧。
④又兩造間合約總價款確為58,275,000元無誤，已見前述，
縱令原告未施作游泳池售票管理系統，而該項工程價款2,121, 446元（未稅），含稅金額應為2,227,516元，扣除後總價款最少仍應為56,047,484元（合約總價款58,275,000 元－游泳池售票管理系統2,227,516元＝56,047,484元），仍非被告所抗辯之53,378,554元。而原告雖未施作游泳池售票管理系統，但因兩造於95年8月間達成協議改由原告施作地下室停車場管制設備系統作為交換，兩造間既已約定由原告施作地下室停場管制系統以交換游泳池售票管理系統，且原告將地下室停車場管制設備管制系統施作完成，則兩造間合約總價款仍應為58,275,000元，被告抗辯兩造間合約總價款僅餘53 ,378,554 元，即與事實不符而不足採信。
⑷系爭工程被告扣取之保固款金額部分：
①依被告所提被證二附表1-1、1-2、1-3、1-24、1-26、1-3
1、1-32七紙請款明細表可證至少被告已向原告扣留保留款合計2,245,690元（計算方式：附表1-1為1,176,517元，加附表1-26為210,316元，加附表1-31為548,975元，加附表1-32為309,882元，合計共2,245,690 元），而最後一紙編號1-32，估驗日期為96年5月9日，該期被告應支付原告6,013,529元，被告於96年5月15日匯款2,908,374元（被告擅扣40元匯費）並開立96年6月23 日，票面金額3,098,815元之支票予原告（見原證十九並、原證四），被告並未將96年6月27日、7月10日、8月9日、9月26日、9月11日支付原告工程款之請款明細表列為證物，足稽被告向原告扣留之保留款絕非僅2,24 5,690元。再者，被告既已向原告扣留最少2,245,690元之工程保留款，更可證明被告辯稱其已溢付原告工程款共942,84 4元，為子虛烏有，不足採信。兩造間之契約並未約定被告可向原告扣留各期估驗款5%為工程款保留款，被告擅自剋扣，自屬於法無據，且該保留款屬被告尚未給付原告之工程款，依兩造合約（原契約）工程總價款扣除營業稅之後為55,500,000元，被告擅自扣除5%保留款，依此推算，被告共扣保留款應為2,775,000元（55,500,000×5%＝2,775,000元），此為被告尚未給付原告工程款之一。
⑸原告應分攤之垃圾清運費及保全費部分：
①依政府採購法第70條第1項規定：「機關辦理工程採購應
明定廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任。」所以，政府機關即根據本條之規定，於採購契約中均編列品質管理費、垃圾清運費、勞工安全衛生管理費等三項費用予得標廠商。茍台北市政府工務局新建工程處與被告簽訂之採購契約價金內包含垃圾清運費、保全門禁管制費，則此二項費用既已由業主編列預算給付，被告實際上即無支出任何垃圾清運費及保全門禁管制費，被告既無支出，其又如何能請求原告分攤垃圾清運費及保全門禁保制費？縱令實際支出之垃圾清運費及門禁管制費比業主編列之金額還多，至少亦應扣除業主所編列之金額後，多出之部分始由兩造依比例分攤，始為合理。
②又被告將垃圾清運費用由原先主張之1,733,115元修改為
1,536,615元，僅減少196,500元，並主張原告就垃圾清運費部分應再給付被告174,504元，即被告僅將原告入場前及退場後清運之垃圾予以刪除，卻未將整地工程之廢土清運予以刪除。查整地工程屬於被告與台北市政府新工處間契約之假設工程即基礎開挖及擋土措施工程，該項單價高達七千餘萬元，其費用已包含基礎開挖所挖出之廢土清運費，即廢土工程之廢土清運並不含於垃圾清運之範圍內，而係在基礎開挖之範圍內，被告企圖以魚目混珠之方式將廢土清運列入垃圾清運之範圍，於法即有未洽。
③被告稱原告應分攤之垃圾清運費實際為174,504元，惟原
告主張應分攤之垃圾清運費僅應為107,268元，扣除被告自認已扣除之垃圾清運費65,000元及溢扣之保全門禁費37,270元，原告僅應分攤垃圾清運費僅為4,998元，被告主張其代原告墊付174,504元之垃圾清運費，原告否認之（理由已於原證八中作有詳細說明）。除此之外，原告另主張業主台北市政府工務局新建工程處編有垃圾清運費之項目，被告已自業主處領得垃圾清運費，實不應再由原告分攤垃圾清運費，再依最高法院28年上字第1920號判例旨趣：「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實應由被告負舉證責任」，則被告抗辯原告應分攤而尚未給付之垃圾清運費合計174,504元，應由被告負舉證責任。
⑹另液晶電視及吊架款共10,998元及安全門磁扣264,762元，
兩項合計275,760元，非屬原契約之工項，應屬追加工程之工項：
①被告主張依兩造合約第39條特別條款之規定工程進行中如
因業主或設計師變更需要，得要求廠商配合更改施工，得標廠商須全力配合，其費用含於本工程款總價中，原告不得請求被告增減給付，然該液晶電視及安全磁扣工程，本即非屬於兩造原契約之工項，而是屬於追加工程，姑不論原告得否請求被告給付追加之工程款，原告於本件訴訟中僅請求被告給付原契約之工程款，並未請求被告給付追加工程款，此兩項工程款非本件訴訟之訴訟標的，原告原無爭執之必要，然若追加工程被告無給付原告價款之義務，被告又何須將該二項追加工程之價款，另行給付給原告？且該二項工程既為追加之工程而非原契約之工程款，被告豈能以給付給原告之追加工程款混作為原契約之工程款？②又被告主張依兩造間之原契約，此兩工項均包含在原契約
