臺灣臺中地方法院民事判決 97年度建字第41號原 告 台中市環境保護局法定代理人 甲○○訴訟代理人 張豐守律師複代理人 吳莉鴦律師被 告 碩宬營造有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求給付工程保固保證金事件，本院於民國97年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零伍萬捌仟柒佰捌拾柒元，及自民國97年4月19日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬貳仟柒佰捌拾壹元，由被告負擔百分之九十即新台幣壹萬壹仟伍佰零參元，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，如原告以新台幣參拾伍萬參仟元為被告供擔保後，得假執行，如被告以新台幣壹佰零伍萬捌仟柒佰捌拾柒為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「被告應給付原告新台幣（下同）118萬1393元」。嗣於民國（下同）97年8月6日具狀減縮聲明為：「被告應給付原告117萬6393元」，核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告為辦理「台中市廚餘回收再利用專區工程」，經公開招標後，由被告得標，兩造並於94年12月26日簽訂契約書，契約約定總工程價金為1970萬元，分五期給付。嗣因工程變更，兩造於95年11月17日簽「訂台中市廚餘回收再利用專區工程第一次變更契約」，契約價金變更為1962萬1186元，付款條件變更為每月估驗一次，工程進度達契約價金總價百分之百時，經原告正式驗收合格，並經被告繳納保固金後，一次付清尾款及各次估驗保留款。詎被告於簽約後，雖有依原始契約投標須知參、押標金、保證金之第8條規定，交付由友聯產物保險股份有限公司履約保證金連帶保證保險單保險金額100萬元，做為履約保證金，並按期施工，於96年4月25日函送竣工報告書，然因兩造對於被告施工缺失及責任歸屬有爭議，經原告委託台灣省建築師公會鑑定結果，該會認為「承包商完工項目累計金額約佔有96.5%，承包商申報竣工應屬合於契約規定，至於驗收不合格部分應另依契約規定辦理」，是被告就本件工程之施工項目於96年4月25日應已竣工。經原告結算結果，扣除被告未施工部分，原告應付被告工程款為1649萬9547元，已給付工程款1713萬4938元。惟查被告就工程施工範圍雖已竣工，但施工過程中，有下列不符合契約約定，應予扣罰違約罰款，及應返還原告墊款，共計30萬3013元。茲臚列說明如下:
１、原告於95年11月14日，會同被告及台中市政府查核小組查核系爭工程施工項目，查核結果，略以：被告無品管自主檢查且未落實執行、無材料檢驗審查紀錄及管制紀錄、缺失追蹤改善紀錄未落實執行、專任工程人員未列席查核，亦缺乏現場督導紀錄、品管人員未轉任，亦未落實稽核、本工程10多分項工程中，教育展示館工程份量佔最大，但施工步驟凌亂，環境整理奇差，不難看到柱、牆、樓梯等已完成混凝土澆置面蜂窩、氣泡到處，修補整理地點很多，鋼筋綁紮可謂形式，難謂符合規定，可見承包商水準不足云云，而依契約第11條第1項第9款約定，扣罰被告8點，台中市政府即於95年11月21日，以府建土字第0950243號函通知兩造。是依該次查核結果，原告扣罰金額為1萬6000元（計算式：2000元×8＝16000元）。
２、行政院環境保護署工程施工查核小組於96年1月22日，查核系爭工程施工情形，於查核紀錄中臚列20項缺失，並依契約第11條第1項第9款約定，扣罰被告4點。原告即於96年2月2日，以環回字第號函通知被告，扣罰金額為8,000元（計算式：2000元×4＝8000元）。
