臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第104號上 訴 人 捷友營造股份有限公司法定代理人 甲 ○被 上訴人 台中市仁愛之家法定代理人 蔡茂億訴訟代理人 乙○○
丁○○上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於民國97年2 月29日本院台中簡易庭96年度中簡字第6273號第一審判決提起上訴，本院於97年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾參萬柒仟伍佰元，及自民國九十六年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴部分駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及裡由
甲、程序事項：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。本件被上訴人之法定代理人於訴訟進行中，業由丙○○變更為蔡茂億，並經其變更後之法定代理人於97年12月12日具狀向本院聲明承受訴訟，依上揭法律規定，應予准許。
乙：實體事項：
壹、上訴人方面
一、於原審起訴主張：㈠緣上訴人於民國94年12月27日與被上訴人簽訂承攬契約，承
攬被上訴人之「台中市立仁愛之家第二期建築物建造執照及使用執照工程」案，工程款為新台幣（下同）835 萬元整，依照兩造簽訂之台中市立仁愛之家第二期建築物建造執照及使用執照工程契約書（下稱系爭工程契約）之附件「台中市立仁愛之家第二期建築物建造執照及使用執照工程採購投標須知」中第二十八點約定，保固保證金金額：契約結算總價百分之五，（即：835 萬元×百分之5 ＝41萬7500元）、及第14條約定保固保證金於保固期滿且無待解決事項後三十天內發還，今上訴人已依約如期完成工程，本工程業已於驗收時已申請消防勘驗通過使用執照已請領完畢：本工程保固期一年期間已過，且無待上訴人解決事項，被上訴人依約應退還保固保證金41萬7500元予上訴人。上訴人今未能領取保固工程款，並屢次促請被上訴人依約履行其給付義務，然被上訴人多次以使用執照尚未更正完畢為由，拒不退還保固保證金，上訴人業已回函說明更正使用執照實非上訴人之責任，迄今未獲善意回應，為此爰依契約之法律關係提起本訴。
㈡對被上訴人之抗辯之陳述：上訴人承攬之工程僅為部分改建
、補強整修工程，並且上訴人所承作之工程即車棚及涼亭均未座落於主建築物內，被上訴人所稱之消防設備實際上係位於主建築物內，與消防審勘無關。何況系爭工程被上訴人已辦理驗收並連工程估價單（下稱系爭工程估價單）第7 頁第
40 項 「工資（含清防設備審勘）」亦在驗收範圍內，被上訴人以工程合約第16條第2 、4 項之約定「瑕疵」為由認不為保固期間一年內所限，此為被上訴人另一拒付保固金之籍口。另系爭工程使用執照已於95年8 月31日請領完畢。並無上訴人應補正之問題。
二、於二審補陳：㈠系爭工程已經業主所委託之消防設備師審查驗收合格：
1.本件上訴人於消防設備施作初步完成後，被上訴人即於95年
6 月26日委託消防設備師蘇慶章就消防設備辦理初勘，初勘中雖有部分瑕疵，但上訴人隨即將所有缺失改正，再經由被上訴人辦理全面驗收，並驗收合格，於95年7 月28日在驗收單之驗收意見明載：「與契約、圖說規定相符」。另參酌結算明細表第40項關於工資（含消防設備審勘）之部分，結算之結果，亦與契約相符，並經被上訴人機關內部承辦監工（造）單位主管及人員或承辦採購單位主管或人員簽章。足見，於驗收時被上訴人已同意並認定關於消防設備審勘之部分，上訴人已依約完工，且施作並無任何瑕疵，否則被上訴人何以同意驗收合格，並給付工程款。
2.被上訴人雖稱上訴人之義務包括通過消防主管機關審勘，然因被上訴人就舊有建物並未取得建造執照，依法無法申請消防主管機關為消防設備審勘，此項給付不能不可歸責於上訴人。
3.系爭工程估價單第40項雖記載「工資（含消防設備審勘）」等語，然因建築師（即趙文蔚）並未申請建造執照，亦未將消防圖說送審，因此上訴人於投標時並未將該部分費用列入投標金額。
㈡依本案被上訴人委託建築師規劃設計監造服務契約（下稱委
託監造契約），建築師依約有申請建築執照及將消防圖說送審之義務，上訴人並無消防圖說送審義務：
