臺灣臺中地方法院民事判決 97年度智字第9號原 告 達雅企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國樟律師被 告 上旺股份有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償（專利權）事件，本院於民國97年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第15條定有明文。經查，本件原告主張被告侵害原告之「安全性高之攜式瓦斯爐」新型第M312638號專利（下稱系爭專利），並於民國96年間在台中市發現及購得訴外人家福股份有限公司（下稱家福公司）大墩分公司及大本有限公司（下稱大本公司）所展示、販售由被告進口，侵害專利權之系爭產品，有原告提出之上開公司之統一發票為證，縱被告之主事務所、主營業所所在地係在高雄市，然依原告主張之事實，依民事訴訟法第15條之規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、按法院為判斷當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，於必要時，得以裁定命智慧財產專責機關參加訴訟。智慧財產案件審理法第17條第1項明文規定。本件被告主張其已就原告之系爭新型第M312638號專利權依法提出舉發，則本院就原告系爭專利權是否有應撤銷、廢止之原因，諭知智慧財產局本件專利舉發案件承辦人員林瑞祥、吳凱豐依智慧財產案件審理法第17條規定參加訴訟，於法並無不合。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告所創作之「安全性高之攜式瓦斯爐」，因具有新穎性、
進步性及實用性，經經濟部智慧財產局（下稱智財局）核准系爭新型專利，專利期間自96年5月21日至105年11月27日止。原告亦就系爭新型專利向智財產局申請新型專利技術報告，報告判定代碼為6，即無法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻等，是系爭新型專利權係屬存在。原告於96年間陸續發現訴外人家福公司、大潤發流通事業公司（下稱大潤發公司）、大樂股份有限公司（下稱大樂公司）及大本公司等多家公司於全省之賣場，均銷售由被告進口，名稱為卡旺攜帶式爐，型號：K1-003之系爭產品，經原告自市面購得系爭產品後，委請訴外人德律國際專利商標法律事務所鑑定，確認系爭產品與原告享有系爭專利權之專利範圍相同。
被告未獲原告之授權同意，進口、販賣系爭產品之行為，已構成專利之侵權行為，爰依民法第184條、專利法第106條、第108條準用第84、85條之規定，請求被告賠償損害新台幣（下同）100萬元，並銷燬該侵權物品。
㈡智財局之審定書有如下謬誤：
⒈智財局故意迴避證據2之型錄之起始日為95年11月24日，
證據3之檢驗合格日期為95年11月23日，智財局對此未作解釋。亦即型錄之公開起始日為11月24日，該型錄之製作日期必定於11月23日之前，蓋其需就產品拍照、排版、印刷等，準此，該型錄上所載應非證據3之產品。況系爭產品係從韓國輸入台灣，該產品檢驗合格日期為95年11月23日，檢驗合格後尚需貼上檢驗號碼方能輸入及陳列或銷售，因此智財局未經調查即認該批檢驗合格產品即屬該型錄上產品即嫌速斷。另該型錄經常僅為廣告而無實際產品，產品可能尚未進貨或缺貨中，95年11月23日檢驗合格之產品，究竟於何時經商品檢驗局放行並公開銷售，並未經查證，便遽以否定系爭專利之新穎性，有認定事實不依證據之違法。
⒉審定書之理由㈦（針對舉發證據5、證據6）所為之判斷，
