臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第166號上 訴 人 甲○○被上訴人 太平洋房屋仲介股份有限公司台中分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國97年4月7日本院臺中簡易庭96年度中簡字第7626號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國97年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命上訴人給付被上訴人新臺幣柒萬元，及自民國96年12月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：被上訴人（即第一審原告）部分：
㈠於原審起訴主張：上訴人於民國96年7月12日訂立不動產
購買意願書，表示願經由被上訴人之居間買受訴外人李錦佃所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，及其上建物即門牌號碼台中市○○區○○路179之48號房屋（以下合稱系爭房地）。嗣經被上訴人居中斡旋，上訴人與李錦佃於96年7月17日就系爭房地訂立不動產買賣契約書，買賣價金為新臺幣（下同）980萬元。系爭房地於96年8月9日辦妥所有權移轉登記，於96年9月10日完成交屋手續。
上訴人於訂約當日承諾於上開買賣契約訂約日給付居間報酬之半數，餘款於完成交屋時另行給付。惟上訴人迄今仍未給付居間報酬14萬元，爰提起本件訴訟，請求上訴人給付14萬元及其法定遲延利息。而原審判決上訴人應給付被上訴人7萬元，及自96年12月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行，其餘被上訴人於第一審之訴則經駁回。而被上訴人對其敗訴部分雖為附帶上訴，但嗣後撤回附帶上訴，故被上訴人受敗訴判決及其訴訟費用之裁判部分，業已確定。
㈡於本院聲明：⒈上訴駁回；⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：
⒈系爭排水系統自建築完成迄今未有任何變更，亦與上訴
人買受系爭房地時之現況相符。系爭排水系統排水功能正常，其雖須經由他人土地，然迄今亦無任何他人向其為不得排水之主張。
⒉承辦代書林鳳凰所撥付之任何款項，皆經上訴人之同意，並無隨意交付之情事，亦無拒絕交付權狀之行為。
⒊居間契約與代書作業承攬契約，係屬二事，代書林鳳凰
亦非被上訴人之履行輔助人，故縱使林鳳凰執行業務有疏失而致他人受有損害，上訴人自得依承攬契約之法律關係，並依地政士法之規定請求損害賠償，殊無以林鳳凰所致生之損害，而主張得與給付之報酬互為抵銷。
上訴人（即第一審被告）部分：
㈠於原審抗辯：
⒈兩造於96年7月12日係同時簽訂二份不動產購買意願書
，約定被上訴人除居間系爭房地外，另居間出賣人楊秋福所有坐落同段380地號土地及其上建物即門牌號碼台中市○○區○○路179之47號房屋（以下簡稱楊秋福之房地），依該契約第6、7、9條約定，被上訴人應依誠實信用方法說明標的物現況以從事居間、履約保證及代書業務，不得違反委託人之義務，而為有利於委託人之相對人之行為。上訴人於96年7月17日經由被上訴人居間與出賣人李錦佃、楊秋福分別簽訂不動產買賣合約書，上訴人並承諾及確認上開二筆房地各須給付被上訴人居間報酬14萬元，且約定「契約完成付二分之一款，交屋完成二分之一款」，故上訴人於簽約同時交付發票日96年7月16日、票號0000000，面額14萬元之支票1紙予被上訴人，從而被上訴人起訴請求系爭房地之居間報酬，上訴人業已給付7萬元，被上訴人於此範圍內之請求，即非有理。