1.依被上訴人與建築師所簽立之合約第二條第（二）項第7 點、第8 點、第9 點、第12點等內容，顯見建築師負有將消防設備之設計送交技師簽證、申請建照執照、消防圖說製作、送審之契約義務。
2.主要建物若需就地合法，並取得建造執照，建築師理應於建物改建前即向主管機關申請送審，而送審之項目範圍應包括結構、水電及消防等項目。故送審之單位應為業主（即被上訴人）或監造單位之建築師，上訴人既係依被上訴人所提供之圖說施作，倘無法送審合格者，亦屬原始建築師設計不完善所致，與上訴人無涉。
3.依據系爭工程契約，上訴人並無將消防圖說送審之義務，至於系爭估價單第40項所列40萬元金額，係指所有消防設備裝置之工資。
㈢上訴人依約縱有就消防設備完成審勘之義務，然系爭主要建
物之改建工程，因監造之建築師未向台中市政府申請建造執照，亦未將消防圖說送審，故程序上台中市消防局絕無可能辦理消防審勘，此乃可歸責於被上訴人：
1.依「消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準」（下稱審查及查驗作業基準）明載建築物「消防設備圖說審查作業程序」，消防圖說之送審及參與圖說審查之義務人應為被上訴人（起造人）及建築師（消防設備設計人），且被上訴人必須於審查合格後，方可交由建築師製作藍圖送消防機關加蓋驗訖章，被上訴人取得合格確定之圖說後，方得公開招標後包予上訴人，由上訴人按圖施作。因此該消防圖說送審之時間點，應於被上訴人發包予上訴人前，即應由設計之建築師完成。
2.其次，系爭建物為公眾使用之建築物，依消防法第10條第1項之規定，被上訴人與建築師應於申請建造執照後至許可開工前，將消防安全設備圖說完成送審，上訴人方可開工。本件建築師既未申請建造執照，消防機關自無從進行圖說審查，與上訴人無涉。
3.上訴人依約縱有就消防設備完成審勘之義務，然因建築師未事先將相關圖說送審並申請建照，因此台中市政府當初並未留存任何之圖說資料，換言之，若未申請建照之案件，無將消防圖說送審之必要，而消防局亦不可能就未申請建照之建物進行消防審勘。而本件因建築師本身之疏失，未事先申請建照，本擬以就地合法之方式取得使用執照，如今因法令變更無法透過事後補正方式取得使用執照，被上訴人將建築師未將建照及消防圖說送審之責任，轉嫁於上訴人，顯違誠信。
4.消防安全設備圖說為建築師所設計、規劃，倘若送審未過或需修改，則會導致工程有變更或追加之情事，亦會造成無法發包及工程延誤之問題。上訴人非消防設備之設計人，一旦圖說送審未過，上訴人亦無能力或決定權修改圖說。
5.經上訴人於97年8 月4 日發函催告被上訴人及建築師應於97年8 月10日辦妥建造執照之申請及消防圖說送審，惟被上訴人迄今仍未辦裡，此乃可歸責於被上訴人致使上訴人無法辦理消防審勘，被上訴人拒絕返還保固金，於法無據。
㈣被上訴人拒絕返還保固金，於法無據：
1.依兩造契約第16條第2 項規定所謂之瑕疵應僅限於已完成之工作物上，有外觀上或使用上之價值減損、功能或效益上之瑕疵而言，並不包括「未施作之部分」。是以，姑不論系爭工程上訴人所承攬施作之消防審勘項目，並不包括主要建物改建工程之建照申請。退步言之，縱該項目為契約所定應施作之項目者，亦應屬契約驗收時有無施作之問題，而非屬瑕疵。
2.關於未就消防設備送審勘，縱本院認定為瑕疵，依系爭工程契約第16條第3 項之約定，被上訴人倘通知上訴人有逾期不改正之情況，被上訴人理應得自行送消防審勘，並將該相關費用自保固保證金中扣除即可。惟被上訴人不循此道，乃因被上訴人自身未配合建築師及建管主管機關之建議方案修改證明書之內容所致，顯然無法送審乃因可歸責於被上訴人之事由。
㈤並聲明：請求原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人41萬7500
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、被上訴人方面：
一、於原審抗辯：系爭工程估價單第40項：工資（含消防設備審勘）因屬系爭工程契約之內容之一部，屬上訴人之契約義務，此消防審勘之義務上訴人未為履行，系爭工程即存有「未竟事務」，被上訴人並曾函請上訴人與趙文蔚建築師配合辦理，但上訴人並未依約辦理，依系爭工程契約第16條第2 、