證據6之型號係以黏貼標籤方式標示於商品表面，證據5則為同一型號之商品海報，由於商品海報與統一發票不同，並未具備發票編號之設計，因此相較於統一發票而言更易於事後仿製，依專利審查基準教示，統一發票與樣品即使型號相同，仍不能認定為具有關連性，則證據能力更弱之商品海報（證據5）與樣品（證據6）自然更不能被認定具有關連性，舉發人所提之瓦斯爐樣品自然不能被認定於海報刊載日即已公開。
㈢聲明：⑴被告應給付原告100萬元，及自起訴繕本送達翌日
起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被告不得進口、販賣侵害原告為專利權人之新型第M312638號「安全性高之攜帶式瓦斯罐」專利之物品；⑶被告應將所進口產品名「卡旺攜帶式卡式爐」，型號「K1-003」之物品銷燬；⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於95年10月30日已開始引進系爭型號K1-003商品，並公
開於大眾市場販售，原告申請系爭專利之日期係於系爭產品公開之後，依法應不得成立系爭新型專利。被告於獲接原告通知系爭專利權為其所有後，雖已知系爭專利權有上開瑕疵，仍本尊重專利法程序，立即即通知各大賣場將系爭貨品下架，並對該專利權進行舉發。原告未於銷售之商品標示任何專利字樣，其請求100萬元之損害賠償並無依據。
㈡原告雖就局部證據資料，進行非客觀評論，惟目錄及海報之
印製，本應力求美觀並能誘發消費購買欲為最大目的，若認應從海報目錄看出商品構造，方謂公開，實強人所難。又原告雖鑽研非客觀性之證據力否定審定結果，惟就國家標準局對爐具管理及進口程序上而言，當進口商或製造商決定進口或製造某一款式爐具時，必先將實際樣品及一份技術文件送至國家標準局，再由標準局做審核及測試，測試標準比照國家對該商品之規範，則所送檢之樣品必百分之百符合國家標準方予合格證書，如有變更必於變更前先將變更產品送檢（包括技術文件），審查通過後方能發證，業者始能合法於市場販售，故業者不能私自將送檢過後之商品再自行變更設計販售。原告系爭專利權，僅抄襲被告舊有一般卡式爐配備，不具任何新穎或進步價值。
㈢聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠智財局於96年5月21日核發中華民國專利證書新型第M312638
號（即新型名稱「安全性高之攜帶式瓦斯爐」）予原告，專利權期間自96年5月21日起至105年11月27日止。㈡被告有進口卡旺帶式爐，型號「K1-003」之系爭產品，並將之銷售至家福公司、大潤發公司、大本有限公司。
㈢被告銷售之系爭產品有落入原告之新型第M312638號之申請專利範圍。
㈣智財局於97年11月18日以（97）智專三㈢05051字第9720627
690號發文之專利舉發審定書，審定認原告被舉發之「新型安全性高之攜帶式瓦斯爐」（被舉發案號數000000000N01）舉發成立，應撤銷專利權。
四、法院之判斷：本件原告主張被告侵害其系爭專利權，而請求被告負損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前揭詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠原告是否仍享有新型第M312638號、新型名稱「安全性高之攜帶式瓦斯爐」之新型專利權？㈡原告得否以被告侵害其系爭新型專利權而請求被告負損害賠償責任？得請求之範圍為何？經查：
㈠原告是否仍享有新型第M312638號、新型名稱「安全性高之
攜帶式瓦斯爐」之新型專利權？⒈按利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置
之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利；又新型專利於「申請前已見於刊物或已公開使用者」，則不得申請取得新，此為系爭專利申請時之專利法第93條、第94條第1項第1款所明定。又所稱之「刊物」，係指國內、國外之雜誌、新聞紙、書籍、商品說明書（型錄）、傳單、海報等印刷品，具有公開性之文書或圖畫，可供不特定之多眾閱覽之謂（最高行政法院75年判字第1348號判例意旨參照）。