３、被告承攬系爭工程，經行政院勞工委員會中區勞動檢查所於95年12月7日、96年1月10日及96年2月9日至工地現場進行勞工安全衛生檢查，認為被告有違反勞工安全衛生法令應予改進之情事，原告於96年3月13日，以環回字第0961003120號函通知被告，並依工程契約第18條約定，按依勞工安全衛生設備項目之契約單價之20%扣罰被告3萬3987元（計算式：169937元×20%＝33987元）。
４、又被告承攬系爭工程，契約義務包括須申請建雜項執照及使用執照、消防安全鑑定等項目，然被告違約未申請上開項目之執照，經原告催告，被告仍怠於辦理，因此原告已終止請領使用執照部分之契約。就此部分原告依契約第18條第1項第1款之約定，得扣罰被告8萬3619元（計算式：
418456元×20%＝83619元）。
５、被告因施工需要用電，而向原告要求提供臨時用電，並承諾與原告每兩個月結帳一次，每度電費以2.1元計算。查被告因使用臨時用電，應給付原告電費1萬1407元，被告以96年9月5日碩中環工字第96035號函覆原告，同意自結算時應給付之款項中扣除。
６、被告申報竣工後，因兩造對於被告施工品質缺失、有無逾期及建照申請權責歸屬有爭議，經於96年11月27日，召開缺失檢討暨工程協調會議，決議將兩造之爭議送請台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定，鑑定費用由疏失責任歸屬單位全部負擔，經台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果，認為「經現場實際勘驗結果，並比對合約圖說，確認本案工程缺失為承包商施工未盡理想或未依圖說規定施作，應負施工責任」。是依兩造於96年11月27日之「缺失檢討暨工程協調會議」決議，被告應負擔鑑定費用15萬元。
７、以上，原告共得扣罰被告30萬3013元，原告自得請求被告給付。
（二）次按兩造契約第14條第1項第3款約定：「乙方（即被告）於履約標的完成驗收付款前，應繳納保固保證金新台幣100萬元整。保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」。本件被告已完成之工程，經驗收完畢後，自應於96年8月23日起算其保固責任，依前揭契約約定，被告即應給付保固保證金予原告。被告原於96年10月23日，以碩中環工字第96041號函表示同意將前開履約保證金保險單更換為保固保證金保險單，然被告事後反悔，拒不辦理轉換保險單手續，經原告催促亦置之不理。是本件系爭工程經部分驗收完成，應繳納工程保固保證金為87萬3380元（計算式：0000000元×00000000/00000000＝873380元）。
（三）綜上所陳，原告爰依系爭契約法律關係請求被告給付扣罰款項及保固保證金共計117萬6393元（計算式：308013元＋873380元＝0000000元）。並聲明：被告應給付原告117萬6393元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97年4月19日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。且陳明：願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程被告於96年4月25日，函送竣工報告書後，並於96月8月23日，完成第二次部分驗收，驗收結果為與契約、圖說、貨樣規定相符，即完全驗收合格，此有台中市環境保護局所簽立之第二次部分驗收紀錄足稽。按政府採購法施行細則第101條規定：「．．．結算驗收證明書或其他類似文件，機關應於驗收完畢後十五日內填具，並經主驗及監驗人員分別簽認」、且依90年2月23日行政院台90會授三字第01583號函訂定之「公款支付時限及處理應行注意事項」第9條第2款規定：「．．．各機關於驗收合格後，應於五日內開具結算驗收證明書或相關證明文件，並於接到廠商請款單據後五日內付款」。