4 項規定，因有未竟事待解決，上訴人自尚不得請領保證保固金。另由上訴人於96年7 月17日捷仁字96第00 1號函之內容：「說明二、本工程於驗收時已申請消防勘驗，依本契約案現況所知加上趙文蔚建築師96年1 月26日告知契約案並未送請消防主管機關審勘」觀之，顯見上訴人主觀上應知悉其有申請消防審勘義務尚未實施完成。系爭工程雖於95年7 月28日辦理驗收，保固期間為一年，但被上訴人於96年6 月28日函請上訴人辦理消防工程圖說送審暨勘驗作，上訴人並未依約履行義務，依契約第16條第2 、4 項規定，有未竟事待解決，其保固金時效應停止不計入保固期等語。
二、於二審補陳：㈠依照兩造間工程契約及相關消防法規及流程，上訴人有「消防審勘」之義務：
1.依系爭工程契約第2 條第⑴項規定「廠商應給付之標的及工作事項：建築物新建工程（含使用執照請領）暨舊有建築物補強工程（詳如工程圖說及契約文件所載範圍）」、第1 條規定：「契約文件包括招標、投標、決標文件及其變更或補充、契約本文、附件及其變更或補充、依契約所提出之履約文件或資料」。系爭工程決標時，依上訴人所附「工程估價單」最後一項即第40項為工資（含消防設備審勘），依前揭條文，上訴人於決標時所附之工程估價單為系爭工程契約文件之一部分，與契約條款具有同等效力，則承包廠商即上訴人自應依契約規定辦理消防設備審勘。
2.依工程實務，消防設備審勘，包含消防設備圖說之送審：⑴依消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準（
下稱審查及查驗作業基準）之規定，消防審勘之「審」應係指「審圖」，「勘」是指測驗設備的功能，換言之，所謂消防審勘，即是指消防設備圖說的送審」及「消防設備裝置完成的勘查」。
⑵本案消防設備改善工程施工圖說上載有消防安全設備項目及
規格功能，況且消防設備改善工程如僅施作而不完成「消防圖說審勘」，則上訴人所裝置或設計人（建築師）所設計之消防設備是否符合「各類場所消防安全設備設置標準」即無效用及失其意義。足證上開工程估價單第40項「工資」（含消防設備審勘費用），即係規範應由裝置人即上訴人將「消防設備圖說」送請主管機關「審查」。至於建築師只是負責設計和監造，圖說的送審是消防設備裝置人之責任。此外，工程竣工時，亦應由裝置人即上訴人負責向當地消防機關提出竣工查驗。
3.依消防法第7 條第1 項規定暨上開審查及查驗作業基準第2、第4 點規定即知，消防安全設備設計人雖有會同消防機關審查之義務，然本案上訴人未向當地消防機關提出申請消防圖說審查，消防安全設備設計人如何會同審查？上訴人顯係推諉卸責。
4.本案主體建築物（院區祥和里- 老人居室）補強工程（含消防設備改善）係修建建築物之樑柱及承重牆壁。本案經建築師規劃設計出主體建物須行補強，修建之建築物樑柱或承重牆壁，有無過半之修理或變更者，應申請建造執照等問題，係建築師專業之評估與建管機關認定權責。且該棟建物修建前即裝置有消防設備，修建時涉及消防安全設備之變更，須依上開審查及查驗作業基準補充規定第3 點辦理，與應否先取得建築物修建建造執照無直接關連。
5.而消防設備改善工程圖說，既經建築師交付在案，上訴人卻不送請消防主管機關審查，即有違反消防安全設備裝置人之義務。且該裝置人為上訴人之專任工程人員，已具備消防設備師（士）執照，豈有不知應將消防裝置設備項目及圖說，送請主管機關審查、勘驗之程序義務，故其責任過失明確。㈡蘇慶章消防設備師為被上訴人消防設備長年定期維護廠商，與本案消防設備驗收、審勘無關：
1.本案消防設備工程係委託建築師規劃監造設計，於工程可達驗收階段，被上訴人為求慎重起見，驗收前請求蘇慶章消防設備師「義務」協助先行檢查，並協助開列初勘缺失清單，以供協驗單位（即建築師）及被上訴人驗收時參考。本案於「95 年7月6 日」開始辦理驗收，且無初驗程序，而消防設備圖說之審查、勘驗，須於施工時送請當地消防主管機關審查及酌定應否派員勘驗。
2.本案工程係委託建築師規劃設計監造，被上訴人依據監造單位所提送之竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，並依政府採購法第5 章（細則90至95條）及契約第5 條規定辦理工程驗收付款；而於工程驗收合格後保固期限內，經監造單位申請使用執照時，始發現上訴人未將「消防設備圖說」送主管機關審查勘驗。
3.上訴人未履行消防審勘之契約義務：
上訴人所負消防設備審勘義務，須經過消防主管機關審勘通過，方謂已盡上訴人之義務。本件上訴人裝置本案消防安全設備時，既未向當地消防機關提出消防圖說審查，復於裝置消防安全設備竣工後，仍未向當地消防機關提出建築物消防安全設備竣工查驗，違反消防安全設備裝置人職業義務，足見上訴人未履行「消防審勘」之契約義務。
