臺灣臺中地方法院民事判決 97年度建簡上字第5號上 訴 人 欽允營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鐘為盛 律師被上訴人 日興營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 高進棖 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國97年3月31日本院台中簡易庭96年度中簡字第4684號第一審判決提起上訴，本院於民國97年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（第一審原告）起訴主張：其於民國95年1月10日與被上訴人（第一審被告）簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由上訴人承作台21線111K~114K路基橋樑復建工程（即松泉橋、神和橋及愛玉橋復建工程）之部分工程（即橋面結構模板製作及裝拆工程，以下簡稱系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）2,535,120元。嗣上訴人已依約施工完成，被上訴人尚有工程款376,114元（含營業稅17,910元）、保留款87,466元，以上合計463,580元未給付上訴人，迭經上訴人向被上訴人催討，均未獲清償等語。爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人459,366元（原請求463,580 元，因認被上訴人僅能請求抵銷金額為4,214元，故嗣減縮請求為459,366元），及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：其雖尚欠上訴人系爭工程上開款項，然依系爭合約第5條之約定，上訴人承作系爭工程，有關愛玉橋及神和橋組模應各於10日內完成，拆模各於4日內完成，松泉橋組模應於20日內完成，拆模8日內完成，結構模板製作及裝拆限於95年3月底前全部完工。而上訴人卻遲延完工，為此，被上訴人曾於95年4月27日、5月14日及5月20日3次發函催告上訴人，惟上訴人仍遲至95年7月31日始完工，與約定之完成期限95年3月底，上訴人共計遲延完工122日，則依系爭合約第20條約定，上訴人應給付逾期罰金為927,854元（計算式：2,535,120元×3/1,000×122＝927,854元，元以下四捨五入），扣除另案本票債權被上訴人已受領30萬元，被上訴人尚得請求逾期罰金627,854元，顯然超過被上訴人尚欠工程款，被上訴人主張以之與上訴人請求尚欠工程款抵銷。縱以上訴人實際施工日數計算逾期罰金，因上訴人有關上開橋樑組模及拆除之施作，愛玉橋部分合計施工27日、松泉橋部分合計施工59日（已扣除同時施作日數）、神和橋部分合計施工27日，共計113日，亦逾越系爭合約約定之實際施工日數即56日，合計遲延57日（計算式：113日－56日=57日），此為前訴臺灣雲林地方法院96年度簡上字第68號確定判決（以下簡稱前訴確定判決）認定在案，則以此57日之遲延日數，計算上訴人之逾期罰金為433,505元（計算式：2,535,120 元×3/1000×57＝433,505元，元以下無條件捨去），扣除另案本票債權被上訴人已受領30萬元，被上訴人尚得請求逾期罰金133,505元（計算式：433,505元－300,000元＝133,505元），並以此133,505元主張與上訴人請求尚欠工程款抵銷，至於抵銷後其餘被上訴人尚欠工程款，依系爭合約第20條之約定，若上訴人遲延因而造成被上訴人損害時，上訴人仍應負損害賠償責任，而被上訴人因上訴人之遲延完工，已遭訴外人交通部公路總局第二區養護工程處（以下簡稱第二養工處）罰款2,914,487元，該罰款顯可歸責於上訴人事由所致，故上訴人就被上訴人該項損失亦應負賠償之責，被上訴人並主張以之與上訴人請求其餘尚欠工程款抵銷。是本件上訴人請求被上訴人給付尚欠工程款，已經被上訴人行使上開抵銷權予以抵銷而消滅，則上訴人之請求即無理由等語，資為抗辯。