工項內，而「安全門磁扣」之款項，被告已於施工過程中先行給付予原告，故被告自得將此筆款項列入已給付原告之工程款內，至於「電視及吊架款」既在原契約範圍內，原告亦不得另行要求被告追加此一工程款云云。惟查，安全門磁扣款，被告主張其已於施工過程中先行給付予原告，卻未舉證以實其說，原告否認被告此項主張。
③電視及吊架款原告均主張非屬原契約之工項，縱令屬於原
契約之工項，然原告起訴狀僅訴請被告給付兩造原契約總價款58,275,000元（含稅）扣除被告已給付原告之工程款54,241,296元後尚餘工程款4,033,704元，原告從未於原契約總價款58,275,000元外額外請求被告應另給付原告電視及調架款10,998元，被告上開抗辯，即容有誤會。
⑺被告主張以代墊費用抵銷工程款，為無理由：
①被告主張其共代墊原告墊付之款項共為454,225元，屬於
被告已給付原告工程款，被告主張前揭款項於原告每期請款時即扣除，其性質屬於抵銷云云。按「被上訴人為上訴人清償債務，縱非基於上訴人之委任，上訴人既因被上訴人之為清償，受有債務消滅之利益，上訴人又非有受此利益之法律上原因，自不得謂被上訴人無不當得利返還請求權」，最高法院28年上字第1872號判例可參。本件原告並未委任被告代為清償，則此筆所謂「代墊款」，被告僅能依不當得利之法律關係對原告主張不當得利，並就其對原告所負之工程款主張抵銷，尚非原告僅能依不當得利之法律關係訴請被告返還不當得利，因原告並未代被告墊付任何款項，且原告主張兩造間之工程款總價款共58,275,000元，被告迄今僅給付原告54,385,989元，其餘3,889,011元，則屬被告迄未給付之工程款，因之，原告以給付工程款之法律關係訴請被告清償，於法並無違誤，合先陳明。②被告提出附表3主張其共代原告墊付之款項為454,225元，
依被告所提出之有原告公司人員簽章部分之單據共144,693元，原告不再爭執外，其餘309,532元部分，依最高法院18年上字第1709號判例旨趣，被告就其主張原告對其負有此筆債務，應由被告負舉證之責任。
③被告附表3中編號12、13、35、40、41及46之代墊款，原
告並非全不爭執，比照原證九，被告附表3編號12之設備平台粉光（即原證九第1頁第15項），依被證二附件1－4，可知54工之工資含稅之金額為132,300元，平均1工含稅之薪資僅為2,450元，原告僅分擔1工，負擔額應為2,450元，乃被告就此部分竟主張其代原告墊付3,000元，多出550元，為原告所不承認，且與事實不符。另被告附表3編號40及41電器設備基座及7F配電室BF2消防泵浦室（即原證九第6頁第1、2項），依被證二附件1－29，原告須分攤8立方公尺，每立方公尺單價1,831元，合計應僅14,648元，被告竟就此部分主張其代原告墊付16,760元，兩者差距2,112元（16,760－14,64 8＝2,112，被告主張每立方公尺單價為2,095元，應由被告舉證），因之，就此部分，兩造尚有2,662元之爭執（2,112 + 550＝2,662），此部分，原告表示不爭執之款項合計為21 ,995 元，尚在原告前開不爭執金額之範圍內，被告主張此部分原告不爭執之金額則為24,657元（21,995+2,662＝24, 657）。
④附表3編號1、2、3、4、7、36、37、43、44、45等款項，
被告主張，屬應由原告支付予其他廠商之款項，而由被告代原告先墊付予其他廠商，其他廠商並已開立發票予原告，被告於墊付款項時，已由原告予以簽認原告收到此等款項，被告並主張此部分事實有被證二附件1.1-1、1.26-1、1-31之1、1-32之1等簽認單可稽，然查，附件1.1之1僅4紙其他廠商開立之發票，該些廠商均與原告無任何法律關係，反而係與被告有承攬或買賣之法律關係，該等廠商向被告請款時，被告要求該等廠商於發票上記載原告為買受人，被告始願付款，該等廠商為順利獲被告之給付，迫於無奈，僅能配合被告之指示，此觀諸被告主張其墊款給其他廠商時，均已先由原告簽章確認，卻提不出原告公司人員簽章確認之證據，可得明證。另被告附表一中1.26-1、1.31-1、1.32-1等證據同樣查無原告公司人員簽章確認之證據，自應由被告舉證。
⑤被告附表3中編號11、14、16～27、29、30、33、38、39
、42所附之發票，經原告查核後，全部發票均係被告下游廠商開立給被告，並無任何一紙發票係開立予原告，被告亦未曾將前開發票轉交給原告，原告從未持此等發票進行報稅事宜，被告此項主張與事實完全不符，且更彰顯被告確係以其自行顛造與使實不符之帳冊胡亂主張，意圖魚目混珠。
⑥被告附表3中編號17變壓器款項，若與機電有關而需由原
告施作，則何以被告另需向原告購買？且原告何以須分擔三分之一？未見被告提出合理說明，且原告若須分攤三分之一，則被告當初給付原告此部分款項時，又何以不直接抵扣而將全部款項給付予原告？又附表3中編號31、32、34，依兩造契約書第3條工程範圍第3項之規定，電機技師審圖及各項簽證費用，均須由被告支付，而此部分屬於電機技師審圖之範圍，本即應由被告負擔費用，故此部分被告之抗辯，均不足採信。
⑦被告附表3中編號第47號所附三紙預拌混凝土送貨之簽收
單，其中簽收人劉嘉仁乃被告公司人員，非原告公司人員，且預拌混凝土並非僅原告公司使用，被告亦須使用預伴混凝土，且劉嘉仁簽收之預拌混凝土，亦無法證明為管位打底使用，故此部分，原告歉難同意，何況原告公司現場均有派駐人員，何須由被告公司人員代為簽收？⑧被告附表3中編號48之天花板修補費用，依被告所提出之