⒉系爭專利申請專利範圍計4項，第1項為獨立項，其餘為附
屬項，亦即包括：「1.一種安全性高之攜帶式瓦斯爐，係可配合一瓦斯使用罐使用，該瓦斯罐一端設有一噴嘴以及一環肋環繞該噴嘴，該環肋具有一缺口，該安全性高之攜帶式瓦斯爐包含有：一爐座，係具有一容槽供該瓦斯罐容置其中；一開關座，係設於該爐座並位於該容槽之前方，該開關座於接近該容槽之一側設有一進氣接頭及一卡榫，該進氣接頭係沿一軸線延伸；以及一推送件，係設於該爐座並具有一主動桿、一從動桿及一連桿，該主動桿係設於該爐座前側，該從動桿係容置於該爐座之容槽內，並位於該容槽相對於該開關座之另端，該連桿係以其兩端分別與該主動桿及該從動桿連接；其特後在於，該開關座前側緣形成有一基準平面與該進氣接頭之軸線垂直，該卡榫末端與該基準平面之距離為L1，該進氣接頭末端與該基準平面之距離為L2，-1mm<L1-L2 <10mm，藉此，當該瓦斯罐之環肋缺口偏離該開關座之卡榫時，該卡榫可抵頂於該環肋，以阻止該瓦斯罐之噴嘴插入該開關座之進氣接頭。2.如申請專利範圍第1項所述之安全性高之攜帶式瓦斯爐，其中該爐座更包含有一蓋板位於該容槽之一側，用以封閉該容槽。3.如申請專利範圍第1項所述之安全性高之攜帶式瓦斯爐，其中該開關座更包含有一指示片設於該卡榫上方。
4.如申請專利範圍第1項所述之安全性高之攜帶式瓦斯爐，其中，0<L1-L2<2mm」。而本件被告舉發證據1係被舉發案專利說明書及專利公報，證據2係大統關係企業大樂購物中心所發行第0624期消費快報型錄，證據3係被告公司所進口販賣型號為K1-00 3卡旺攜帶式卡式爐（不銹鋼mini爐）之實物及其照片7張，證據4為系爭專利與證據3之比對圖（併入證據3審查），證據5為家樂福所印製的廣告海報，證據6為被告公司進口、販賣型號為K1-666V、品名為卡旺mini卡式爐之實物及其照片7張，證據7為系爭專利與證據6之比對圖（併入證據6審查）；另原告於舉發提出證據A為95年10月製造之之卡旺K1-003攜帶式瓦斯爐實物、證據B為96年8月製造之K1-003攜帶式瓦斯爐實物（晚於系爭專利申請日，不予論究），合先說明。
⒊上開證據3、6均為被告進口之卡式爐，包括：一爐座40具
有一容槽44，以及一位於該容槽一側且能用以封閉該容槽的蓋板46；一其前側端緣形成一基準平面S的開關座50 ，具有一鄰近設置於該容槽之前側且沿一垂直該基準平面S之軸線A延伸的進氣接頭52、一位在該進氣接頭上方的卡榫54，以及一用以標示出該卡榫位置的指示片56，該進氣接頭具有一進氣孔521，該卡榫末端與該基準平面S間的距離L1約53.33mm（證據3部分）、80.95mm（證據6部分），而該進氣接頭末端與該基準平面S的距離L2約52.55 mm（證據3部分）、80.89mm（證據6部分），故L1-L2約0.78mm（證據3部分）、0.06mm（證據6部分），以及一推送件60，具有一設於該爐座40前側的主動桿62、一容置於該容槽44內且位於該容槽相對於該開關座50之另端的從動根64，以及一其兩端分別連接該主動桿62與該從動桿64的連桿。
當下壓該主動桿62時，透過該連桿66能帶動該從動桿64朝前推移，以將該瓦斯罐30之噴嘴32而當上扳該主動桿62時，則透過該連桿66以帶動該從動桿64朝後退移。安裝瓦斯罐30時，先將該瓦斯罐正確地放置入該容槽中，確認其缺口341是對準該卡榫54，再下壓該主動桿，以驅使該從動桿前移並迫推該瓦斯罐之噴嘴完全密合地插入該進氣接頭之進氣孔521中。一旦該瓦斯罐的裝置位置不正確時，該瓦斯罐之缺口是偏離該卡榫，該瓦斯罐會因其環肋34表面受到該卡榫頂抵而完全無法朝前推進，即該主動桿無法被強行下壓，使得該瓦斯罐之噴嘴未能插入該進氣孔521 中且無法供氣，而能達到有效防止該瓦斯罐誤裝，及防止噴嘴未完全密合進氣孔所造成的漏氣現象。