三、本件第一審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不明，提起上訴，並於本院聲明：㈠廢棄原判決。㈡被上訴人應給付上訴人459,366元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則於本院聲明：駁回上訴。
四、上訴人於本院補充陳述：
（一）上訴人承攬系爭工程，並非上訴人可單獨施工，尚需被上訴人之其他工程如鋼筋綁紮、鋼箱橫梁組裝、帽梁完成裝置等工程完成後，上訴人始得進行模板之組裝，並待被上訴人澆置完成後，上訴人始得進行拆模工作，然依第二養工處委託監造施工記錄所示，被上訴人於95年4月2日起始進行神和橋之鋼箱橫梁進料及現場組裝，同年5月間始進行松泉橋之橋面鋼筋綁紮，上訴人亦同時進行模板組裝，又同年6月9日至22日期間，因系爭工地聯外道路中斷，停止施工，嗣於7月間被上訴人始進行神和橋之橋面鋼筋綁紮，上訴人亦同時進行模板組裝。故上訴人未於95年3月底前完工，實不可歸責於上訴人，第一審以95年3月31日為基準，計算上訴人之逾期日數及逾期罰金，顯然有誤。
（二）另上訴人實際施工日數，依系爭合約雖為56日，然尚應考量被上訴人澆置之時間，因上訴人之組模係配合被上訴人之澆置進度，故會有逾約定之組裝日數，且不論組模或拆模，均需配合被上訴人提供吊車之時間，如被上訴人未能提供，上訴人即無法進行。
（三）縱上訴人實際施工日數遲延57日，則上訴人之逾期罰金為433,505元（計算式：2,535,120元×3/1000×57＝433,505元，元以下無條件捨去），而被上訴人已受領30萬元，應予扣除，本件被上訴人尚應給付上訴人330,075元（計算式：463,580元－133,505元＝330,075元）。
五、被上訴人於本院補充陳述：
（一）系爭合約第5條第2項後段既約定系爭工程完成期限為95年3月31日，即應以該期限計算上訴人逾期日數及罰金，故上訴人逾期日數為122日。
（二）前訴確定判決，雖認定上訴人實際施工日數遲延57日，惟該認定顯然與系爭合約第5條第2項後段關於「結構模板製作及裝拆限於95年3月底前全部完工」之約定不符，則其就此所為判斷結果，即有違背法令，故前開判決就此部分之認定，即無爭點效理論之適用，本件仍得再事爭執，而不受前訴確定判決理由中判斷之效力所及。
（三）縱認本件應受前訴確定判決認定上訴人遲延57日之拘束，則因可歸責於上訴人之遲延，致被上訴人所承攬之全部工程亦因而遲延7日，遭第二養工處罰款2,914,487元，則依系爭合約第20條之約定，亦應由上訴人負責賠償，被上訴人並主張以該債務與被上訴人尚欠工程款債務抵銷等語。
六、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於95年1月10日簽訂系爭合約，由上訴人承作系爭工程，系爭合約總工程款為2,535,120元，實際施作總工程款則為2,150,658元。
（二）關於系爭契約所約定之帽梁模板製作及拆裝，非本件上訴人施工範圍，僅為點工之方式，故該部分費用非屬本件請求範圍，就該部分工程之遲延，上訴人亦不負遲延責任。
（三）依系爭合約第5條第2項約定，上訴人承作系爭工程，愛玉橋及神和橋組模應各於10日內完成，拆模各於4日內完成；松泉橋組模應於20日內完成，拆模8日內完成，結構模板製作及裝拆限於95年3月底前全部完工。
（四）系爭工程上訴人已施作完成，被上訴人尚有工程款376,114元（含營業稅17,910元）、保留款87,466元，合計463,580元未給付上訴人。
（五）前訴確定判決認定，上訴人就愛玉橋、神和橋及松泉橋之組模及拆模之實際施工日期共113日，較系爭合約之約定施工日數56日遲延57日，且係可歸責於上訴人事由所致。
（六）依系爭合約第20條約定，系爭工程如上訴人未能於規定工期完工時，每逾1日，上訴人應罰系爭合約總價千分之3罰金，另因系爭工程逾期，致使被上訴人或業主造成損失時，應由上訴人負責賠償，其賠償金額在上訴人應得工程款或履約保證金內扣除，如有不足，上訴人及其連帶保證人應負連帶清償之責。據此，因上訴人施工之逾期，被上訴人已受領罰金30萬元。
（七）被上訴人向第二養工處承攬「台21線111K~114K路基橋樑復建工程」，承攬總報酬為400,000,000元，因被上訴人逾期7日而遲延完工，遭第二養工處罰款2,914,487元。