訴外人億海國際工程有限公司95年12月27日開立之發票，及被告95年12月13日之採購申請單內容，特別採用原因載明為（1）7樓電氣室管道隔間修補工程（2）一樓電氣室貨梯管道隔間板材損害修補（3）3樓、5樓、7樓天花板工程，因防火排煙閘門施作受損修補等，然查就（1）（2）部分，依工程施工作業流程，必須是機電管線施作完成後才封隔間板，因之，其隔間板受損，絕對不是原告機電管線施作所造成，如何要求從原告工程款中扣抵？就（3）部分，僅3樓設有防火閘門，5樓及7樓並未有防火閘門之設施，且完工後並無任何天花板損壞之情形，何況衡之常情，若原告所造成之損害，被告何以未拍照存證，以釋眾疑？因之，被告此部分之抗辯，亦不足採信。
⑨又依兩造契約第15條之規定條件乃原告拒絕增派工人趕工
或作施工圖繪製時，被告始有權代原告雇用工程人員，惟原告從未拒絕增派工人趕工，被告亦從未要求原告曾派人員趕工，此兩項條件均未成就，被告何來權利在原告未同意之情形下，擅自代原告雇用工人？茍被告主張其確曾要求原告派增工人趕工，且為原告所拒絕，亦應由被告就此部分事實負舉證責任。另兩造契約第17條第14項固規定：
「基於功能性、安全性、適當性之要求，或在工程慣例上，為工程施工推行所必需之要項、而本契約文件中未具體列明之材料及人工，乙方應按這設計需要及工程司之指示辦理，本項費用不另給付。」，然查，被告自承：「一般來說，雜工的工資比較低廉，並沒有不利於各分包公司自行派工」，可知雜工的工作項目，原屬各分包公司應自行派工施作之項目，所以此項人工為不屬於契約文件中未具體列明之人工，無契約書第17條第14項之適用，因之，被告答辯稱系爭工程有完工期限之壓力，基於工程施工需求及工程慣例，有由被告統一代各分包商雇用雜工之需要，符合契約第17條第14項之規定，被告有權代原告雇用雜工等語，即不足採信，因被告刻意忽略本條項係以「本契約文件中未具體列明之材料及人工」為條件，而材料之搬運本即屬原告應自行派工之人工，屬契約文件中已具體列明之人工，且原告亦從無欠缺人工之事實，被告此項抗辯，實不足採。是被告附表3中編號1、14、16、18、19 、21至27、29、30、36、39等雜工項目之款項，原告有自行聘僱之工人，何勞被告代原告僱用雜工？且若被告聘僱之雜工確係分擔原告之工作，則被告何以未將原告應分攤多少雜工，作出明細，由原告公司派駐現場之工地主任簽章認可？㈥聲明：⑴被告應給付原告2,285,454元及自96年10月6日起至
清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件系爭工程範圍本即包含「游泳池售票管理系統」：
⑴根據統包實施辦法第8條第1項第1款之規定：「得標廠商之
設計應送機關或其指定機構審查後，始得據以施工或供應、安裝。」乃係指得標廠商所製作之設計圖，須經業主審核是否符合其需求，故經其同意後始得據以施作，與契約工程範圍應如何認定並無相涉，原告自不得指鹿為馬，混淆視聽。
⑵觀諸本件之情形，由於原告於施工過程中拒絕繼續進場施作
，被告不得已乃向業主協調游泳池售票管理系統工程由第三人施作，並另行發包第三人廠商進場施作之，故原告未施作游泳池售票管理系統工程乃係可歸責於原告之事由所致，並非業主之設計需求變更所致；原告既未依原契約規範施作游泳池售票工程，則不得向被告請求給付此部分之工程款。
⑶至兩造契約書第3條第3款之約定：「本新建工程以九十四年
十月二十三日所提供之水電設計圖及估價單所示之數量為主，如有差異以最後臺北市政府工務局新建工程處審核通過後之細部設計圖、相關送審核可材料、設備型錄及施工圖面定稿本為主。」，本條乃係就工程「數量」之範圍加以約定，明訂倘被告原提供之水電設計圖及估價單所示之「數量」與業主即台北市新工處最後審核通過之「數量」不同，則以業主最後審核確定之版本為主，然觀諸本件之情形，乃係由於可歸責於原告之原因導致「游泳池售票管理系統」一項全數未施作，已與本條所訂之「數量」差異之情形不同，亦非本條所規範之範圍。
⑷綜上，原告引述統包實施辦法第8條第1項第1款規定以及契
約第3條第3款約定，主張即便伊未施作「游泳池售票管理系統」工程亦得請領全部之工程款，實有誤解。實則，根據「採購契約要項」第32條之規定，可知今系爭工程既因契約變更而減少「游泳池售票管理系統」乙項之履約項目，根據本條之規定，被告自得就原告未施作之部分加以減帳。
⑸另查，原告依據契約第4條之約定，抗辯被告不得主張系爭
工程款之減帳云云，實亦為其混淆視聽之說法。按本條之約定已明訂為「無論匯率變動，甲、乙雙方均不得請求增減」，故本條乃係就匯率變動之情形加以約定，無論契約當事人哪一方因新台幣匯率變動抑或物價上漲或下跌而導致損失之產生，均不得向他方請求工程款之增減，並不及於契約變更而導致工程項目增減之情形。實則，原告雖依據前揭契約約定而主張雙方均不得請求增減工程款，然復又指出「惟以台北市政府新工處最後定稿本為準，超過定稿本範圍，業主如有變更設計而追加工程時，即可要求增加工程款」云云（被告認此主張為無理由），豈非自相矛盾？⑹實則，原告屢次以「統包契約精神」主張雙方於簽訂契約時