㈢本案被上訴人與建築師之委託監造契約第二條（二）第7點所
定「各棟建物消防及電器設備應設計、修改或補作工程設計、監造」之工作事項，即消防安全設備應由建築師設計、監造，然消防裝置設備項目及建築師原設計圖說，應由消防安全設備裝置人即上訴人，送消防主管機關審查、勘驗。被上訴人與建築師之合約內容，並無提到「消防審勘」的文字。
上開合約第二條（二）第9點是「進度報告」之性質，並非作業的執行，該條文並非規範建築師有消防設備圖說送審之義務。
㈣上訴人要求發還保固金，於法無據：
1.本案工程係採總價決標契約，揆諸本契約第3 條第1 款前段之文義自明。工程所需材料由承攬人供給，材料之價額包含在工作報酬內，本案契約第2 條第1 款規定，廠商應給付之標的及工作事項，均未完成本案工作之主給付義務，依民法
492 條之規定，承攬人完成的工作，在品質、價值與使用功能上，都必須符合契約的約定，本案工程之目的為「第二期建築物」補領使用執照，雙方當事人亦以此所需工程為締約之前提，上訴人未依監造設計單位要求，將消防工程圖說送審勘驗，致該已裝設之消防設備，無法依消防法規之規定使用，就其使用與價值即有減少或降低，而構成物之瑕疵。是以，承攬人除未完全履行其主給付義務，更負有物之瑕疵擔保責任。
2.上訴人為營造業，依「營造業管理規則」規定應置有專任工程人員，而營造業之專任工程人員應負責辦理之工作，依營造業法第35條定有明文。上訴人於本案消防設備改善工程施作時，未將消防圖說送請消防主管機關審查，其專任之工程人員豈有不知消防圖說必須審勘之理。又上訴人於消防設備改善工程施作時未按「核准圖說」施工，其專任工程人員執行工作，即與營造業法第35條第3 款規定「督察按圖施工」之責任有違。且依建築法第60條及營造業法第37條規定意旨，上訴人應檢視消防圖說而未予檢視，且亦應送審而未送審，難謂無過失。至於本案消防圖說係由監造單位規劃設計，審勘工作事項依約應由上訴人完成，倘未履行該項工作義務，其承攬除需負物之瑕疵擔保責任，更應構成債務不履行。
3.上訴人應給付之標的及工作事項中，尚有「消防審勘」未完成，且違反消防安全設備裝置人之義務，即有「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第28條第3 項「且無待解決事項後」條件未成就，上訴人請求發還保固金，於法無據。
㈤並聲明：駁回被上訴人之上訴；願供擔保請准宣告免為假執行。
參、不爭執事項：
一、就94年12月27日兩造所簽訂之系爭工程契約（即台中市立仁愛之家第二期建築物建造執照及使用執照工程契約書）之形式真正不爭執。
二、上訴人與被上訴人簽訂之系爭工程契約，工程款總價為835萬元整。依系爭工程契約之附件即「台中市立仁愛之家第二期建築物建造執照及使用執照工程採購投標須知」中第28點約定，系爭工程之保固保證金金額：契約結算總價百分之五即41萬7500元（計算式：835 萬元×百分之5 ＝41萬7500元）。
三、系爭工程於95年7 月28日驗收完畢，且系爭工程之工程款
835 萬扣除工程保固保證金41萬7500元外即793 萬2500元，上訴人已全部領取。
四、系爭工程估價單為被上訴人決標時，上訴人所提出之文件。系爭工程估價單第7 頁第40項載有「工資（含消防設備審勘）」等語。
肆、得心證之理由：本件之爭點厥為：一、系爭工程之保固期間是否業已屆滿？
二、系爭工程，上訴人是否有「待解決事項」？㈠上訴人是否有將消防安全設備圖說送審之義務？㈡上訴人是否有於消防主管機關審查勘驗時，配合於現場會同查驗之義務？三、上訴人得否請求返還工程保固保證金？得請求返還範圍？
一、系爭工程之保固期間是否業已屆滿？被上訴人主張依系爭工程契約第16條第4 項規定：「保固期內，採購標的因瑕疵致無法使用時，該無法使用之期間得不計入保固期」，上訴人於保固期限內，經監造單位申請使用執照時，始發現訴人未履行消防審勘之契約義務，且上訴人未依監造設計單位要求，將消防工程圖說送審勘驗，致該已裝設之消防設備，無法依消防法規規定使用，就其使用與價值即有減少或降低，而構成物之瑕疵等語，惟為上訴人所否認，並稱系爭工程之保固期間已完成等語，經查：