⒋又上開證據2大樂購物中心所發行第0624期消費快報型錄
，特價自95年11月24日起至95年12月7日販賣證據3型號為K1-003卡旺攜帶式卡式爐（不銹鋼mini爐）之實物。原告所提證據A（即95年10月製造之卡旺K1-003攜帶式瓦斯爐實物）與上開證據3同為韓國於95年10月所製造，皆由被告公司進口，兩者比較，瓦斯爐的外型及結構均相同，唯一之些微差異在於證據3內部卡榫之長度較長，證據A內部卡榫之長度較短。再者，證據3瓦斯爐之商品檢驗標識種類為（E）C5，標識編號為0000000，檢驗合格日期為95年11月23日，早於證據2型錄所載95年12月7日；證據A瓦斯爐之商品檢驗標識種類為（E）C 5，標識編號為0000000，檢驗合格日期為95年12月28日，晚於證據2型錄所載95年12月7日。據此，可知證據A非屬證據2大樂購物中心所發行第0624期消費快報型錄95年11月24日起至95年12月7日販賣證據3型號為K1-003卡旺攜式卡式爐時之實物，自難否定證據3非為證據2之刊載商品，是以由證據3商品檢驗合格日早於證據2型錄所載，販售日及比對證據2、3之商品公司品名及型號，該證據2、3仍足以勾稽關聯為同一基礎事實之關聯證據，證據3可證明在系爭專利申請前已有公開販賣之事實，具證據能力。另證據5為家樂福所印製的廣告海報，刊載於94年12月14日起至95年1月29日止販賣證據6型號為K1-666V，品名為卡旺mini卡式爐之實物，且證據6實品揭示製造日期為94年11月，證據6瓦斯爐之商品檢驗標識種類為（E）C5，標識編號為0000000，檢驗合格日期為94年12月27日，其為證據5海報95年1月29日前賣卡旺K1-6 66V瓦斯爐之商品，早於系爭專利申請日前已公開賠賣，原告未提出積極的反證，僅憑空指摘證據6不具證據能力，尚不足採。因此證據5可證明證據6在系爭專利申請前已公開販賣之事實。
⒌另系爭專利申請專利範圍第1項與上開證據3、6比較：按
申請專利範圍之記載若以「其特徵在於．．．」方式時，其特徵前之前言部分，係指習知構造，創作特徵則記載於其特徵之後。系爭專利請求項1之前言部分所界定爐座之容能供瓦斯罐容置，且開關座具有卡榫與沿軸線A延伸之進氣接頭，推送件60具有主動桿62、連桿66與從動桿64等相關結構，與上開證據3卡式爐之爐座的容槽能供瓦斯罐容置，且開關座具有卡榫與沿軸線A延伸之進氣接頭，推送件60具有主動桿62、連桿66與從動桿64的構造相同，與系爭專利說明書第4頁及第1、2圖所示之先前技術相同。又查系爭專利第1項之特徵部分所界定該開關座50前側端緣形成有一基準平面S與該進氣接頭之軸線A垂直，該卡榫54末端與該基準平面之距離為L1，該進氣接頭末端與該基準平面S之距離為L2，而-1mm<L1-L2< 10mm的尺寸數值範圍，已涵蓋上開證據3卡式爐20所示L1-L2約0.78mm（證據3部分）、0.06mm（證據6部分）之數值範圍。因此，系爭專利與上開證據3單獨比對，足可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性。且證據6能達成瓦斯罐之缺口偏離該卡榫時，該瓦斯罐會因其環肋34表面受到該卡榫頂抵而完全無法朝前推進，以阻止該瓦斯罐之噴嘴插入該進氣孔521中且無法供氣，而能達到有效防止該瓦斯罐誤裝，及防止噴嘴未完全密合進氣孔所造成的漏氣現象之功效，亦與系爭專利相同。據上說明，系爭專利將卡榫長度增長，應屬一般尺寸單純之改變且不能產生無法預期之功效，據此，系爭專利申請專利範圍第1項為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前系爭專利之先前技術與上開證據6之組合技術顯能輕易完成者，不具進步性。再者，系爭專利申請專利範圍第2項「爐座更包含有一蓋板位於該容槽之一側，用以封閉該容槽。」、第3項「開關座更包含有一指示片設於該卡榫上方。」、第4項「0<L1-L2<2mm」為第1項獨立特徵之直接附屬特徵。查系爭專利第2項於爐座含有一蓋板位於該容槽之一側，用以封閉該容槽之構造，已見於上開證據3、6卡式爐之蓋板能封閉容槽的構造。