之合約工程範圍僅為「暫列」云云，實無理由。遍翻原告提出之原證10「統包實施辦法」以及原證14「政府採購-法律應用篇」之文章，均無任何字句表示統包契約簽訂時應無工程範圍之限制云云；況查，系爭總價承攬契約第3條已明文約定「設計圖、工程標單、市府訂定之設計需求計畫書、工程設備規範、圖例說明及本合約所附之水電規範」等文件所載工程範圍為本件工程之承攬範圍，惟其中之細部設計、規格、數量等之較詳細之需求，仍應由再進一步加以規劃設計，於嗣後由業主審核確定後始能施作，契約內亦未有任何條款約定此一工程承攬範圍僅為「暫列」。是以，倘原告最後施作之範圍與原合約中所約定之範圍一致者，則被告即應依契約約定總價付款，雙方不得請求增減工程款；惟倘嗣後原告施作之項目與原合約所約定之範圍不同，而有工程項目增減之情形，則自應就變更之部分辦理加減帳。從而，用以判斷是否應就總價承攬契約辦理加減帳之標準，應以原合約所約定之範圍為基準，而非以原告所謂之「業主定稿本」為基準，否則倘以原告之主張為真，則業主若於契約簽訂後、圖說定稿前大肆追加契約項目，是否均不須給付任何追加工程款？則原告何以於前呈書狀中主張被告應就其所謂之停車場工程追加給付工程款？⑺原告並執原證六號之被告公司內部簽呈，用以主張兩造已於
協調會議中達成協議，被告已同意游泳池售票管制系統確非原告應施作之項目，並且已同意追加給付工程款云云，更為無稽，蓋由原證六所載之被告內部簽呈，根本無法得出原告所主張之結論，反而可由「機車及游泳池出入口收費刪除」等語得出「游泳池售票管理系統」確實為原合約範圍內所包括，否則何來「刪除」？至被告公司總經理僅簽示「交工務部釐清後速辦理議價」，惟經被告公司工務部釐清後，確認原告所施作之項目均為原契約範圍所包括，殆無另行議價或追加工程款之必要與可能。
⑻又游泳池售票管理系統係屬系爭工程應施作之工項，有被證
7號需求計畫書第7章機電需求計畫所載「門票收費等系統設備」「門票收費設備系統等字可稽，並有游泳池施工設計圖。被告當時將游泳池售票管理系統之分包廠商送業主台北市政府之專案管理單位東建工程顧問有限公司送審，有送審記錄可稽。由此可知，游泳池售票管理系統確係系爭工程應施作之工項，原告未予施作，原告自不得請求此部分之工程款。
㈡「停車場管制設備系統」本即為原合約所包含之工作項目：
⑴觀諸系爭工程契約第3條之約定：「工程範圍：二、詳設計
圖、工程標單、市府訂定之設計需求計畫書、工程設備規範、圖例說明及本合約所附之水電規範。」，再參諸契約所附之需求計畫書第7章「機電需求」第7.1「機電需求計畫」第5點之說明：「除建築物附屬之給排水衛生、電氣、電話、照明、消防、空調、監控及播音、資訊等設備工程外，依規劃空間各項用途必須之設備包含如下：b.停車收費設備系統。」，可知系爭契約原訂之工程範圍原即包括「停車收費設備系統」。
⑵再參諸系爭工程之設計圖說，原即已包含「停車場管理設備
架構圖」、「B2F停車管理設備平面配置圖」及「1F停車管理設備平面配置圖」等圖說，益證系爭工程之範圍包括原告所主張之「停車場管制設備系統」，並無原告所謂之追加工程情事。由於本件工程為總價承攬契約，為總價決標、總價結算，根據中華民國仲裁協會出版之「工程法律與索賠實務」第53頁之見解（參被告所提附件1），可知即便系爭總價承攬契約之詳細價目表並未明列停車收費設備系統，然既已包含於需求計畫書以及設計圖說當中，自為原告應予施作之項目，被告並無就此部分之工程另行給付工程款之義務。
⑶倘法院認所謂之「停車場管制設備系統」並非原承攬範圍所
包括（被告仍否認），則參諸系爭工程契約第39條「特別條款」第4項及第5項約定，可知即便原告所主張之「停車場管制設備系統」非原承攬範圍所包括，而為被告嗣後要求原告增加施作，由於原告依約本即有配合業主需求加以施作之責任及義務，倘原告因此產生額外工程費用，均應由原告自行吸收，不得請求被告另行給付。
㈢兩造並無約定以「停車場管制設備系統」工程更換「游泳池售票管理系統工程」，且承攬報酬相同：
⑴原告並不否認伊並未施作「游泳池售票管理系統」，惟原告
據以主張被告曾與之為上開協議之證據，僅有原證6號一紙被告公司之內部簽呈，此一內部簽呈僅為被告現場監工人員之意見，且由其內容觀之，除無從得知其有如原告所主張之「協議交換」之意，亦無法證明被告曾與原告達成任何協議，約定由原告施作停車場管制設備系統以交換游泳池售票管理系統云云。
⑵倘法院認被告就「停車場管制設備系統」部分應增加給付工
程款（被告仍否認之），則觀諸被告與台北市政府工務局新建工程處間就系爭工程之「預算分配概算總表」所示，可知系爭「停車設備及管理系統工程」之工程款僅有543,300元（未稅），而原告未施作應予減帳之「游泳池售票管理系統」工程款則高達2,121,446元（未稅），二者之對價顯不相當，是被告不可能就系爭二工項與原告達成「交換」之協議。從而，即便認為被告應就「停車場管制設備系統」部分增加給付工程，其金額亦為543,300元，而非原告所主張之2,121,446元。
⑶原告復再爭執「停車設備及管理系統」與「電腦收費管理系
統」，二者合計為2,121,446元，與游泳池售票管理系統之費用相差無幾，從而認為有交換云云，更屬無稽。蓋停車設備及管理系統及電腦收費管理系統係屬不同之工項，雖數額相若，然僅係原告任意兜串而已，且與其先前主張僅以「停車設備及管理系統」作交換之說辭不同。再者，所謂交換乙事，並未經被告公司同意，亦經證人張伯源之證詞可稽，原告之主張，顯與事實不符，不足為採。
㈣系爭工程被告得扣取之保固款金額部分：
⑴原告主張被告依約應給付之工程款金額在加計營業稅後之數
額為58,275,000元云云；惟查，原告所稱之金額係為契約金額而非被告實際應給付之金額，蓋被告雖不否認本工程契約約定之金額含稅後即為58,275,000元，然原告就工程契約總價詳細價目中之第10項即「游泳池售票管理系統」並未施作，而係由被告另行雇工付費施作，原告自不得向被告請求該部份之工程款，已如前揭所述。
⑵承前，由前揭契約總價詳細價目表第10項所示，「游泳池售