經查，有關被告施作原告「台中市廚餘回收再利用專區工程」乙案，被告業於96年8月23日，第二次部份驗收完畢合格，已如前述，被告依前揭相關規定一再提出單據，主張驗收合格後原告應依約、依法給付工程款，然原告竟於驗收合格後，巧立扣款名目，至今仍舊抑留不發原告所自行認定之105萬8735元工程款，此已明顯違約甚明。是以，基於原告違約在先，被告乃對於驗收後保固責任之履行主張暫緩，嗣待原告履行給付工程款後，必依約履行保固，惟原告至今仍遲未履約。次查，原告主張渠委託台灣省建築師公會鑑定結果，認為「承包商完工項目累計金額約佔96.5%，承包商申報竣工應屬合於契約規定」，至於「驗收不合格部分應另依契約規定辦理」。惟查，台灣省建築師公會鑑定之結果均係依照原告單方面所提之資料為鑑定，與事實有所出入，故鑑定結果當然亦與事實不符且不可採。試問，該鑑定內容及範圍均屬被告驗收完成後之保固部分，本件工程既已驗收合格，又何來鑑定結果：「驗收不合格部分應另依契約規定辦理」之情？準此，原告主張依此結算結果，由95年11月17日，工程變更後之契約總價1962萬1186元扣除被告未施工部分，原告應付被告工程款為1649萬9547元，並無理由。且依系爭契約第16條約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，機電配備、家電設施、家具設備、裝潢及植栽等由乙方保固一年」可知，保固期之開始，必須工程全部完工經驗收合格，方為開始，而依原告起訴狀所述之事實可知，原告已自認本件工程已驗收合格完畢，故原告方依契約第14條請求被告給付保固金，從而，原告於本工程驗收合格後，竟片面委託台灣省建築師公會為鑑定並於結算時扣除應給付予被告驗收合格之工程款，顯已違約，昭昭甚明。
（二）至於原告主張被告施工過程中有不符契約約定，應予扣罰違約罰款共計30萬3013元云云，說明如下：
１、依合約及工程慣例，在工程進行中有關工程查核中被查核小組所扣點數，依約有其罰款規定，被告同意自結算時應給付之款項中扣除。
２、而系爭工程進行中，經中區勞動檢查所在工地現場進行勞工安全衛生檢查，有發見被告針對工地之勞工安全衛生有未盡理想之處而開單告發罰款，但此與原告所稱依工程契約第18條扣罰之約定完全不符，並不適用此條規定，原告此部分之主張無理由。
３、再者，依工程慣例承包商必須負責申請取得使用執照，此為不爭之事實，但被告迄今尚未能辦理使用執照申請之原因，係可歸責於原告事由。系爭工程屬建築工程，依建築法，系爭工程應委託合法開業建築師規劃、設計。因原告一開始並未依建築法委託合法開業建築師規劃、設計。反之卻違法委託能碩公司為規劃、設計單位，而能碩公司復未依法委託合法之開業建築師規劃設計本案，致使系爭建築物圖說錯誤百出。又本案工程契約圖說中之消防圖說，亦因前揭原因，致消防圖說不符現行消防法規，雖嗣經變更設計增加消防設備於建築物上，詎原告不願與被告議價追加款項，故被告僅能依原工程契約圖說施作，是系爭工程建築物之消防設備不符消防法規，無法通過消防檢查，遑論取得使用執照。另原告未依建築法委託合法開業建築師，致工程契約圖說之無障礙設施也未於設計階段審查出其設計不完善處，無法通過行動不便團體之檢測，此亦成就無法順利取得使用執照之因。綜觀上述，造成被告無法順利取得使用執照之原因，乃在於原告未依法委託合法開業建築師進行相關設計工作所致。
４、至於原告主張依兩造於96年11月27日之「缺失檢討暨工程協調會議」結論，本案工程缺失為承包商，應負施工責任云云。惟該鑑定報告並未就被告依約申請建雜照時，所需的各種文件應由原告提供卻因原告違法未依建築法規定作業而無法提供被告進行建雜照之申請工作。此外，鑑定報告所稱工程缺失乃屬保固階段應作之保固項目，且其中多項所謂工程缺失並非屬於契約圖說中之項目。是以，原告請求被告負擔此部分金額，洵屬無據。
（三）末查，被告於本件工程驗收合格後，同意原告提出之「將履約保證金保險單更換為保固保證金保險單」，係同意原告提出為免手續繁雜，以被告初始即已交付之100萬元履約保證金轉為工程保固金之意見，惟原告亦必須速撥付前述驗收合格之工程款，故被告從未反悔，反之，卻是原告故意抑留不發前述驗收合格之工程款，明顯違約至明。並聲明：原告之訴駁回。且陳明：願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經爭點協商，就下列事實不為爭執，本院自得採為判決之基礎：