1.上訴人主張系爭工程於95年7 月28日經被上訴人驗收合格等語，並提出台中市立仁愛之家95年7 月28日工程結算驗收證明書及結算明細表附卷可證（見原審卷第94頁、第104頁），觀上開工程結算驗收證明書之驗收意見明載：「與契約、圖說規定相符」等語，佐以被上訴人自承：系爭工程是於工程驗收合格後保固期限內，經監造單位申請使用執照時，始發現上訴人未將「消防設備圖說」送主管機關審查勘驗等語，足認原告主張系爭工程於95年7月28日經被上訴人驗收合格等語，應堪採信。從而，系爭工程既於95年7月28日經被上訴人驗收合格，依照系爭工程契約第16條第1項：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固1年」之規定，應於95年7月28日起，開始計算1年之保固期間。
被上訴人前開所辯蘇慶章消防設備師僅為被上訴人消防設備長年定期維護廠商，與本案消防設備驗收、審勘無關等語，不足採信。
2.按系爭工程契約第14條第3 項︰「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」。既云「保固保證金」，當係指於工程經驗收合格後，由承攬人保證系爭工程於一定期間（即保固期間）內，具有完工時驗收合格之品質，否則即以保固保證金填補品質下降之瑕疵損害。系爭工程契約本於上開保固保證金之旨，列舉明載瑕疵之定義及保固期間內發現瑕疵之處理程序，而分於系爭工程契約第16條第2 項約定︰
「 凡在保固期內發現瑕疵，由機關（即被上訴人）通知廠商
（即上訴人）改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。」，同條第3 項約定︰「凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」，同條第4 項約定：「保固期內，採購標的因瑕疵致無法使用時，該無法使用之期間得不計入保固期」等語，是保固保證金得否發還，保固期間是否屆滿，應係以兩造間於保固期滿前，系爭工程有無出現低於驗收合格時之工程品質之瑕疵，經被上訴人通知上訴人限期補正，若原告未遵期補正，採購標的因瑕疵致無法使用而定。
3.系爭工程既於95年7 月28日經被上訴人驗收合格已如前述，被上訴人復稱於95年7 月28日驗收時未發現上訴人未履行消防審勘之義務，係於保固期間內始發現，並提出95年6 月28日市家總字第0960001251號函為證（見原審卷第79頁），足證縱認上訴人有將消防圖說送審及配合消防主管機關竣工查驗時會同說明之義務（上訴人是否有此義務，詳下述），所謂上訴人未履行上開義務，應係於95年7 月28日驗收合格前已存在，非屬於上訴人施工完成後，因一定期間經過始發生品質下降之情事，是上訴人有無履行上開義務，非涉保固期間內有無具備驗收合格時之品質保證問題。從而，縱認原告有將消防圖說送審及勘驗的義務，該等義務之未履行，亦非屬保固期間內品質保證之問題，換言之，即非屬系爭工程契約稱之「瑕疵」，自無系爭工程契約第16條第4 項：「保固期內，採購標的因瑕疵致無法使用，該使用期間得不計入保固期之適用」。故系爭工程契約之保固期間，應自96年7月
27 日屆滿。被上訴人前揭所辯，自不足採。
二、系爭工程，上訴人是否有「待解決事項」？㈠上訴人是否有將消防安全設備圖說送審之義務？
按系爭工程契約第1 條規定：「契約文件包括招標、投標、決標文件及其變更或補充、契約本文、附件及其變更或補充、依契約所提出之履約文件或資料」。查被上訴人主張系爭「工程估價單」為被上訴人決標時，上訴人所提之文件等語，為上訴人所不爭（見本院97年11月14日言詞辯論筆錄），故系爭工程估價單應為兩造契約之內容之一部，合先敘明。被上訴人主張系爭工程估價單最後一項即第40項工資（含消防設備審勘），依照工程實務，消防設備審勘之「審」應係指「審圖」，即所謂「消防設備圖說的送審」，故認上訴人為消防設備圖說的送審義務人，惟為上訴人所否認，辯稱依兩造之工程契約，上訴人並無將消防圖說送審之義務，估價單第40項所列40萬元，是所有消防設備裝置之工資等語，經查：
1.按「供公眾使用建築物之消防安全設備圖說，應由直轄市、縣 (市)消 防機關於主管建築機關許可開工前，審查完成。