票管理系統」之工程款金額為2,121,446元（加計營業稅後為2,227,518元），故原告得請求之工程款金額於扣除該部分之工程款為56,047,482元（計算式：58,275,000元－2,227,518元＝56,047,482元，含稅）。
⑶再根據本工程契約第20條之約定：「本工程保固款為合約總
價百分之三。」故被告依約應自給付原告之工程款中先行扣除3%之保固款，保固款數額應為1,681,424元（計算式：56,047,482元×3%＝1,681,424元）。
㈤關於被告就系爭工程已給付之工程款金額部分：
⑴被告提出所有工程估驗請款明細表，並依各期工程估驗請款
明細表，與原證4號匯款明細作一對照，製作成附表2之3。⑵又按系爭工程契約第3條之約定，及契約所附之需求計畫書
第7章「機電需求」第7.12「設計需求材料成果查核表」「
二、細部設計檢討須辦理完成項目」項次3「各類機房」之辦理方式：「通風百葉外側需裝置防火閘門，該防火閘門（板）平時不得影響原有通風功能，當火災發生時需能即時自動關閉」，此一具有火災發生時能即時自動關閉之裝置即系爭「安全磁扣」，故可知系爭契約原訂之工程範圍原即包括「安全磁扣」。而前揭工項依約本即原告應負擔費用施作之範圍及工作，但因施工過程中該筆款項係由被告所先行給付予原告，故被告自得於計算「被告已給付予原告之工程款」之金額時將之加計。
⑶是依附表2之3，可知被告已給付原告55,162,136元，當中代
扣款部分為645,080元（含代墊款及其他費用，如匯款費及尾牙贊助費），實給部分則為54,517,056元。上開實給部分54,517,056元與原證4號匯款明細之差額為264,762元，此部分即屬安全門磁扣爭議部分之金額。由被證2-3.7號即可看出被告以兩張132,381元金額之票據給付原告264,762元，被告並有開立發票。原告否認被告有給付安全門磁扣款，顯與事實不符。
㈥被告主張以代墊費用抵銷工程款為有理由：
⑴原告於每期請款時，被告就當期之代墊款項予以扣款後，以
匯款或支票方式給付予原告，原告於領取每期工程款時，均從未對被告依約所為之扣款行為有任何爭執，故自可認定原告對於被告之扣款已有認識與瞭解，且既係由應給付原告之工程款中扣除，其性質類於抵銷，自仍屬被告已給付原告之工程款。今原告臨訟始已爭執兩造間已長期踐行之每期扣款數額及內容，主張被告無權扣款，原告之請求權基礎應係屬不當得利，自應由原告對於不當得利之要件負舉證責任，亦即原告應舉證證明被告之扣款係無法律上之原因。
⑵依系爭契約第39條第9款約定，原告應分擔工地垃圾運棄費
用，並按承攬統包金額之百分比例計算，被告已支付垃圾運氣費用1,536,615元，原告承攬金額比例為14.35%（56,047,482/390,500,000），原告應分擔220,504元，扣除被告已暫扣分攤金額46,000元，原告尚應給付174,504元；另依系爭契約第39條第10款約定，原告應分擔工地僱用保全門禁管制費用，並按承攬統包金額之百分比例計算，被告已支付保全門禁管制費用816,145元，原告承攬金額比例為14.35%（56,047, 482/390,500,000），原告應分擔117,117 元，被告已暫扣分攤金額143,240元，原告此部分溢付26,123元。
⑶本件被告為原告代墊之款項明細表，如附表3所示。附表3中
編號12、13、28、35、40、41及46之代墊款，原告已於原證9號表示不予爭執，認為此等款項應屬原告應支付之費用而由被告代墊，故此部分款項應計入被告已給付予原告之工程款內。
⑷附表3中編號1、2、3、4、7、36、37、43、44、45等款項，
係屬應由原告支付予其他廠商之款項，而由被告先代墊付予其他廠商，其他廠商並已開立發票予原告。此等款項，被告於墊付款項時，已由原告予以簽認確認原告收到此等款項（實際給付流程係被告代原告支付予其他廠商），此有附件
1.1之1、1.26之1、1.31之1、1.32之1等簽認單可稽，簽認單上除蓋有原告公司大小印外並有原告公司人員簽名，故確可證明被告確實就此等款項給付予原告，此部分款項應計入被告已給付予原告之工程款內。
⑸附表3中編號11、14、16～27、29、30、33、38、39、42等
款項，係屬應由原告支付或負擔之款項，而由被告先行墊付，被告並於各期工程款給付時將此等款項扣抵。然因此等款項實際上應由原告支付或負擔，實際交易關係係存在原告與其他廠商之間，故其他廠商會開立發票予原告，發票會經由被告轉交予原告，由原告持此等發票進行報稅事宜。原告既已持與此等款項相同金額之發票獲取原告稅捐上利益，則足見原告已認為此等款項係應由其支付或負擔。是被告自有權於各期工程款給付時將此等款項予以扣抵。
⑹附表3中編號17變壓器款項，係因工地用電關係而需購買變
壓器，此一變壓器係由被告向原告購買，有附件1.10原告開立予被告之發票及工程估價單可稽，被告認為變壓器款項與機電工程有關而應由原告負擔三分之一，由原告開立予被告全額發票之事實，可知原告已承認被告可扣抵此變壓器款項。又附表3中編號31、32、34有關自來水管線相關政府規費，雖然收據抬頭為台北市體育處，然此自來水管線費用為原告所負責施作機電工程之一部分，自應由原告負擔。
⑺附表3中編號47管位打底混凝土費用，係原告施作機電工程
中管位打底應負擔之材料費用，由附件1.34原告公司人員林志勳、陳佑寧等人簽名可知，該材料款項確係應由原告負擔之款項。又編號48之天花板修補費用，係因原告施作機電工程之防火排煙閘門所致，有附件1.35可稽，故此修補費用亦應由原告負擔。
⑻另關於附表3中編號1、14、16、18、19、21～27、29、30、