七、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於上訴人遲延完工日數及歸責事由之認定，是否應受前訴確定判決理由中判斷之效力所及，而於本案不得再事爭執？（亦即，是否應承認爭點效理論？）又依系爭合約被上訴人得向上訴人請求之違約金（逾期罰金）及債務不履行之損害賠償金額為何？被上訴人得於多少金額範圍內主張與被上訴人尚欠工程款債務抵銷？
（一）按所謂爭點效，依學者見解，係指「當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，且法院就該爭點亦加以審理而下判斷，則在以該爭點為先決問題的不同的後訴請求之審理上，不許為與該判斷相反之主張或舉證，亦不得為與該判斷相反之判斷。」（參見駱永家，《判決理由中判斷之拘束力》，民事法研究Ⅲ，1994年4版，頁37）。而實務承認爭點效理論者，亦認確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟程序上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號、81年度台上字第625號、84年度台上字第2530號、88年度台上字第557、2230號、92年度台上字315號、2460號、93年度台上字第129號、95年度台上字第1574號、96年度台上字第307號判決意旨參照）。是本院就爭點效理論，亦持肯認見解，先予敘明。
（二）經查，本件兩造所爭執「上訴人遲延完工日數」及「上訴人就該遲延有無可歸責事由」之爭點，皆屬前訴確定判決之重要爭點，且經兩造於前訴審理時進行辯論並互為舉證後，該判決對此等爭點均已審理判斷，揆諸前開說明，前訴確定判決對該等爭點之判斷，除有顯然違背法令，或本件訴訟之兩造已提出新訴訟資料足以推翻原判斷外，應有拘束法院及當事人之效力。亦即，法院及當事人對前訴確定判決就該等爭點所為之判斷，不得再任作相反之判斷或主張。茲就上開二項爭點，於爭點效之適用上，分別說明如下：
⒈上訴人遲延完工日數
⑴前訴確定判決以：①依系爭合約第5條約定，上訴人施
工時愛玉橋及神和橋組模應各於10日內完成，拆模各於4日內完成。松泉橋組模應於20日內完成，拆模8日內完成。結構模板製作及裝拆限於95年3月底前全部完工。
可知，兩造就愛玉橋、松泉橋、神和橋組模及拆模工期約定應於56日內完成（計算式：10＋10＋4＋4＋20＋8＝56），而系爭工程於95年1月10日簽訂，於翌日開工，有系爭合約及施工記錄可稽，而根據證人林忠義具結證述，自開工之日（即95年1月11日）起迄預定完工之日（即95年3月31日）止共80日，扣除預定組模及拆模之工期56日後尚餘24日，此剩餘之時日即屬等待被上訴人混凝土澆置之時間等語，是系爭工程縱有部分須等候被上訴人完成混凝土澆置後始得進行，然兩造於契約中既已就上訴人各部分之施工進度為個別約定，並預留等待被上訴人澆置混凝土之時間，是上訴人就各部分組模及拆模之時間應不得逾越契約所定之56日，否則縱被上訴人澆置混凝土之時間已逾系爭合約所定完工時限，上訴人仍不得據此主張就工程之遲延完工並無任何過失。
②依兩造所不爭執之施工記錄計算上訴人施作愛玉橋、松泉橋、神和橋組模及拆模之日數：愛玉橋部分：施工記錄所示之95年1月11日施作「愛玉橋橋面版翼板模板支撐架安裝」、95年1月12日起至同年月20日止施作「愛玉橋橋面板翼板模板支撐架安裝、模板組立」、96年1月21日起至同年月26日止施作「愛玉橋橋面板模板組立」屬上訴人之施工範圍等情，是上訴人就愛玉橋組模部分施工16日，已逾契約所約定10日組模完成期限。
