臺灣臺中地方法院民事判決 97年度智字第31號原 告 甲○○○
7番地1丙○○○
號共 同訴訟代理人 林殷世 律師被 告 總太建設股份有限公司
樓兼法定代理人 乙○○被 告 高章營造股份有限公司
兼法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 何中慶 律師上列當事人間請求損害賠償（專利權）事件，經本院於民國97年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告訴之聲明：
一、被告應連帶給付原告各新台幣（下同）50萬元以上，並均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、被告不得有使用、為販賣之要約、販賣或為上述目的而進口侵害原告之中華民國發明專利第Ｉ272334號「隔音性能調整型的特殊混凝土樓板與施工方法」專利權之行為。
三、被告應銷燬其所有侵害上項專利權之成品。
四、第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、兩造不爭執事實：
一、原告係中華民國發明專利第Ⅰ272334號「隔音性能調整型的特殊混凝土樓板與施工方法」專利權人。專利權期間自民國96年2月1日起至113年7月15日止。專利申請日為93年7月16日。公開日95年2月1日（以下簡稱系爭專利）。
二、被告高章營造股份有限公司（下稱被告高章公司）係坐落台中市○○路與政和路口之「東方花園廣場」建案（下稱被控建案）之承造人。被控建案之起造人為訴外人合眾建築經理股份有限公司。被控建案之開工日期為96年8月17日。
肆、本件關鍵爭點及關於爭點兩造之主張：
一、原告起訴狀附證物四是否在被告之展示中心拍攝？㈠原告主張：是。是訴外人東和林工程股份有限公司（下稱東和林公司）提供給被告總太公司，陳設在銷售中心。
㈡被告主張：係訴外人東和林公司之展示品照片，與被告無涉
。原告聲請傳訊之證人，無法證明施工方法，更無法證明裝置部分侵害系爭專利。被控建案之施工法與系爭專利之施工法二者是不同的，且系爭專利申請專利範圍第一項係「樓板」，含有整個構建在裡面，不是證明所可以證明的。元件與元件如何結合也是系爭專利的範圍。
二、原告起訴狀附證物八鑑定報告中待鑑定物品（以實物及照片送鑑）是否被告所有？㈠原告主張：不是從被告工地取得，但是鑑定物是和被告工地使用的是一樣的。
㈡被告主張：並非被告所有。
伍、本院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
二、本件原告起訴主張被告被控建案中樓地板之施工及所使用建材，侵害原告系爭專利，被告則否認有侵害系爭專利之事實，揆諸上開法律規定，自應由原告舉證證明之。
三、首查系爭專利依其名稱，及其申請專利範圍第一項觀之，係包含「隔音性能調整型的特殊混凝土樓板」（而非僅樓板之部分建材）與「施工方法」，即物品專利及方法專利二者在內，此有原告提出之專利公報（起訴狀附證物二）在卷可憑。而原告起訴狀所附證物四相片中所示物品，僅係埋設於樓板內之部分物品，而非「樓板」整體或施用系爭專利施工法而完成之樓板。僅憑系爭專利中部分元件與被控建案中樓地板內使用之部分建材可能相同一節，欲證明被控建案侵害系爭專利，自無可能。蓋依通常且適當之專利侵害鑑定流程，在解析系爭專利之技術特徵及待鑑定對象之技術內容後進行比對程序，首需基於全要件原則，符合文義讀取，始可能構成侵害，此觀「專利侵害鑑定要點」下篇第29頁鑑定流程圖所示甚明。原告起訴前送鑑物件，姑且不論其取得來源有可議之處（詳下述），依其主張，充其量僅係與被控建案中樓板內使用之部分建材相同之物件，自無從與系爭專利申請範圍（第一項至第三項是原告起訴狀內所附鑑定報告鑑定之範圍）進行全要件之比對。