⒉上訴人於96年7月17日就上開二筆房地分別訂立不動產
買賣合約書，該契約附件之「標的物現況說明書」第4項：「屋內自來水及排水系統正常」，第10項：「無改建、違建、禁建所生糾紛情事」，第20項：「無佔用（被他人佔用或佔用他人土地）之情事」，契約第5條第1項、第6條、第9條亦約定，賣方對買賣標的物負物及權利之瑕疵擔保責任，賣方應於買方付清尾款之同時，依屋況確認書之記載內容點交予買方驗收，賣方如未依契約之約定履行，每逾一日賣方應按日以買方已給付之價款千分之0.5計算違約金。另上開二筆房地之買賣係承作履約保證，依履約保證特別條款第2條第1項約定，賣方於所有權移轉登記完畢及交屋後，始得請求被上訴人銀行自該專戶中領取價金之前，均不得要求動支，而該特別約款亦視為不動產買賣契約之一部，故出賣人李錦佃、楊秋福應依屋況確認書之記載交付能正常使用之排水系統，未依約交付前，被上訴人不得自履約保證專戶撥付買賣價金予出賣人。嗣於96年8月31日就上開二筆房地進行鑑界時，上訴人發現有違反契約附件第4、10、20項之情事，其中第10、20項之違約情事雖經解決，但建物之排水系統仍無法正常使用，即上開一筆房地固有一排向東南方經381至383地號土地與後方417至419地號共用土地，再轉向東北延383、384地號土地排出，然此堵塞不通，無法正常使用，且流經土地均屬私人土地，非經同意，日後無法使用。況同地段419地號土地所有權人許水彬已當場表示不同意供買方使用，故上訴人拒絕出賣人交付與契約不符之標的物。又兩造於96年9月6日協商，上訴人要求賣方先於兩戶間合建一水溝由西南往東北排出公共溝渠後，再行撥款，被上訴人建議將該水溝興建費用自總價金中扣除，其餘部分撥款，上訴人為解決雙方買賣糾紛，倘賣方同意如此辦理，上訴人亦可同意。但翌日被上訴人派員偕同代書林鳳凰前往上訴人住處，提出同意書要求上訴人簽章，因該協議書僅約定每戶暫保留買賣價金10萬元（合計20萬元），非自總價金扣除，與原協商條件不符，雙方未達成合意。詎被上訴人之代書林鳳凰竟違反對上訴人之義務，而為有利於委託人之相對人之行為，竟於96年9月10日來電告知已將上開二筆房地履約專戶之18,977,572元交付出賣人，經上訴人向林鳳凰表示異議後，林鳳凰向上訴人表示因承受公司壓力亟欲離職，被上訴人要求將此事件處理後始准離職。為此，上訴人向被上訴人之受僱人廖英齡聯繫，確認林鳳凰有疏失後，向其表示同意付清尾款而讓代書林鳳凰離職，但仍會向被上訴人求償。準此，代書林鳳凰係原告之履行輔助人，其於債之履行有可歸責之事由，被上訴人依民法第224條規定即應與自己之行為負同一責任，故被上訴人不得向上訴人請求未付之居間報酬7萬元甚明。
⒊被上訴人執行仲介業務時，應注意標的物之現況與說明
書是否相符，卻未注意，致上訴人與出賣人訂立契約。又於履約過程，出賣人既未合法交付建物，復未經上訴人同意即擅自交付履約保證金，其執行委託事務顯違反對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，致上訴人受有上開二建物無法對外正常排水之損失。另前開排水之損失，經委請捷優工程有限公司估價，另行興建排水溝工程所需費用為448,000元，依民法第544條規定及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，得訴請被上訴人賠償448,000元，故上訴人得在被上訴人請求金額限度內抵銷。
㈡於本院聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄
部分，被上訴人於第一審之訴駁回；⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：
⒈上訴人經被上訴人居間與出賣人李錦佃訂立不動產買賣
合約書，並於第6條約定：「本約房地除本約另有約定外，賣方應於買方付清尾款之同時，依屋況確認書記載的內容（含鑰匙或遙控器及相關證件）點交予買方驗收，…。」標的物現況說明書第4項約定：「屋內自來水及排水系統正常」。故李錦佃應依標的物現況說明書交付「排水系統正常」之標的物。雖系爭買賣約定為「現況交屋」，惟「現況」既未經被上訴人依不動產經紀業管理條例第23條規定特別說明，又未於契約特別載明，則所謂之「現況」，自應依標的物現況說明書記載為斷。又所謂「排水系統正常」之程度既未特別約定，則其程度自應依標的物現況說明書所載之一般通常情形，即達無滅失或減少其通常價值及效用，且該程度除事實上能供排水使用，尚包括排水於法律上亦無行使之障礙。換言之，系爭排水系統為家戶排水，所排放之物核屬廢棄物清理法第2條之一般足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物，應依一般廢棄物回收清除處理辦法清除及處理，非得任意為之。否則，雖事實上可排水使用，如欠缺使用之合法性及合法使用之權源，具備法律上之障礙，將隨時因主管機關或他人行使權利、排除不合法使用而導致無法使用。故欠缺使用之合法性或合法使用權源者，即非一般人願意購買，自有減少其通常效用及價值。茲依本院97年度訴字第212號不當得利事件97年3月13日勘驗筆錄所示：「179-48號至179-44號與179-38號至179-43號屋後方排水溝沒有平行，179-44號房屋屋後排水溝因地勢高且堆放石頭雜物，目前呈現乾燥情形，179-44號屋旁有水溝通向中清路道路下方之排水溝。」足見同地段179-44地號土地之屋後排水溝因地勢高且堆放石頭雜務，堵塞不通，系爭排水系統並無法往此方向排向中清路。而「179-47號與後方地號418、419比鄰處有排水溝可自地號418、419房屋後方排出，地號418、
419 房屋的屋頂斜向後方排水溝，通往公共溝渠。」依證人廖英齡於原審證稱：「在第二次交屋的時後，被告跟被告的先生都在現場，在被告買受房屋的後面的屋主是一個縣議員，當時他表示要將通過他家的水路堵住…」故系爭排水雖事實上穿越同地段419地號土地，惟業經該土地所有權人表示不同意提供使用，且該任意排放一般廢棄物於他人土地，亦非法所應允。基上，系爭建物雖有排水系統，但其一堵塞不通，事實上無法正常使用，另一則流經他人私有土地，業經地主拒絕提供使用，且係屬非法排放一般廢棄物，欠缺使用之合法性及合法使用之權源，具備法律上之障礙，該欠缺合法使用之排水系統之不動產，自有減少建物之通常效用及價值，顯非一般人願意按正常交易價格購買，故系爭標的物具有物之瑕疵，彰彰甚明。
⒉96年9月6日被上訴人邀請上訴人協商，上訴人建議以李
錦佃於兩戶間合建一水溝由西南向東北排出公共溝渠，以解決該排水瑕疵後再行撥款，被上訴人則建議可否先將該水溝興建費用自總價金中予以扣除，其他部分則予以撥款。基此，上訴人為解決雙方糾紛，要求以：⑴自每戶之總價金中各扣除10萬元；⑵協議須以書面方式；⑶該方案於同意後，始可以給付尾款。詎料，翌日被上訴人偕同代書前往上訴人住處所提出之協議書面，僅約定一戶保留買賣價金10萬元（即合計20萬元），非自總價金中扣除，且僅自李錦佃之價金中予以保留，殊與前日協商擬定條件不符，雙方未達成合意，前開條件自未成就。原審未慮及撥款條件是否成就，即逕予認定上訴人同意撥付，顯與事實有違。而楊秋福部分，上訴人既被迫於96年8月22日付清尾款，賣方即負交付建物及權狀之義務，惟代書林鳳凰卻以李錦佃部分尾款未付清，拒絕交付楊秋福房地之權狀。