另就愛玉橋拆模部分，雖施工記錄上並無記載，然於被上訴人所製作之施工日報表上，愛玉橋橋面板拆模之時間係自95年3月6日起至同年月16日止，而松泉橋橋面板模板組立始自同年月21日，此有施工紀錄可稽，是由被上訴人所製作之施工日報表及第二養工處所製作之施工記錄相互參照之結果可知，於愛玉橋完成拆模後，始續行松泉橋之組模工程，此與上訴人實際施工之情形相符，前開施工日報表之記載與客觀事實相符，應可採信，且該部分既屬上訴人之施工範圍，則就愛玉橋拆模部分上訴人共計施工11日，此亦逾契約所約定4日期限。松泉橋部分：施工記錄所載95年3月5日施作「松泉橋橋面板翼板三腳架安裝」、95年3月18日起至同年月20日施作「松泉橋橋面板三腳架安裝」、95年3月21日、22日施作「松泉橋橋面板翼板模板組立」、95年3月23日、95年3月27日起至95年4月4日、95年4月6日起至同年月15日、17日、18日、25日、27日、95年5月1日、95年5月3日起至同年9日止施作「松泉橋橋面板模板組立」、95年4月20日、21日、23日施作「松泉橋橋面板模板拆除」、95年5月10日施作「松泉橋橋面板側模拆除」、95年5月11日、12日施作「松泉橋橋面板模板拆除」、95年5月13日起至同年月16日止施作「松泉橋橋面板模板拆除整理」、95年5月19日起至同年月28日施作「松泉橋橋面板模板拆除及整理」、95年5月30日、31日、同年6月1日施作「松泉橋橋面板模板整理及搬運」、
95 年6月6日、7日、29日施作「松泉橋橋面模板拆除」為上訴人施工之範圍，是上訴人就施作松泉橋組模及拆模時間共計65日，亦逾契約所約定應於28日內完成期限。神和橋部分：施工記錄另記載95年5月24日施作「神和橋橋面模板整理及搬運」、95年5月25日、26日、2
7 日、30日、31日、同年6月6日、7日、29日施作「神和橋橋面模板組立」，此亦屬上訴人之施工範圍，則上訴人就神和橋組模部分施工22日，亦逾契約所約定10日組模完成期限。另就神和橋拆模部分，雖施工記錄上並無記載，然於被上訴人所製作之施工日報表中，神和橋橋面板拆模之時間係自95年7月22日、23日、9 5年7月
27 日起至同年月31日止，拆模之時間有7日，亦超過契約所訂4日之期限。基上，於扣除松泉橋及神和橋同時施工之日數（即95年5月24日、25日、26日、27日、
30 日、31日、同年6月1日、6日、7日）共8日，單依施工記錄所載之內容，上訴人就愛玉橋、神和橋之組模及松泉橋之組模及拆模之施工日期共95日，較系爭契約之約定施工日數56日多39日，如再加計施工記錄漏未記載之愛玉橋及神和橋拆模部分，其施工遲延已達57日等情，而認定應以系爭合約之實際施工日數56日為基準，計算上訴人遲延日數，共計57日，此有本院調取臺灣雲林地方法院96年度簡上字第68號債務人異議之訴事件卷宗及內附之判決書可稽。
⑵被上訴人就該項爭點，於本院抗辯：前訴確定判決認定
上訴人遲延完工日數，與系爭合約第5條第2項後段關於「結構模板製作及裝拆限於95年3月底前全部完工」之約定不符，則其就此所為判斷結果，即有違背法令等語。惟查：系爭工程僅屬被上訴人向第二養工處承攬「台21線111K~114K路基橋樑復建工程」之部分工程，為兩造所不爭執之事實，而依經驗法則，全部工程乃係一整體，各部工程之施作有其一定順序及規則，不得違背，故其進度遂彼此相互牽連，經查本件被上訴於95年4月2日起始進行神和橋之鋼箱橫梁進料及現場組裝，同年5月間始進行松泉橋之橋面鋼筋綁紮，同年7月間始進行神和橋之橋面鋼筋綁紮等情，此有第二養工處委託監造施工記錄可證，並為被上訴人所不爭執，而上開被上訴人施作之其他工程，非屬上訴人承攬範圍，其若未完成，上訴人承作之系爭工程部分即無法施作，足以影響上訴人之施作進度等情，復為被上訴人於本院審理時所自認（見本院97年7月29日準備程序筆錄），則由上開被上訴人於95年4月、5月、7月仍在施作系爭工程之前置其他工程乙情觀之，上訴人即斷無可能於95年3月底前完工，故上訴人未於95年3月31日完工，實無可歸責事由，既不可歸責於上訴人，即不得以該期限計算上訴人遲延日數，是被上訴人猶抗辯：應以系爭合約第5條第2項約定系爭工程完成期限即95年3月31日，計算上訴人遲延完工日數云云，自非可採。
⑶據上所述，足認前訴確定判決就上訴人遲延完工日數之
重要爭點所為判斷，其認事用法並無違背法令之處，且被上訴人於本件訴訟所提出之主張及新訴訟資料，亦不足以推翻前訴確定判決之判斷，本院及兩造自應受其判斷之拘束。是上訴人遲延完工日數，應以57日計算，誠屬灼明。
⒉上訴人就上開遲延有無可歸責事由
⑴前訴確定判決復以：①上訴人逾期39日，係依施工記錄