四、次查，本件原告起訴所憑證據，其中起訴狀附證物四、五（照片）至多僅能證明被控建案之銷售展示中心展示之物品如相片所示而已，惟原告自承本件起訴事實範圍，並不包括被告在銷售中心所為展示之行為（見本院97年9月3日言詞辯論筆錄）在內。再查，展示中心所展示之物品，是否即侵害系爭專利之物品，亦難僅憑照片即予確認，其理至明，毋庸贅論；復查，原告主張證物四照片中物品，係由訴外人東和林公司提供被告在銷售中心展示，惟既未提出證據以實其說，復未在起訴狀內加以說明（即直指該相片所拍攝之物品，係在被控建案銷售中心展示之物品），已乏所據而難憑採。況查，縱認證物四相片確實在被控建案銷售展示中心拍攝，惟如何證明展示中心之物品，確實用於被控建案中及係以系爭專利施工法將該物品使用埋設於被控建案樓地板內？原告主張起訴狀附證七相片數紙，係自遠距離拍攝之被控建案工地照片，惟被告否認證七照片攝自被告之系爭建案，又照片內雖有保麗龍球及鐵架等物品，惟徒有照片，而無取自被控建案內之實物，尚無從送鑑定以證明被控建案侵害系爭專利。雖關於系爭專利使用之「保麗龍球及鐵架」部分，原告另聲請傳訊證人陳仁益、謝美玉二人證明，與被控建案中埋設於樓地板內之「保麗龍及鐵架」相同，然查證人陳仁益係被控建案之會驗人員，而非具備專利侵害鑑定能力之專業人員，縱經傳訊到庭，至多僅能提示上開證物相片而後憑其記憶所得，證述被控建案中使用建材是否與照片中物品類似或相同，如此對於確認被控建案是否侵害系爭專利，並無幫助。至於謝美玉，依原告所述，係承包被控建案樓板工程之訴外人博宇德公司派駐被控建案現場之管理人員，除與陳仁益有同上之問題外，亦難期待其證述不利於博宇德公司及被告。況且，原告訴訟代理人陳稱被控建案自某一樓層之後，己改用不同之施工方法（此陳述雖未記明筆錄，但係審判中親聞），是僅憑此二證人之證述，在比例原則之考量下，本院亦不可能命鑑定機構會同至被控建案之現場採取足以送鑑定物品之調查證據程序。
五、再者，原告自承起訴狀附證物八之鑑定報告，所鑑定之物品不是從被告工地取得，而係與被告工地埋設於樓地板內之物品相同之物品（見同前筆錄）。又鑑定報告中明示待鑑定物包括實品及照片，此一鑑定程序尤有可議，蓋依據「專利侵害鑑定要點」，物品專利侵害鑑定程序，應比對系爭專利之申請專利範圍（此指抽象文字內容，而非依系爭專利實施時使用之實物）及被控物件實物，如係方法專利，則待鑑定對象應包括能證明其實施方法之證據，不能僅以照片及來源不明之物品送鑑定，否則如何證明與被控建案中使用物品相同？有無經過變動？此觀「專利侵害鑑定要點」下篇第37頁，㈢注意事項即明。惟上開鑑定報告第21頁中，將待鑑定物所有人名稱前二字以黑筆塗去，鑑定機構並於該頁下方註明，送鑑物品是否為施工現場之實品，非本件鑑定範圍。此一鑑定報告，無論自程序及實體觀之，均有瑕疵，自難憑以證明被控建案侵害系爭專利。
六、本件原告於起訴前既能取得該送鑑物品（雖不能證明由何處取得）並送鑑定，而取得上開鑑定報告，顯見並無急迫情事，是以為何不在起訴前循保全證據程序保全相關證據或聲請鑑定、勘驗（民事訴訟法第386條參照）？實為本院所難以理解。又如本件情形，原告之損害，可能會因為被控建案工程進行程度而擴大（是以原告訴之聲明第一項僅明請求之最低金額），為防止重大損害之發生，法律上亦有定暫時狀態之處分規定可資適用（民事訴訟法第538條參照），原告捨此二途不由，以來源不明之照片及物品在起訴前逕送鑑定，於本院曉諭應予補充證據後，復未採取其他有效之證據保全手段，並任由被控建案繼續興建，自難謂當。
七、殆至起訴後，本院一再曉諭舉證不足，原告始欲以上開之證據方法（證人），企圖說服本院進行不符比例原則及無法證明待證事項（被控建案侵害系爭專利）之證據調查程序，惟查，原告主張可能侵害系爭專利之被控建案樓地板業已施作完成，被控建案並在較高樓層之樓地板改用其他施工方法，是如欲取樣送鑑，勢必對被控建案已完工之較低樓層地板加以相當規模程度之破壞始能取樣，而且，如此僅能取得原告主張侵害系爭專利中物品專利部分之部分元件送鑑，而不能將「樓板」整體送鑑定，是以鑑定效果即待商榷，且系爭樓地板具體之施工過程則已無法回溯或重現，是以，就系爭專利中施工方法部分，已無法取得適當之送鑑標的，是以本院認為原告此一證據聲請，既不適當（違反比例原則），亦無必要（不能證明待證事實），應予駁回。
八、至於被告總太建設及其法定代理人與原告主張之侵權行為有無關聯一節，因原告對於其主張被告之侵權行為事實存在，舉證仍有不足，故尚毋庸進而就侵權行為人係何人一節加以調查，併此敘明之。
九、綜上所述，本件原告起訴主張被告等人侵害系爭專利，惟未能舉證證明被告有何侵權行為，其請求自屬無據，應予駁回，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失依附，自應併予駁回之。
陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日
書記官 黃聖心