第3項於開關座含有一指示片56設於該卡榫上方，已見於上開證據3、6卡式爐的指示片亦設於卡榫的上方。第4項0<L1-L2<2mm之技術，其已涵蓋證據3、6之卡式爐20所示L1-L2約0.78mm（證據3部分）、0.06mm（證據6部分）之數值範圍內。據此，證據3可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性，及系爭專利之先前技術與證據6之組合可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性，其依附於第1項之附屬請求項2、3、4之構造已見於證據3、6與系爭專利之先前技術之組合技術，亦難以主張具有新穎性及進步性。
⒍又參加人即系爭專利舉發案件之智財局承辦人員吳凱豐於
本院審理中亦到庭陳稱：「依舉發人即被告提出被舉發案之證據，可證明系爭專利不具新穎性」、「證據3舉發審定書瓦斯爐之商品檢驗標識，經查檢驗合格日期為95年11月23日，舉發人所提之提之證據2消費快報型錄大樂購物中心所發行之第624期，其促銷日期從95年11月24日至95年12月7日，可知證據3商品檢驗合格日在證據2型錄所載之前（詳如舉發審定書第5頁所載）。另被舉發人所提證據B是在96年8月製造，晚於系爭專利之申請日，該部分不予論究，而被舉發人所提證據A之商品檢驗合格日期為95年12月28日，而證據3在95年11月23日已經檢驗合格，該證據A之時間在後，故無法否定證據3之證據能力（詳如舉發審定書第4、5頁所載）」、「證據A及證據3之外型、結構都相同，唯一差異在證據3產品內部之卡榫較長，證據A產品內部之卡榫較短」等語（見本院97年11月19日言詞辯論筆錄），並有智財局於97年11月18日以（97）智專三㈢05051字第9720627690號發文之專利舉發審定書，審定認原告被舉發之「新型安全性高之攜帶式瓦斯爐」（被舉發案號數000000000N01）舉發成立，應撤銷專利權。綜上可知，系爭專利違反專利法第94條第1項第1款及第94條第4項之規定，應認原告不得享有系爭新型專利權。雖原告否認上開型錄、海報、樣品之證據能力，然揆諸上開行政法院判例意旨，原告既未能舉證該型錄、海報、樣品與系爭實物產品有何相異，則原告上開主張顯屬無據，自不足採。
㈡原告得否以被告侵害其系爭新型專利權而請求被告負損害賠
償責任？得請求之範圍為何？本件雖被告自認系爭產品落入原告上開新型專利範圍，惟承前㈠所述，因系爭專利有於「申請前已見於刊物或已公開使用者」之不得依法申請取得新型專利之情事，原告即已不得享有系爭專利權，其主張被告侵害其已無權享有之系爭專利權所生之損害賠償，即屬無據。
㈢綜上所述，系爭新型專利權既無新穎性及進步性而經智財局
舉發撤銷，雖原告前依智財局形式審查而獲得系爭新型專利權，惟本院認原告不得享有系爭新型專利權，其有得撤銷之原因，則依智慧財產案件審理法第16條第2項規定，原告之系爭專利於本件民事訴訟中自不得對於被告等主張權利。從而，原告依民法第184條、專利法第106條、第108條準用第
84、85條之規定，請求被告不得進口、販賣系爭物品；對已進口侵權物品予以銷毀，以排除並防止侵害；及請求被告給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 卓進仕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 賴榮順