所記載上訴人實際至現場施工之日數，扣除其依系爭合約所約定就各部分施工期限後計算所得，申言之，該39日並未將上訴人因等待被上訴人進行鋼筋綁紮、混凝土澆置、角鐵焊接等工程，或因天災而停止施工，而未至現場施工之日數計入，是上訴人就其自行實際施工之日數既已違反系爭合約之約定而有給付遲延之情形，尚難以被上訴人施工進度亦有落後，而主張遲延完工非其過失所致。再者，上訴人於工程初始之時，就愛玉橋組模部分施工達16日，已逾契約所定10日期限，而模板組立並無需被上訴人之配合，此據證人林忠義證述屬實，參以證人廖嘉安亦證稱：系爭工程橋面模板施工不順利，因模板不夠、工人不足，進度非常慢等語，此與被上訴人所提出之電話傳真單內容所載：「神和橋橋面模板因材料不足須俟松泉橋橋面模板拆除後方能舖設」、「松泉橋橋面板鋼筋作業已於昨日（95年5月16日）全部完成，惟因神和橋橋面模板尚未開始施作導致鋼筋工班無法接續施作而自今日起離場，請承包商儘速增加橋面模板工及機具，同時進行松泉橋橋面模板拆除及神和橋橋面模板舖設。」、「自95年6月23日復工至今，神和橋橋面模板工班僅維持約2人」、「今日神和橋橋面鋼筋將可完成至P6伸縮縫處（第三單元完成），惟因第二單元橋面模板施工進度不佳（工班僅5人），恐將延誤橋面鋼筋施作。請再增加模板工班人力全力趲趕」等情互核相符，而依施工記錄之記載，神和橋橋面板鋼筋作業確於95年5月16日完工，及系爭工程因聯外道路台21線中斷，自95年6月9日起至同年月22日止停止施工，自95年6月23日始復工等情，足證上開電話傳真單所載內容與事實相符，益徵上訴人就系爭工程之遲延完工實有過失，縱有不可抗力或可歸責於被上訴人之事由發生，依前開說明，上訴人仍不得據此主張無須負遲延之責。②上訴人就系爭工程之遲延完工既有過失，依系爭合約之約定，上訴人即不得再聲請展延工期，且依證人林忠義證稱：上訴人曾找伊要展延工期，但是展延工期須其提供資料，如審酌後認為是被上訴人延誤，才會告知被上訴人，並需經過被上訴人之同意，但是本件並未同意上訴人展延工期，因為沒有佐證資料等語，可知被上訴人並未核定系爭合約得展延工期等情為由，而認定上訴人遲延完工係有可歸責事由，此有前開卷宗及內附之判決書可稽。
⑵上訴人就該項爭點，於本院主張：上訴人實際施工日數
，尚應考量被上訴人澆置之時間，因上訴人之組模係配合被上訴人之澆置進度，故會有逾約定之組裝天數，且不論組模或拆模，均需配合被上訴人提供吊車之時間，如被上訴人未能提供，上訴人即無法進行等語，惟查：
前訴確定判決計算上訴人遲延日數，係依施工記錄所記載上訴人實際至現場施工之日數，扣除其依系爭合約所約定就各部分施工日數後計算所得，並未將上訴人因等待被上訴人進行鋼筋綁紮、混凝土澆置、角鐵焊接等工程，或因天災而停止施工，而未至現場施工之日數計入，業如前述，故上訴人於本院審理時再為前開主張，顯不足採。是前訴確定判決認定上訴人遲延完工係有可歸責事由，其認事用法並無違背法令之處，且上訴人於本件訴訟亦未提出足以推翻前訴確定判決判斷之新訴訟資料，本於民事訴訟法上之誠信原則，兩造自應同受拘束，不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。⒊綜上，上訴人就系爭工程遲延完工日數，應以57日計算，且係有可歸責事由，即堪採認。
（三）按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。
是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院81年度台上字第2484號、86年度台上字第1620號判決要旨參照）。查依系爭合約第20條約定：「本工程如乙方（指上訴人）未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰本契約總價千分之三罰金，另因本合約工程逾期，致使甲方（指被上訴人）或業主造成損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金額在乙方應得工程款或履約保證金內扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負連帶清償之責」之文意觀之，可知被上訴人於上訴人遲延完工時，除得請求支付違約金（逾期罰金）外，並得請求不依約履行之損害賠償，則揆諸上開規定及判決意旨說明，堪認本件系爭合約違約金之性質，核屬懲罰性違約金至明。是被上訴人請求上訴人支付違約金（逾期罰金）及債務不履行之損害賠償，於法即屬有據。茲就被上訴人請求違約金及損害賠償金額析述如下：