36、39等款項，屬雜工項目之款項部分：①依兩造合約第17條第14項、第15條規定，可知被告有權因
施工進度或施工需要，代原告雇用工程人員進行施工，費用則由應給付予原告之工程款扣除。因本件系爭工程為運動中心之統包工程，系爭運動中心工程施作時需同時進行各分包工程，介面複雜，且系爭工程有完工期限之壓力，基於工程施工需求及工程慣例，實有由被告依上揭合約條文統一代各分包商雇用雜工之需要。
②由證人被告公司工務所副所長曾午彬於99年5月24日證稱
內容可知，系爭工程確實因介面眾多，多項分包工程需同時進行，基於統合之要求，故需由被告統一代分包商雇用雜工來統合負責各分項工程之善後、搬運及清理等雜項工作。另有關雜工之工項內容，被告亦確實逐日記載於每日雜工工作清單中，並於每月計算原告所應付款項金額後，依前揭合約條文予以扣款。
③又被告於扣款後，均會將扣款金額告知原告，此有證人被
告公司會計蔡雅萍於99年5月24日證稱：「不論是簽發或匯款前，原告的會計小姐都會電詢該期核估給付的款項以便確認支票的金額或是匯款的金額，來詢問時，被告就會告知當期扣款的情形，有些扣款廠商有簽發發票，被告也會告知原告可以一併取回廠商所簽發的發票，有些還沒有發票就會請廠商補足，另日請原告取回。」可稽。另原告公司會計鍾桂蘋於99年5月24日證稱：「發票若有拿到的話，就會拿去報稅。」等語，由此足見，原告確有將被告所交付雇用雜工之發票拿去報稅作為成本折抵，此一行為意謂原告同意實際交易關係係存在原告與雜工廠商之間，此足證原告確實同意由被告代原告雇用雜工並先由被告代墊款，並由被告於工程款中抵扣。假設原告不同意雇用雜工，原告豈會持雜工發票用以報稅？況且，依上揭合約條文，無論原告是否同意，原告皆需配合辦理。原告於臨訟之際，卻改稱其不同意代為雇用雜工，實有違誠信。
④是以本件雜工款項之支出，被告公司現場工地人員當時會
將雜工款項所應歸屬之分包廠商詳細記錄，此等雜工記錄有附件1.1、1.6、1.9、1.11、1.12、1.14至1.18、1.20、1.21、1.26、1.28、1.32等證據可稽。舉例而言，附件
1.6第3至8頁即為各雜工之施工記錄，由95年1月14日施工記錄記載「扣隆程*3」等字可知，該日應歸屬原告之雜工數量為3工，此3工之費用自應由原告負擔。是故，被告自有權於各期工程款給付時將此等雜工款項予以扣抵。
㈦聲明：⑴如主文第1項所示。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造經本院爭點整理，其結果如下：㈠兩造不爭之事項：
⑴被告於94年4月間承攬由訴外人台北市政府新工處招標之「
台北市萬華區市民運動中心新建統包工程」，被告於95年2月某日與原告簽訂系爭契約將前揭統包工程中之水電工程分包予原告，承攬報酬（含稅）為58,275,000元。
⑵被告已於96年1月22日完成前揭統包工程，並經台北市政府新工處於96年10月5日驗收合格。
⑶原告並未施作系爭契約原工程範圍之游泳池售票管理系統工程，該部分工程款為2,121,446元。
⑷原告另有施作「停車場管制設備系統」工程，該工程於台北市政府新工處之預算分配概算總表中列明為543,300元。
㈡兩造爭執之事項：
⑴兩造工程合約是否為統包合約？工程範圍有無包含游泳池售
票管理系統及停車收費設備系統？⑵被告就系爭工程應給付原告之工程款金額為何？
①兩造有無約定以「停車場管制設備系統」工程更換「游泳
池售票管理系統工程」，且承攬報酬相同？②系爭工程被告得扣取之保固款金額為何？⑶被告就系爭工程已給付之工程款金額為何？⑷被告主張以代墊費用抵銷工程款，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠原告主張：被告於94年4月間承攬由訴外人台北市政府新工
處招標之「台北市萬華區市民運動中心新建統包工程」，被告於95年2月某日與原告簽訂系爭契約將前揭統包工程中之「水電工程」分包予原告，承攬報酬（含稅）為58,275,000元，被告已於96年1月22日完成前揭統包工程，並經台北市政府新工處於96年10月5日驗收合格等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡兩造系爭契約之工程範圍應包含「游泳池售票管理系統」：
⑴按兩造於95年2月間所訂定之系爭契約後附之系爭工程總價
之詳細價目表，其中確實包含「游泳池售票管理系統，總價2,121,446元」之工程內容，已有該價目明細表在卷足憑（見本院卷㈠第77頁），本院審酌被告所承攬之前揭工程雖屬統包工程，然被告於分包原告時，衡情應會將「分包範圍」，由原告就施作工程範圍及內容先行估價，經被告同意後，兩造始簽訂系爭契約，故系爭契約所附之前揭價目明細表，乃屬原告向被告承攬系爭工程時就承攬工程項目分別估價而核算出承攬報酬，自屬原告依系爭契約之承攬範圍，顯見「游泳池售票管理系統」確實為兩造依系爭契約所約定之工程範圍無訛。
⑵又系爭契約書第3條第3款之雖約定：「本新建工程以94年10
月23日所提供之水電設計圖及估價單所示之數量為主，如有差異以最後臺北市政府工務局新建工程處審核通過後之細部設計圖、相關送審核可材料、設備型錄及施工圖面定稿本為主。」等情，惟本院審酌前揭約定乃係原告依前揭價目明細表所列承攬項目中之「施作數量」，應以台北市新工處最後審核通過之「數量」為主，而兩造系爭契約所約定之「分包範圍」，僅能依兩造系爭約定決定之。況原告於本院另主張兩造曾有以「游泳池售票管理系統」更換「停車場管制設備系統」之合意，若「游泳池售票管理系統」非在原告依系爭契約所承攬之工程範圍內，原告何需與被告另為合意交換工程施作？又原告亦主張被告將「游泳池售票管理系統」委由第三人施作，並提出報價單影本一紙為證（見本院卷㈡第63頁），顯見「游泳池售票管理系統」確實仍為被告所承攬前揭統包工程之內容，然原告並未施作，而由被告委請第三人施作，故被告依系爭契約第3條第3款主張「游泳池售票管理系統」非在原告承攬範圍內，顯不足採信。