（一）原告為辦理「台中市廚餘回收再利用專區工程」，經公開招標後，由被告得標，兩造並於94年12月26日簽訂契約書，契約約定總工程價金為1970萬元，分五期給付。嗣因工程變更，兩造於95年11月17日，簽「訂台中市廚餘回收再利用專區工程第一次變更契約」，契約價金變更為1962萬1186元，付款條件變更為每月估驗一次，工程進度達契約價金總價百分之百時，經原告正式驗收合格，並經被告繳納保固金後，一次付清尾款及各次估驗保留款。
（二）工程施做過程原告已給付被告1713萬4938元（於95年11月12日給付566萬2022元；於95年12月28日給付456萬9653元於96年3月7日給付594萬2581元；於96年10月29日給付：96萬682元，計付1713萬4938元，上開已付工程款如須給付保固金，其保固金數額為87萬3380元。
（三）系爭工程於96年8月23日為第二次部分驗收，自96年8月23日起算保固期，於被告施作期間，於95年11月14日會同被告及原告查核小組稽核，施工未符規定，依契約第11 條第1項第9款，被扣罰8點（每點罰款2000元）1萬6000元；於96年1月22日經行政院環保署工程施工查核小組查核缺失20項，依契約第11條第1項第9款扣罰4點8000元，被告同意原告扣罰，罰款未付。
（四）被告因施工需要用電，而向原告申請臨時用電，每二個月結算一次，每度次2.1元計算，尚應付電費1萬1407元未給付予原告。
（五）兩造契約第14條第1項第3款約定「乙方即被告於履約標的完成驗收付款前，應繳納保固保證金新台幣100萬元整，保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」。
（六）被告依約應為原告申請雜項、使用執照、消防安全鑑定之義務，約定原告應付之報酬41萬8456元。
四、本件原告主張：原告為辦理「台中市廚餘回收再利用專區工程」，經公開招標後，由被告得標，兩造並於94年12月26日簽訂契約書，契約約定總工程價金為1970萬元，分五期給付。嗣因工程變更，兩造於95年11月17日簽「訂台中市廚餘回收再利用專區工程第一次變更契約」，契約價金變更為1962萬1186元，付款條件變更為每月估驗一次，工程進度達契約價金總價百分之百時，經原告正式驗收合格，並經被告繳納保固金後，一次付清尾款及各次估驗保留款。工程施做過程原告於辦理第二次部分驗收後，合計已給付被告1713萬4938元（於95年11月12日給付566萬2022元；於95年12月28日給付456萬9653元於96年3月7日給付594萬2581元；於96年10月29日給付：96萬682元）；且於被告施作期間，於95年11 月14日，會同被告及原告查核小組稽核，施工未符規定，依契約第11條第1項第9款，被扣罰8點（每點罰款2000元）1萬6000元；於96年1月22日，經行政院環保署工程施工查核小組查核缺失20項，依契約第11條第1項第9款扣罰4點8000元，被告同意原告扣罰，惟罰款未付。再者，被告因施工需要用電，而向原告申請臨時用電，每二個月結算一次，每度次
2.1元計算，尚應付電費1萬1407元未給付予原告等事實，為被告所不爭執，並有原告所提出之94年12月「台中市廚餘回收再利用專區工程」台中市環境保護局契約書一份、95年11月「台中市廚餘回收再利用專區工程第一次變更契約」台中市環境保護局契約書一份、台中市環境保護局結算金額總表一份、台中市政府95年11月21日府建土字第0950243366號函一份、行政院環境保護署96年1月30日環署督字第0960009764號函一份、台中市環境保護局95年9月22日環回字第0951011456號函一份，在卷可稽，自堪為真實，是原告主張被告尚有契約罰款2萬4000元、用電代墊款1萬1407元應給付而未給付予原告，應屬可採。