⒈關於違約金（逾期罰金）之計算：
上訴人主張計算違約金（逾期罰金），應以上訴人實際施作總工程款2,150,658元為基礎等語，惟為被上訴人所否認，且依系爭合約第20條約定，關於逾期罰金，係以每逾1日，應罰系爭合約總價千分之3罰金，而系爭合約總價於兩造訂約時即已確定為2,535,120元，自應以該數額資為計算基礎，是上訴人上開主張，尚不足採。據此，被上訴人得請求違約金（逾期罰金）為433,505元（計算式：2,535,120元×3/1000×57＝433,505元，元以下無條件捨去）。又本院斟酌被上訴人因「台21線111K~114K路基橋樑復建工程」之遲延完工，業遭第二養工處罰款2,914,487元，此為兩造所不爭執之事實，衡諸該罰款金額非少，對被上訴人所造成之損失非小等一切情狀，認上開違約金，核屬適當，並無過高而得酌減之情事。
⒉關於遲延完工之損害賠償金額：
查系爭合約第20條復約定，因上訴人施作系爭工程逾期，致使被上訴人造成損失時，應由上訴人負責賠償等語，此有卷附系爭合約可證，又被上訴人向第二養工處承攬「台21線111K~114K路基橋樑復建工程」，因逾期7日而遲延完工，遭第二養工處罰款2,914,487元之事實，復為兩造所不爭執，而前開罰款乃被上訴人承攬包含系爭工程之全部工程遲延完工，所受之懲罰，故其與上訴人承作系爭工程之遲延，即存有因果關係，亦即因上訴人承作系爭工程遲延57日，致被上訴人所承攬全部工程亦因而遲延完工，是被上訴人就其遲延所受損害，復請求上訴人賠償，即屬有據；至於損害賠償金額，上訴人雖主張：應依兩造所承攬金額之比率，以為分擔罰款損害之標準，始為公允等語，惟查，前開第二養工處之罰款，係以被上訴人所承攬全部工程遲延完工7日計算，而上訴人就系爭工程之遲延日數卻為57日，均如前述，則由兩造遲延日數比較觀之，顯然係上訴人遲延後，被上訴人仍盡力將上訴人之遲延日數加以縮短，最終仍遲延7日，是被上訴人因遲延所受之罰款，應認係上訴人所肇致，且上訴人應負全部責任；此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人就其遲延亦有可歸責事由，則上訴人前開主張，即不足採。
（四）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例意旨參照）。本件被上訴人對於尚欠上訴人工程款463,580元，固不爭執，惟如前所述，因上訴人遲延完工57日，被上訴人依約得向上訴人請求逾期罰金433,505元，併得請求遲延完工之損害賠償金額至少330,075元，雖扣除被上訴人前已受領30萬元，其得請求上訴人給付之金額至於亦等於463,580元，因兩造互負債務，其給付之種類相同，並均屆清償期，依其性質，並無不能抵銷之情形，則被上訴人主張以之與上訴人之請求抵銷，即無不合，是以，被上訴人尚欠上訴人工程款債務463,580元，即因被上訴人主張抵銷而消滅。
（五）綜上所述，本件上訴人主張系爭工程遲延完工係不可歸責於上訴人所致，為不足採。被上訴人抗辯上訴人應給付違約金（逾期罰金）及債務不履行之損害賠償，並主張抵銷，尚屬可採。是則，上訴人執此主張被上訴人應給付尚欠工程款459,366元，自屬無據。從而，上訴人主張依承攬契約之法律關係，請求被上訴人應給付459,366元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審以上訴人遲延完工122日，被上訴人依約得向上訴人請求逾期罰金927,854元，扣除被上訴人前已受領30萬元，尚有627,854元，上訴人對被上訴人之尚欠工程款債權，即因被上訴之主張抵銷而消滅為由，為上訴人敗訴之判決，雖與本院所持理由不同，惟結論並無二致，故仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 涂秀玲法 官 楊國精正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 5 日
書記官