惟觀諸李錦佃、楊秋福與上訴人間之不動產買賣，其買賣標的物不同、出賣人復異，且契約各自訂立，內容復未規定二契約相互關聯，係屬各自獨立之二契約，故其拒絕交付，委非有理。又證人林鳳凰於原審證稱：「（妳何時告知被告尾款已經付了？）96年9月10日早上，我通知被告。」「96年9月7日晚上你去被告家時，你有沒有說帳已經出去？）我不記得我有沒有對被告說。」「（你後來有沒有打電話給被告說尾款已經付了，說這10萬元由你負責？）已經出帳後就擋不下來，我跟被告說，被告很生氣，被告不願意付尾款，我後來我跟被告道歉，我說我願意負責該10萬元。」「（96年9月7日出帳，實際上匯入賣方帳戶是何時？）出帳時前已經先匯入金資中心，所以96年9月10日銀行開始營業時就會匯入賣方帳戶。」及被上訴人「（提示被告提呈鳳凰代書的簡訊內容，有何意見？
）沒有意見。」此亦可證代書林鳳凰明知前揭條件未成就即逕予匯款，實有違上訴人意思。故96年9月7日晚上至上訴人家中時，尚未敢言該款已經撥付，至96年9月10日嘗試停止撥付無效後，深覺對不起上訴人，故向上訴人道歉。再者，楊秋福本應於尾款付清後同時交付權狀予上訴人，然代書林鳳凰以李錦佃案尾款尚未給付為由拒絕交付，致上訴人迫於無奈，遂交付李錦佃案之尾款，但仍表明保留日後向賣方求償權利，故上訴人未同意受領該瑕疵，更無追認同意代書疏失行為可言。
⒊依實行履約保證特別條款第2條第1項約定，出賣人未合
法交付標的物前，被上訴人不得自銀行履約專戶交付買賣價金。前開標的物既未經交付，代書林鳳凰卻未經上訴人同意，即擅將前開二筆履約保證金交付，致出賣人違反不動產買賣合約書第5條第1項、第6條約定無法依屋況確認書記載交付買方時，上訴人本除得拒絕給付以督促出賣人履約興建溝渠外，並因出賣人未能履約，上訴人本得依第9條請求遲延賠償，並通知限期履行後仍不履行時，請求解除契約、給付違約賠償金，並得通知被上訴人逕自專戶申請撥款之權利，皆循此礙難行使。況依不動產經紀業管理條例第23條規定，被上訴人於執行業務過程中，應以不動產說明書向上訴人解說。申言之，被上訴人於房屋現況之排水系統具備法律上使用障礙，異於一般通常使用情形時，被上訴人有告知義務，惟被上訴人於訂約時明知故意隱瞞未予告知，亦難謂無疏失。是以，被上訴人之履行輔助人林鳳凰確實違反對於上訴人之義務，而為利於委託人之相對人（即出賣人李錦佃、楊秋福）之行為，違反民法第571條規定，且被上訴人之履行輔助人於債之履行有可歸責事由，被上訴人依民法第224條規定，即應與自己行為負同一責任。從而，被上訴人自不得向委託人請求給付居間報酬。⒋兩造間就購買系爭房地之法律關係，除依不動產購買意
願書及承諾書約定外，固應依居間契約規定辦理。惟民法居間契約於居間人處理委任事務有過失時，並未規範，顯有法律漏洞，自得類推適用民法第544條委任之規定，原審逕予排除，適用法令顯有違誤。又依不動產購買意願書第6條所示，居間範圍包括產權移轉、抵押權設定等相關事項之處理。基此，該代書事務即屬仲介行為之一，代書林鳳凰乃為被上訴人及其經紀人之履行輔助人。被上訴人之經紀人對其履行輔助人之故意或過失行為，即應與自己之故意或過失負同一責任。被上訴人因經紀人員執行仲介之故意或過失致交易當事人受損害，自應負連帶賠償責任。原審逕以「經紀人員」並不包括「代書」在內，不適用不動產經紀業管理條例第26條第2項請求賠償，顯有適用法令不當。被上訴人執行仲介事務顯違反對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人行為，致上訴人受有二棟建物均無法對外正常排水，業經委請捷優工程有限公司估價，另行興建排水工程所需費用合計448,000元，故上訴人依民法第544條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，自得訴請被上訴人賠償448,000元，故亦得於其請求金額限度內予以抵銷。