；非供公眾使用建築物變更為供公眾使用或原供公眾使用建築物變更為他種公眾使用時，主管建築機關應會同消防機關審查其消防安全設備圖說。」、「依各類場所消防安全設備設置標準設置之消防安全設備，其設計、監造應由消防設備師為之；其裝置、檢修應由消防設備師或消防設備士為之。前項消防安全設備之設計、監造、裝置及檢修，於消防設備師或消防設備士未達定量人數前，得由現有相關專門職業及技術人員或技術士暫行為之。」消防法第10條第1 項、第3項及第7 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件上訴人主張系爭工程之消防安全設備之圖說為被上訴人所委請之趙文蔚建築師事務所所「設計」，上訴人僅係按圖施工等語，為被上訴人所不爭執，並稱：「建築師可以取代消防設備師而為本案之監造暫行人員」等語（見97年11月14日本院言詞辯論筆錄），復有台中市消防局97年10月17日府授消預字第097001 129 4號函稱：... 消防法第7 條、第10條之意旨，建物起造人應委託消防設備師或「消防安全設備設計、監造暫行人員」設計完成消防安全設備圖說，並檢附相關資料於開工前向消防機關提出審查且完成等語，有上開函文附卷可稽，足認系爭工程消防安全設備之設計人應為趙文蔚建築師事務所。
2.被上訴人雖主張上訴人有依約將消防安全設備圖說送審之義務，惟為上訴人否認，經查：
⑴消防安全設備之圖說既為趙文蔚建築師事務所所設計，依照
一般經驗法則，應係由趙文蔚建築師事務所送審即可，何需由趙文蔚建築師事務所將「圖說」轉交由上訴人，再由上訴人送交消防主管機關審查，徒增勞費？且按消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準第2 條規定：「建築物消防安全設備圖說審查作業程序如下： (一)起 造人填具申請書 (如表一)， 檢附建築、消防圖說、建造執照申請書、消防安全設備概要表 (如表一之一至表一之二十一)、相關證明文件資料等，向當地消防機關提出。其中消防圖說由消防安全設備設計人依滅火設備、警報設備、避難逃生設備、消防搶救上之必要設備等之順序依序繪製並簽章，圖說內所用標示記號，依消防圖說圖示範例 (如表二)註 記。
(二)消 防機關受理申請案於掛號分案後，即排定審查日期，通知該件建築物起造人及消防安全設備設計人，並由消防安全設備設計人攜帶其資格證件及當地建築主管機關審訖建築圖說，配合審查 (申請案如係分別向建築及消防機關申請者，其送消防機關部分，得免檢附審訖建築圖說)， 消防安全設備設計人無正當理由未會同審查者，得予退件。但變更設計或變更用途，非系統式設備僅變動滅火器、緊急照明燈等簡易設備者，設計人得免配合審查。 (三)消 防圖說審查不合規定者，消防機關應製作審查紀錄表 ( 如 表三)， 依第六點規定之期限，將不合規定項目詳為列舉一次告知起造人，起造人於修正後應將消防圖說送回消防機關複審，複審程序準用前款之規定，其經複審仍不符合規定者，消防機關得將該申請案函退。 (四)消 防機關審訖消防圖說後，其有修正者，交消防安全設備設計人攜回清圖修正藍晒。消防圖說經審訖修改完成，送消防機關加蓋驗訖章後，消防機關留存一份，餘交起造人 (即申請人)留 存。」。故由上開查驗及作業基準第2 條規定內容可知：①起造人為消防圖說送審之申請人，而消防圖說係由消防安全設備「設計人」所繪製並簽章②消防安全設計人需配合消防機關審查圖說③消防圖說審查如不合規定，消防機關應將不合規定之項目告知起造人，起造人應於修正後將消防圖說送回消防機關複審④消防機關審迄消防圖說後，其有修正者，交消防安全設備設計人攜回清圖修正藍晒，消防圖說經審迄修改完成，會交起造人（即申請人）一份流存。足證送審之單位應為業主即被上訴人或監造單位之趙文蔚建築師事務所，並非上訴人。且一旦消防安全設備圖說送審未過，因上訴人並非消防安全設備之設計人，上訴人亦無能力或決定權修改圖說。從而，被上訴人主張上訴人為消防圖說送審義務人，顯不合理。
⑵依消防法第10條第1 項規定：「供公眾使用建築物之消防安
全設備圖說，應由直轄市、縣 (市)消 防機關於主管建築機關許可開工前，審查完成。」可知，必須於消防安全設備圖說經消防機關審查合格後，被上訴人始得將合格訖確定之圖說，公開招標後包予上訴人按圖施作，參以上開審查及查驗作業基準第2 條規定之內容，足認消防安全設備圖說之送審義務人，應為起造人即被上訴人或消防安全設備之設計人即趙文蔚建築師事務所，方屬合理。
⑶上訴人主張依被上訴人與建築師之委託監造契約第二條第（