五、又原告復主張就其於第二次部分驗收後合計所支付予被告之工程款1713萬4938元，被告應依約給付保固款87萬3380元；且兩造於96年11月27日召開缺失檢討暨工程協調會議，決議將兩造之爭議送請台灣省建築師公會台中辦事處鑑定，由原告先行墊付之鑑定費15萬元，被告負有返還原告之義務；又被告於95年12月7日、96年1月10日、96年2月9日，經行政院勞工委員會中區勞動檢查所進場行勞工安全衛生檢查，認被告有違反勞工安全衛生法規定，原告得依兩造契約第18條第
1 項第1款，對被告扣罰勞工全衛生設備項目報價總額20%即
3 萬3987元，而得請求被告給付違約金3萬3987元；再者，被告依約應為原告申請雜項、使用執照、消防安全鑑定之義務，被告就使用執照之申請，有故意不為之情事，原告得否依契約第18條1項第1款規定，向被告扣罰申請雜項、使用執照、消防安全鑑定項目報價總額20%即8萬3619元，而得請求被告給付違約金8萬3619元等語，惟原告之主張業為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
（一）原告主張：系爭工程施做過程原告已給付被告1713萬4938元（於95年11月12日給付566萬2022元；於95年12月28日給付456萬9653元於96年3月7日給付594萬2581元；於96年
10 月29日給付：96萬682元），而被告就上開已付工程款須給付保固金87萬3380元予原告，被告就保固金額雖不爭，惟否認有給付義務云云，惟查：
１、原告主張：被告於工程施作後，被告於96年4月25日報竣工驗收，但經原告於96年5月3日會同被告及監造單位能碩公司會勘結果，認為有部分工程待修補，經通知被告修補，被告於96年7月16日再次報請驗收，原告即於96年8月10日進行第一次部分驗收，然因原告認被告所施作之工程仍有瑕疵，因此原告除限期被告於96年8月21日，前改善完成外，並於96年8月20日發函，請被告及能碩公司於文到7日內將工程結算明細表函送原告審核，再於96年8月23日辦理第二次部分結算驗收，並96年8月27日進行部分點收移交完成。能碩公司則於96年8月29日，依原告上開函文意旨，將結算驗收明細表提送給原告後，原告即依能碩公司提送之結算驗收明細表及點交驗收紀錄，暨自行核算結果，計算96年8月23日，辦理結算驗收金額為1713萬4938元，經被告確認核章後，原告即著手辦理付款手續，且因系爭工程自95年9月21日開工，應於96年4月25日完工，原告於96年8月23日辦理部分驗收時，僅先就「樹枝處理粉碎機」部分計算逾期完工罰款（被告於96年6月20日送達該機具，共逾期完工56日，應扣逾期罰款2萬3173元），至於其他工作項目逾期完工部分，則於96年8月10日第一次部分驗收時，決議待全部完工驗收時再為計算。因此經計算結果，就96年8月23日完成之部分結算驗收，原告再給付被告937,509元（計算式：00000000元－0000000 0元－23173元＝937509元）等事實，有原告提出之工程竣工報告一份、台中市環境保護局96年5月9日環回字第0961005921號函一份（內有竣工會勘紀錄一份）、96年5月10日第一次驗收紀錄、96年8月10日第一次部分驗收紀錄一份、台中市環境保護局96年8月20日環回字第0961011529號函一份、台中市環境保護局結算金額總表一份在卷可稽，且為被告所不爭執，是原告主張系爭工程原告與被告已為部分驗收，並由原告款完畢之事實，應屬可採。