貳、得心證之理由：以下事實為兩造所不爭執，並有相關訴訟資料在卷可證，足堪信為真實，本院即採為判決之基礎：
㈠被上訴人於96年7月間居間上訴人購買李錦佃之系爭房地
及楊秋福之房地，上訴人已付清全部買賣價金，上開二筆房地亦分別交付上訴人管領占有，並辦妥所有權移轉登記。
㈡上開二筆房地之居間報酬共28萬元，上訴人已於96年7月
17日交付面額14萬元之支票給付其中二分之一。本件被上訴人起訴請求之居間報酬，僅限於居間上訴人購買李錦佃房地之報酬尾款7萬元部分，並不包括居間上訴人購買楊秋福房地之報酬尾款7萬元部分。
㈢被上訴人之法務室曾擬具協議書1份，其內容為：「立協
議書人買方甲○○與賣方楊秋福、李錦佃於民國（下同）96年7月17日分別就坐落台中市○○區○○路179-47、179-48號房地（以下稱系爭房地）訂立不動產買賣契約，茲因上揭契約履行事宜，有增訂條文之必要，爰訂明如下：
第一條：買方就系爭房地之排水設施認有瑕疵之疑，惟為促進契約之履行，買方願就排水設施可能之瑕疵，每戶暫留買賣價金新台幣十萬元，計二十萬元，其餘價金於民國96年9月10日交付予賣方。第二條：公用水溝部份需清理乾淨，不得有任何淤積物；另並以水車仿豪雨之水量做為測試，若有阻塞情事，則由賣方負責建造屋前之排水溝，費用由賣方負擔。第三條：系爭房地除上揭排水設施外，均已由賣方點交予買方完畢無誤，買方對賣方不得另有所主張。」惟系爭房地買賣雙方並未簽署該協議書。（此有附於原審卷第87頁之協議書在卷可證）㈣本院97年度訴字第212號不當得利事件，承審法官於97年3
月13日至系爭房地現場履勘，勘驗現況為：「179-48號、179-47號、179-46號、179-45號、179-44號連棟五戶，自179-38號至179-43號六戶連棟。179-48號至179-44號房屋後方有相通排水溝，179-47號與後方地號418、419比鄰處有排水溝可自地號418、419房屋後方排出，地號418、419房屋的屋頂斜向後方排水溝，通往公共溝渠。179-48號至179-44號與179-38號至179-43號屋後方排水溝沒有平行，179-44號房屋屋後排水溝因地勢高且堆放石頭雜物，目前呈現乾燥情形，179-44號屋旁有水溝通向中清路道路下方之排水溝。」另該案原告（即本件上訴人）於現場陳稱：
「購買系爭兩間房屋屋後排水溝於地號381、382、383均堵塞無法排放，地號383房屋屋主有自行修建排水溝通向中清路之公共排水溝，系爭房屋屋後排水溝與地號384-390之屋後排水溝並不相通。目前系爭房屋排水僅能由地號
418、419交界處之私設排水溝排放。」「當初門牌號碼179-44號房屋所有權人購買後，曾嘗試屋內排水由屋後排水溝排放至中清路公共排水溝，但當時屋後排水溝已堵塞，且因空間太狹小，無法疏通，所以才自行修建明管排水。
」該案被告則於現場陳稱：「地號367-383號上建物五棟是同時興建，當時設計原始排水溝是由房屋後方排向地號383號旁之排水溝，目前雖因堵塞，但可以疏通方式恢復排水功能，另可由地號418、419號交界處之暗溝排向後方公共溝渠，目前仍可順利排水。」（以上有影印自97年度訴字第212號卷宗之勘驗測量筆錄及照片5幀在卷可證。）㈤兩造與出賣人李錦佃、楊秋福於96年7月17日另行簽訂「