二）項第7 點、第8 點、第9 點、第12點之內容可知，建築師負有將消防圖說送審之義務，惟為被上訴人所否認，辯稱：上開合約第二條（二）第9 點、第12點是「進度報告」之性質，並非作業的執行規範，且合約內容並無提到「消防審勘」的文字，故上開合約內容並非規範趙文蔚建築師事務所有消防設備圖說送審之義務等語，經查：被上訴人與趙文蔚建築師事務所之委託監造契約第二條第（二）項第7 點：各棟建物消防及電器設備應設計、修改或補作工程設計、監造，第8 點：技師簽證（電機或消防），第9 點：申請建造執照執行進度報告（文件圖說製作、送審結果、解決方案等），及第12點：申請使用執照進度報告等之內容執行進度報告（文件圖說製作、送審結果、解決方案等）之內容，足認建築師負有將消防設備之設計、消防圖說製作之契約義務，則如前所述，自應由消防設備圖說之設計人即趙文蔚建築師事務所負消防圖說送審之義務，方為合理。被上訴人所辯，不足採信。
3.綜上，上訴人應非消防設備圖說送審之義務人。㈡上訴人是否有於消防主管機關審查勘驗時，配合指派消防設
計師於現場會同查驗之義務？被上訴人主張系爭工程估價單最後一項即第40項工資（含消防設備審勘），依照工程實務，消防審勘之「勘」是指測驗設備的功能，即「消防設備裝置完成的勘查」，故認上訴人依約有就消防設備完成時，有於消防主管機關審查勘驗時，配合指派消防設計師於現場查驗之義務等語，經查：
1.上訴人於本院97年11月14日言詞辯論時自承：針對消防審勘是就「舊有建物」而投標的，40萬元包含消防設備的工資，非僅消防設備師的簽證費，並包含主管機關勘查時，消防設備師說明的費用等語（見本院97年11月14日言詞辯論筆錄），且按消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準第4 條規定：「建築物消防安全設備竣工查驗程序如下：
(一)起 造人填具申請書，檢附消防安全設備測試報告書 (應由消防安全設備裝置人於各項設備施工完成後依報告書內項目實際測試其性能，並填寫其測試結果)、 安裝施工測試照片、證明文件 (含審核認可書等)、 使用執照申請書、原審訖之消防圖說等，向當地消防機關提出，資料不齊全者，消防機關通知限期補正。 (二)消 防機關受理申請案於掛號分案後，即排定查驗日期，通知該件建築物之起造人及消防安全設備裝置人，並由消防安全設備裝置人攜帶其資格證件至竣工現場配合查驗，消防安全設備裝置人無正當理由未會同查驗者，得予退件。 (三)竣 工現場消防安全設備查驗不合規定者，消防機關應製作查驗紀錄表，依第六點規定之期限，將不合規定項目詳為列舉一次告知起造人，起造人於完成改善後應通知消防機關複查，複查程序準用前款之規定，其經複查仍不符合規定者，消防機關得將該申請案函退。 (四)竣 工現場設置之消防安全設備與原審訖消防圖說之設備數量或位置有異動時，於不影響設備功能及性能之情形下，得直接修改竣工圖 (另有關建築部分之立面、門窗、開口等位置之變更如不涉面積增減時，經築師簽證後，亦得一併直接修改竣工圖)， 並於申請查驗時，備具完整竣工消防圖說，一次報驗。 (五)消 防機關完成建築物消防安全設備竣工查驗後，其須修正消防圖說者，消防安全設備設計人、監造人應將原審訖之消防圖說清圖修正製作竣工圖。完成竣工查驗者，其消防圖說應標明「竣工圖」字樣，送消防機關加蓋驗訖章後，消防機關留存二份列管檢查，餘交起造人 ( 即申請人)留 存。」，故由上開查驗及作業基準第2 條規定內容可知：①建築物消防安全設備竣工後，仍須經主管機關的查驗程序。②消防安全設備的裝置人，需負責測試消防安全設備並檢附消防安全設備測試報告書。③消防安全設備裝置人需於主管機關竣工查驗時，攜帶其資格證件至竣工現場會同查驗。
2.從而，上訴人既為消防安全設備之裝置人，應有於主管機關竣工查驗時，會同於竣工現場查驗的義務。被上訴人之主張，應屬可採。
三、上訴人得否請求返還保固保證金？得請求返還之範圍？㈠上訴人得否請求返還保固保證金：
上訴人主張依照上開消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準之流程，建築物消防安全設備竣工查驗之程序，需於消防安全設備圖說送審經審訖後方為之。從而，系爭工程既因趙文蔚建築師事務所未履行其消防安全設備圖說送審之義務，則消防主管機關消防局亦不可能就未申請建照之建物進行消防設備的竣工查驗，上訴人自無可能盡其配合竣工查驗之義務，應屬不可歸責於上訴人之給付不能，被上訴人仍須依約退還保固保證金等語，惟為被上訴人所否認，並稱：按系爭工程契約第14條第3 項︰「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」，保固金之發還須以「無待解決事項」為前提要件，然上訴人既有會同消防主管機關於現場竣工查驗之義務，上訴人未履行此義務，仍有所謂「未竟事務」（即待解決事項），而不得請求退還保固保證金等語。經查：