⑶另系爭契約第4條雖約定：「工程總價：本工程全部工程總
價為新台幣伍仟伍佰伍拾萬元整（未稅），無論匯率變動，
甲、乙雙方均不得請求增減」等語，惟前揭約定乃屬就「匯率變動」導致工程費用增加之約定，並非約定原告未完成承攬工程範圍內，被告不得拒絕給付承攬報酬，原告依前揭約定主張被告應給付未施作「游泳池售票管理系統」工程款，顯無理由。
㈢原告未能證明兩造合意以「停車場管制設備系統」替代「游泳池售票管理制系統」：
⑴原告雖主張：兩造曾於95年8月間工地會議時作成由原告施
作地下室停車出入管制系統「交換」游泳池售票管理系統（實者非交換）之決議，被告工地負責人張伯源始於95年8月11日原告對被告之函文中簽註「原先於工地協調空調負載追加事宜，以自動停控設計准予縮減，剩地下室出入單純作管制，機車及游泳池入口收費刪除，其他項目請公司協助議價。」，足見兩造確有前揭合意等情，惟證人張伯源於本院到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：該註記的意義為何？）我以被告公司工地主任身分，必須將該份公文擬具意見向上級陳報，當時我簽具意見時，被告公司與原告公司的合約並未送到工地，故我不了解合約內容，故我才提出這樣的建議。
（原告訴訟代理人問：其中註記中所稱在工地協調，是何人與何人協調？）當時原告公司的多人，都先後向我抱怨合約的問題，抱怨內容大概有關系爭工程價格當初訂的價格不好，沒賺什麼錢，希望藉我工地主任的身分幫忙向被告公司反應。（原告訴訟代理人問：協調場所是否在工地？）是，我在工地有與他們談到此事，我儘量幫忙反應。（原告訴訟代理人問：此協調是否屬於工地會議？）不是，若是會議就會有會議記錄。（原告訴訟代理人問：最後簽呈上交後，另有註記「交工務部釐清後，速辦理議價」，是何人簽寫的？）當時總經理施鵬賢，即為現在董事長。（原告訴訟代理人問：當時兩造合約尚未送到工地，你為何不先看過契約後，再為註記擬簽？）我只有說過我只是向原告公司儘量幫忙反應。---- （原告訴訟代理人問：「機車及游泳池入口收費刪除，做交換適度補償」真意為何？）當時合約尚未到工地，我並不知道合約內容，我是想說如果合約內容不包括這些工程，就以免作游泳池入口收費工程作為交換補償，交換補償的對象也是公文內所記載之追加項目。（原告訴訟代理人問：公司有無同意你的擬簽？）沒有。（原告訴訟代理人問：
若沒有同意擬簽，為何總經理會有前揭批示？）當時總經理要我釐清，原告來函所主張之追加工程，是否為合約內的工程，若非合約內的工程，而是追加工程，就要趕快辦理議價，後來發現全部都是合約內的工程。---- （法官問：有關工程追加或變更，你身為工地主任代表公司與承包商達成協議？）沒有權限，需要往上陳報，經公司同意始可。」等語。本院審酌證人前揭證稱：函文中之註記僅屬其個人幫原告公司反應意見，並未被告同意，且有關工程追加或變更，證人張伯源並無權限決定等情，認證人張伯源僅屬工地負責人，並無權限同意工程之追加或變更，故其在工地與原告公司人員之協商，應認僅屬彙整意見，代原告向被告公司反應，若未經被告同意，顯難認被告同意原告前揭工程替換之合意。
⑵又系爭契約之「游泳池售票管理系統」之承攬報酬為2,121,
446元，而依台北市政府工務局新建工程處預算分配概算總表第十項停車設備及管理系統工程之承攬報酬僅為543,300元，此有前揭概算總表附卷可稽（見本院卷㈠第114頁），本院審酌兩者之承攬報酬相差甚鉅，衡情被告當無可能同意被告以「游泳池售票管理系統」更換為「停車場管制設備系統」。原告雖主張前揭概算總表之第十一項電腦收費管理系統工程之價金則為1,644,500元（停車採電腦收費），亦屬停車場管制設備系統之內容，故停車場管制設備系統之承攬報酬應將第十項及第十一項合計，共計2,187,800元，即屬與游泳池售票管理系統之價差僅為66,354元，兩者「交換」價格相當云云，惟經本院向台北市政府工務局新建工程處函詢結果，前揭概算表第十一項之內容並非屬停車管制設備內容，故原告前揭主張亦不足採信。
⑶本件原告既無法舉證證明兩造曾有前揭更換工程之合意，且
被告主張原告並未施作「游泳池售票管理系統」等情，亦為原告所不爭，從而原告請求被告給付「游泳池售票管理系統」之承攬報酬為2,121,446元，即無理由，不應准許。
㈣被告已給付原告之承攬報酬54,517,056元：
⑴依系爭契約原告原得請求之承攬報酬為55,500,000元，且依
系爭契約第20條約定：系爭工程之保固款為合約總價之3 %，保固期限自業主正式驗收合格日起2年，保固期到無息退回，第1年退回1.5%，第2年1.5%。本件原告起訴時雖因保固期限未屆期，原告並未請求返還保固款，然迄本院言詞辯論終結止，保固期限已屆滿2年，原告經本院闡明後於本訴訟仍未追加請求被告返還保固款，故依前揭契約之約定，系爭工程之承攬報酬仍應扣除3%之保固款，先此敘明。
⑵本件原告依系爭契約原得請求之承攬報酬為55,500,000元，