２、又依卷附兩造系爭契約書第14條第1項第2款約定「乙方（即被告）於履約標的完成驗收付款前，應繳納保固保證金100萬元整。」，是原告主張被告在全部工程驗收後，在原告付驗收款時，應繳納保固保證金100萬元，應屬可採。再者，兩造契約第15條第8項約定：「工程部分完工後。如有部分先行使用之必要，應先就該部辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」，按保固保證金，乃承包商依照工程慣例，在驗收後，交付一定保固金予定作人，作為工程瑕疵而承攬人不為改善時，該保固保證款可作為業主自行維護、檢修、驗收、領照、保固等工作之履約擔保。本件兩造約定就系爭工程如有驗收，於原告給付驗收款前，被告即有給付保固保證金予原告之義務；又參諸兩造特別約定系爭工程得為部分驗，且就該部分驗收部分之保固亦另外起算，是依兩造上開就保固保證金及得部分驗收之約定，於原告交付驗收款前，被告即有交付保固保證金之義務，縱使部分驗收亦同，此參諸本件原告已給付被告部分驗收款，被告就原告所給付之工程款1713萬4938元，按其與契約價金總款相比，就原告付之工程款1713萬4938元部分，被告理應給付保固保證款87萬3380元亦不爭執，是原告主張被告就其給付之工程款1713萬4938元部分，應依約給付原告保固保證金87萬3380元，於法有據。
３、雖被告辯稱：其有同意於本件工程驗收合格後將履約保證金保險單更換為保固保證金保險單，惟原告亦必須速撥付前述驗收合格之工程款，原告故意抑留不發前述驗收合格之工程款，明顯違約云云，惟本件原告第二次部分之驗收款，業已給付被告，並無不為給付之情事，被告本應按比例交付保固保證金予原告，至於被告抗辯而兩造有爭議部分，本非原告同意驗收之工程，就該等工程款項，原告未同意給付，本與已驗收部分無涉，被告自不得以其他兩造尚有爭議部分工程款未付，即拒絕保固保證金之給付，是被告抗辯原告未給付其他款項，其得拒絕給付系爭87 萬3380元保固保證金，為無理由。
（二）原告復主張：被告申報竣工後，因兩造對於被告施工品質缺失、有無逾期及建照申請權責歸屬有爭議，經於96年11月27日召開缺失檢討暨工程協調會議，決議將兩造之爭議送請台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定，鑑定費用由疏失責任歸屬單位全部負擔之事實，業據原告提出96年11月27日，工程協調會議紀錄一份，在卷可參，且兩造因委託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定支出鑑定費15萬元，亦有原告所提出之收據一份，在卷可稽，另系爭工程經送台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定結果，認定「工程缺失責任歸屬：經現場實際勘驗結果並比對合約圖，確認本案工程缺失為承包商施工未盡理想或未依圖說規定施作，應負施工責任」有台灣省建築師公會台中市辦事處工程缺鑑定報告書一份，在卷可憑。是原告主張被告應依兩造於
96 年11月27日之「缺失檢討暨工程協調會議」決議合意，負擔原告代為墊付之鑑定費用15萬元，應屬可採，原告請求被告返還原告代墊之鑑定費用15萬元，為有理由。雖被告辯稱：系爭工程於96年8月23日，已完成部分驗收合格，而鑑定乃在96年11月29日，系爭工程既已驗收合格，何來需要鑑定云云，惟系爭鑑定事宜，乃就全體工程缺失為鑑驗，且系爭鑑定為兩造合意所為，被告本應受其拘束，再者，兩造約明經鑑定單位鑑明責任，由責任歸屬單位負給付鑑定費之責任，被告本應受其拘束，今鑑定結果責任歸屬於被告，而被告徒以鑑定無實益為抗辯，拒絕給付鑑定費，自無理由。
（三）原告又主張：被告承攬系爭工程，經行政院勞工委員會中區勞動檢查所於95年12月7日、96年1月10日及96年2月9日至工地現場進行勞工安全衛生檢查，認為被告有違反勞工安全衛生法令，原告即於96年3月13日以環回字第0961003120號函通知被告，並主張依工程契約第18條約定，按勞工安全衛生設備項目之契約單價20%扣罰被告3萬3987元等情事，為被告不爭執，並有原告所提出之台中市環境保護局96年3月13日環回字第0961003120號函一份（內附簽辦單一份、96年1月8日督導紀錄一份、行政院勞工委員會中區勞動檢查所95年12月7日、96年1月10日及96年2月9日檢查結果通知書各一份）在卷可稽，固堪信為真實。