實行履約保證特別條款」，其第2條第1項約定：「甲方（指上訴人）所付之買賣價金（含銀行貸款核撥之部份）均須存入丙方（即被上訴人）於聯邦銀行所設立之專戶內，乙方（指李錦佃、楊秋福）於所有權移轉登記完畢及交屋後，始得請求丙方向銀行自該專戶中領取買賣價金，之前均不得要支動支。…」亦即被上訴人於聯邦商業銀行開設履約保證專戶，上訴人購買李錦佃、楊秋福房地之價金係先存入該專戶內，嗣依林鳳凰於96年9月7日所寫費用申請單，經被上訴人之科長邱靜如同意後撥款給出賣人李錦佃、楊秋福。（參見本院97年8月27日準備程序筆錄，並有實行履約保證特別條款及費用申請單在卷可證）㈥聯邦商業銀行仁愛分行97年9月24日 (97)聯仁愛字第0055
號函檢附聯邦銀行保證太平洋房屋履約專戶於96年9月10日匯款至楊秋福、李錦佃帳戶之詳細匯款資料，該資料顯示太平洋房屋匯款給楊秋福之時間為該日上午9時59分23秒、金額為8,803,448元；匯款給李錦佃之時間為該日上午9時59分24秒、金額為2,600,187元。並說明太平洋房屋仲介股份有限公司台中分公司（即被上訴人）於當日匯款前並無為阻匯之通知。（此有該函及檢附之匯款資料在卷可證）本件被上訴人主張上訴人經由其居間向李錦佃購買系爭房地
，系爭房地於96年8月9日辦妥所有權移轉登記，於96年9月10日完成交屋手續，依約上訴人應給付被上訴人居間報酬之尾款7萬元，惟上訴人迄今仍未給付。而被告則抗辯系爭房地之排水系統有瑕疵，被上訴人之履行輔助人林鳳凰代書於排水系統爭議未解決前即任意撥款，違反對上訴人之義務，而為利於李錦佃之行為，依民法第571條規定，被上訴人不得向上訴人請求給付報酬；且上訴人買受之該二筆房地無法對外正常排水，另行興建排水工程需耗費448,000元，上訴人得依民法第544條規定向被上訴人請求賠償，故亦得於被上訴人請求金額限度內予以抵銷等語。準此，本件應審究之爭點為：㈠被上訴人是否違反民法第571條規定而不得向上訴人請求居間報酬？㈡被上訴人是否違反民法第544條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定而應對上訴人負損害賠償責任，上訴人並因此得據以主張抵銷？被上訴人是否違反民法第571條規定而不得向上訴人請求居間報酬？說明如下：
㈠上訴人向李錦佃購買之系爭房地，其屋內排水系統無法連
接屋後排水溝通往公共溝渠，而係經由後方418、419地號土地（所有權人為訴外人許水彬）交接處之暗溝排向後方公共溝渠，已據本院97年度訴字第212號不當得利事件之承審法官於97年3月13日至系爭房地現場履勘屬實（不爭執事項㈣參照）。由此可知，系爭房屋並非經由其固有排水系統排水，而係藉由不詳之人事後在他人土地下增設之暗溝排水至公共溝渠。系爭房屋既然無法以其固有排水系統將屋內生活廢水排出至公共溝渠，就系爭房屋應具備之住居機能而言，即屬欠缺通常效用而有瑕疵。至於系爭房屋現實上雖可經由後方同地段419地號土地之暗溝排水至公共溝渠，惟該暗溝終究非系爭房屋之固有排水溝渠，系爭房屋能否將屋內生活廢水排出至公共溝渠，即繫於同地段419地號土地所有人是否同意流經其地下暗溝。惟使用他人暗溝排水係存有高度不確定性，此自難謂可補正治癒系爭房屋排水系統之瑕疵。系爭房地之出賣人若僅因該房屋尚能藉由他人地下暗溝排水至公共溝渠，即認為買賣標的物並無瑕疵，因而強令買受人（即上訴人）接受，顯然與社會常情相違，且有悖於契約誠信原則。
㈡被上訴人之法務室曾擬具處理系爭房地排水系統爭議之協