1.按消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準第
4 條第1 項規定，建築物消防安全設備竣工之查驗，須填具申請書，並提出原來「審訖」之消防圖說等向當地消防機關提出申請，足認上訴人履行其會同主管機關於竣工現場為消防安全設備之「會同（竣工）查驗」義務，需以被上訴人或其聘任之監造單位即趙文蔚建築師事務所已盡將消防安全設備「圖說送審」之義務並經主管機關「審訖」通過為前提，若被上訴人或其聘任之建築師未盡消防安全設備圖說送審之義務，上訴人無從履行其「會同查驗」義務，故上訴人未履行「會同（竣工）查驗」之義務並不可歸責。
2.且若認上訴人因被上訴人或其委任之趙文蔚建築師事務所未盡「圖說送審」義務，上訴人將因無從履行其「會同查驗」義務，解為上訴人仍有「未竟事務」，上訴人因此無法請求退還全額之保固保證金，並不合理。蓋如此一來，被上訴人或其委任之設計師倘不將消防圖說送審，則上訴人永遠無從履行其會同主管機關於竣工現場配合查驗等後續作業之義務，上訴人永遠無從領回全額保固保證金，顯然不甚公平且違反誠信。況被上訴人既主張消防審勘部分消防設備師之的簽證費用及主管機關勘查時之現場說明費用為8萬元等語（見
97 年11月14日言詞辯論筆錄），相較於工程總價835萬元，可知此部分之工程施作項目佔全部工程之之極小部分，故被上訴人就不可歸責於上訴人之「極小部分」未履行事項，在上訴人給付可分（系爭每一施工項目皆有分開之計價，有系爭工程結算明細表附卷可參，見原審卷第95頁至第104頁）下，若得拒絕退還全部保固保證金，甚不合理。從而，上訴人並無所謂「未竟事物」，應得依約請求返還保固保證金。
㈡上訴人得請求返還之範圍：
按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明文。故承攬之報酬應於定作人完成並交付工作物時給付之。查本件上訴人就系爭工程款報酬扣除保固保證金外，已自被上訴人處領得其餘全部工程款793 萬2500元。惟上訴人就其所裝設之消防安全設備未盡其於主管機關竣工查驗時之「會同查驗」義務，仍有「部分」之勞務未給付，就該部分之工程款報酬，應不得受領。上訴人就其「會同查驗」義務之履行，究竟應以何價格計算，經本院審酌，被上訴人主張消防審勘部分消防設備師之的簽證費用及主管機關勘查時之現場說明費用為8 萬元等語，為上訴人所不爭（見本院97年11月14日言詞辯論筆錄），並參酌系爭工程估價單及結算明細表（見原審卷第32頁至第38頁、第95頁至第104頁），認應以8萬元為相當。復查上訴人就系爭工程款扣除保固保證金部分已全部領得共計739萬2500元之工程款，堪認就上訴人其中就8 萬元之工程款報酬，應構成不當得利。另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條、第335條分別定有明文。經查，被上訴人於本院審理時及訴狀上一再表明上訴人未履行其消防審勘義務，非但構成物之瑕疵擔保責任，並有債務不履行等語，綜觀全案卷證及當事人之意旨，應可認被上訴人主張就上訴人未履行之義務部分，上訴人不得享有該部分之工程款報酬，並據此主張抵銷抗辯。從而，依照前揭條文，被上訴人抵銷抗辯之主張，於8萬元範圍內，應有理由。從而，本件上訴人得請求返還之範圍，應為33 萬7500 元（計算式：41萬7500元-8萬元＝33萬7500元）。
伍、綜上所述，系爭工程保固期一年期間已過，且無待上訴人解決事項，被上訴人依約應退還保固保證金41萬7500元予上訴人。從而，上訴人依契約之法律關係提起請求，經被上訴人行使抵銷抗辯權，上訴人之請求於33萬7500元（計算式：41萬7500元-8萬元＝33萬7500元）及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即96年10月6日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。惟上訴人逾此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第450條、第463條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 陳文爵法 官 陳學德以上正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 29 日
書記官