扣除原告未施作之「游泳池售票管理系統」部分之承攬報酬2,12 1,446元後，被告應給付之承攬報酬為53,378,554元，再依系爭契約第20條扣除3%之工程保固款1,601,357元後，原告得請求之承攬報酬為51,777,197元，加上5%營業稅款2,588,865元，原告得請求被告給付之工程款共計為54,366,507元。
⑶被告主張其曾給付原告54,517,056元做為工程款之給付等情
，原告雖不否認曾收受被告給付前揭款項，然主張其中264,762元為安全磁扣費用、11,000為液晶電視費用，均屬追加工程，並非本件系爭工程之工程款，應予扣除云云。經查：
前揭安全磁扣費用264,762元乃屬殘障廁所緊急押扣及防火門電磁扣之配管工資及材料費，業經被告提出原告簽發之發票及於發票上註記說明在卷（見本院卷㈠第287頁），本院審酌前揭緊急押扣應屬系爭工程所稱避難器具設備工程之範圍，另防火門電磁扣應屬消防設備工程及防火延燒工程範圍，故核屬系爭工程範圍，原告經本院闡明後，未能提出證據證明前揭工程為追加工程，故被告給付前揭款項，自應認屬工程款之給付無訛。另液晶電視應屬中央監控系統或CCTV監視系統之設備，亦屬系爭工程範圍，故被告給付原告之11,000元，亦應認屬工程款。綜前所述，被告應給付原告系爭工程款之金額應為54,517,056元，已逾原告前揭得請求之工程款54,366,507元，原告仍提起本件訴訟請求被告給付工程款，即無理由，應予駁回。
⑷本院認被告已給付之工程款已逾原告得請求之工程款，被告
主張扣除之垃圾運棄費用、保全門禁管制費用及其他代墊費用，本院即無再予審酌之必要。
㈤退步言之，若認前揭安全磁扣及液晶電視費用並非系爭工程款，被告仍得主張以下列原告應給付之費用抵銷工程款：
⑴被告得請求扣除原告應分攤之垃圾運棄費用及保全費用：
①按系爭工程之工地垃圾運棄由被告負責提供，垃圾分攤金
額比例按該廠商承攬統包總金額之百分比進行分攤；被告須於工程完成未驗收期間僱用保全門禁管制，保全分攤金額比例按該廠商承攬統包總金額之百分比進行分攤，系爭契約第39條第9款、第10款約定甚明。原告雖抗辯被告所承攬統包工程，業已編列垃圾清運費用，被告不得再請求廠商即原告分攤費用云云，惟查：兩造系爭契約前揭約定原告應分攤垃圾運棄費用及門禁管制之保全費用已甚明確，縱使被告與台北市政府工務局新建工程處間之統包契約已編列垃圾清運費用，亦不得免除原告依系爭契約之前揭分攤義務，故原告請求本院函查台北市政府工務局新建工程處，有關被告前揭統包契約是否已編列垃圾清運費用等情，本院認已無必要，應予駁回。
②本件被告主張：自原告進場施工後，被告所支付之工地垃
圾運棄費用為1,536,615元，業有被告提出之垃圾運棄費用統計表及工程估驗請款明細影本為證（見本院卷㈠第128頁及證物卷第137至223頁表），應堪採信。又本件原告所承攬統包工程扣除前揭未施作之「游泳池售票管理系統」後承包比例為14.35%（56,047,482÷390,500,000＝
14.35%），原告應分擔垃圾運棄費用為220,504元，扣除被告已暫扣分攤金額46,000元，原告尚應給付174,504元；另被告主張其已支付保全門禁管制費用816,145元，亦有被告提出保全門禁管制費用統計表、工程估驗明細表及保全公司所簽發之統一發票、應收款明細表等為證（見證物卷第226至248頁），故亦堪採信，從而依原告承攬比例
14.35%計算，原告應分擔保全門禁管制費用為117,117元，被告自承已暫扣分攤金額143,240元，故原告此部分溢付26,123元。
③綜上所述，被告主張原告依系爭契約應分攤並給付被告垃
圾運棄費用174,504元，扣除原告溢付之保全費用26,123元，原告尚應給付被告148,381元，故被告主張將原告依系爭契約尚應給付被告之148,381元抵銷被告應給付原告之工程款，即有理由，應予准許。
⑵綜前所述，若如原告所主張被告給付之工程款，扣除安全磁
扣及液晶電視款項後，應僅為54,241,296元，而原告得請被告給付之工程款惟54,366,057元，扣除前揭已給付款項後，原告僅得再請求被告給付124,761元，經被告以原告應分攤之前揭垃圾運棄費用及保全門禁管制費用148,381抵銷後，原告即不得再行請求任何款項。
⑶再退步言之，關於被告所主張抵銷之垃圾運棄費用、保全門
禁管制費用及其他代墊費用，原告就其中垃圾運棄費用及保全門禁管制費用21,998元及其他代墊費用支122,695元不爭執（見本院卷㈠第221頁），亦即，原告就被告主張抵銷之請求中之144,693元已不爭執，本院自應准許，故被告所得主張抵銷金額144,693元亦已逾原告尚得請求被告給付之124,761元，故本件原告請求被告給付工程款，亦無理由。
㈥綜上所述，本件原告就系爭工程得請求被告給付之工程款（
含稅）為54,366,057元，而被告已給付原告工程款54,517,056元，原告即不得再行請求被告給付工程款；退步言之，縱認原告主張被告給付款項應扣除安全磁扣及液晶電視費用275,762元，剩餘54,241,294元始為工程款之給付，則原告得向被告給付之工程款僅為124,761元，然因被告主張以垃圾運棄費用、保全門禁管制費用及其他代墊費用抵銷原告請求之工程款，原告就其中144,693元部分已不爭執，已逾原告得再請求之工程款金額，故原告亦不得再請求被告給付工程款，從而本件原告起訴請求被告給付工程款，即無理由，應予駁回。原告之請求既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
民事第一庭 法 官 陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
書記官 陳玲誼