惟依兩造所訂契約書第18條第1項雖約定「甲方（即原告）發現乙方（被告）有施工與設計規範或樣品不符或約定品質瑕疵時，除依規定不予發還履約保證金及其孳息外，並針對該不符項目或瑕疵項目部分依下列規定予以扣款，1.第一次違約未於期限內改政者，甲方最高扣罰該項契約單價百分之二十。．．．」，審諸本約款既約明就被告之「施工」作為加以規範，且該「施工」與設計規範或樣品不符或約定品質瑕疵有關，此一約款著重於被告就工作物之施工，是其約定係針對被告就工作物之施工是否符合工作物之設計規範、樣品、品質而言，應屬無疑，是本條款必被告「施工」與設計規範或樣品不符或約定品質瑕疵時，方有適用之餘地，如與工作物施工無關，即無適用之餘地。審諸前開原告主張被告因施工環境之安全衛生作為，未符合法令而遭糾正開單告罰，此為被告是否違法而應遭行政處罰之事件，與工作物之施工無涉，是原告主張被告因施工環境之安全衛生作為未符合法令而遭糾正，應依前述第18條規定扣罰3萬3987元，尚屬無據。
（四）另原告亦主張：被告依約應為原告申請雜項、使用執照、消防安全鑑定之義務，被告就使用執照之申請，有故意不為之情事，原告可依契約第18條1項第1款規定，向被告扣罰申請雜項、使用執照、消防安全鑑定項目報價總額20%即8萬3619元，而得請求被告給付違約金8萬3619元云云，原告主張之事實為被告所否認，並以前詞置辯。按依前述兩造所訂契約書第18條第1項約款，既約明就被告之「施工」作為規範，且該「施工」與設計規範或樣品不符或約定品質瑕疵有關，此一約款著重於被告就工作物之施工，是其約定係針對被告就工作物之施工是否符合工作物之設計規範、樣品、品質而言，應屬無疑，是本條款必被告「施工」與設計規範或樣品不符或約定品質瑕疵時，方有適用之餘地，如與工件物施工無關，即無適用之餘地，已如前述，原告前開主張被告有故意不為原告申請雜項、使用執照、消防安全鑑定之行為，該等行為與工作物之施工，亦屬無涉，是原告主張被告未依約應為原告申請雜項、使用執照、消防安全鑑定，應予扣罰8萬3619元，應屬無據。況原告主張被告就其應為原告申請雜項、使用執照、消防安全鑑定之義務，且被告就使用執照之申請，有故意不為之情事縱使存在，惟依被告所提出附卷之96年11月28日台中市消防局中消預審字第960737號書函，被告於96年11月15日，即已為原告申請申請消防安全設備圖說審查，惟送審之圖說與原始設計圖未符合而未能進一步作為，原告就被告之抗辯，雖謂其不知設計圖應予變更，且設計圖之變更為監造單位之責任云云，惟送審之圖說與原始設計圖未符合，縱使送審申請鑑定，其結果亦僅有不符而未能通過一途，原告自應與監造單協調變更後，再會同被告辦理方屬正途，原告徒以此指摘被告故意不辦理竣工後雜項、使用執照、消防安全鑑定之義務，被告應依約受其扣罰，亦難遽採。
六、綜上所述，本件被告依約應給付原告保固保證金87萬3380元，並應依約返還原告代墊之鑑定費用15萬元、電費1萬1407元，且應給付原告契約罰款2萬4000元，合計應給付105萬8787元，從而，原告依兩造所約定之保固保證金給付請權、代墊鑑定費用返請求權15萬元、代墊電費返還請求權、違約金給付請求權，請求被告付原告105萬8787元及自起訴狀繕本送達之翌日（97年4月19日）起，至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至於原告逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
七、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一論列，併此敘明。
八、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之宣告，經審酌尚無不合，爰定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
參、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日
書記官 楊家印