議書1份（不爭執事項㈢參照），由此可知賣方及被上訴人於買賣過程中，均已認知上訴人對於系爭房地之排水系統存有爭議。又參諸證人即上訴人買受系爭房地之經紀人廖英齡於原審具結證述：「（問：被告《指上訴人，下同》買房子的時候，當時有沒有提出排水問題？）簽合約當時沒有，但是在交屋的時候才有提到。」「（問：當時被告的陳述是如何？）在第二次交屋的時候，被告跟被告的先生都在現場，在被告買受房屋後面的屋主是一個縣議員，當時他表示要將通過他家的水路堵住，當初被告跟縣議員說滴水滴到我的區域，是否要一併處理？縣議員表示說要拆被告自行拆，被告要求該縣議員拆，但是該縣議員不同意，最後不歡而散。」「（問：被告有沒有為排水的問題，因為沒有辦法處理所以被告表示問題沒有處理好之前，不給付尾款？）後來我有聽店長這樣說，但是我沒有參與後續的交屋。」「（問：被告有沒有通知你排水的部分沒有處理好，但是錢已經匯出去了？）被告有告訴我。」「（問：當時你如何應答？）我問被告是否確定要交屋？但是被告說是公司的代書把錢匯出去了，後續的部分我是沒有在現場，我都是聽兩造打電話來跟我說，我也不知道何人是正確的。」「（問：當時你有沒有跟被告說你要幫被告去瞭解狀況？）我有去幫被告瞭解狀況，我去問鳳凰代書，鳳凰代書說有得到被告的口頭同意才把錢匯出去，但是被告否認曾經口頭同意鳳凰代書撥款。我的部分就到這裡，因為兩造各自堅持他們自己的說法。」等語（參見原審卷第128、129頁言詞辯辯筆錄）。由此可知，上訴人於系爭房地交付前，即已向其經紀人廖英齡（被上訴人所屬員工，已於96年8月30日離職）反映排水系統之問題，且否認曾經口頭同意林鳳凰代書撥款。
㈢至於證人林鳳凰於原審雖然具結證稱：「（問：你當時在
承辦的過程，被告是否有反應排水的問題？）在交屋前，我有請被告確認屋況，被告有提到。」「（問：96年9月10日前，被告是否有提過排水問題沒有解決前，給賣方的錢不可以給付，是否有此事？）96年9月7日下午，被告有到我們事務所，被告尾款可以先行給付，但要每戶各保留10萬元，賣方也同意。」「（問：當時被告有沒有簽什麼文件？）當時被告跟她先生要趕到工地去，所以有同意先匯款，晚上我再到他家去簽文件，晚上到被告家後，被告看到文件後，因為該文件是公司法務室所提的，被告不認同，所以被告沒有簽。」「（問：被告說他有意見，被告有什麼樣的意見？）被告認為文件內容偏袒賣方。」「（問：被告有同意先付尾款？）我們公司只要有口頭承諾就可以出帳，所以96年9月7日下午我就出帳。」「（問：你何時告知被告尾款已經付了？）96年9月10日早上，我通知被告。」「（問：96年9月7日晚上你去被告家時，你有沒有說帳已經出去？）我不記得我有沒有對被告說。」「（問：你後來有沒有打電話給被告說尾款已經付了，說這10萬元由你負責？）已經出帳就擋不下來，我跟被告說，被告很生氣，被告不願意付尾款，後來我跟被告道歉，我有說我願意負責該10萬元。」「（問：96年9月7日出帳，實際上匯入賣方帳戶是何時？）出帳時錢已經先匯入金資中心，所以96年9月10日銀行開始營業時就會匯入賣方的帳戶。」等語（參見原審卷第102至104頁言詞辯辯筆錄）。惟徵諸前述賣方及被上訴人於買賣過程中均已認知上訴人對系爭房地之排水系統存有爭議，被上訴人法務室所擬具處理系爭房地排水系統爭議之協議書，上訴人並不同意其上所載條件而未簽署，顯見買賣雙方就排水系統爭議迄於96年9月7日晚間為止仍未達成共識。於此情形下，被上訴人如將上訴人存於履約保證專戶之價金撥付於出賣人，顯然即損及上訴人之權益。再者，姑不論上訴人於拒絕簽署協議書前是否曾口頭同意撥款（上訴人係嚴以否認），林鳳凰既然至遲於96年9月7日晚間已確知上訴人不同意協議書之條件，就其對上訴人應盡善良管理人之注意義務而言，林鳳凰理應盡其可能向聯邦商業銀行取消撥款之指示。惟依聯邦商業銀行仁愛分行97年9月24日 (97)聯仁愛字第0055號函檢附聯邦銀行保證太平洋房屋履約專戶於96年
9 月10日匯款至楊秋福、李錦佃帳戶之詳細匯款資料所示，該二筆款項並非97年9月10日（前二日為週六、週日）銀行開始營業之9時即匯入李錦佃、楊秋福帳戶，而係迨至該日上午9時59分23秒、24秒始分別匯入；且於此之前，並不見有被上訴人方面之阻匯通知。顯然林鳳凰（或被上訴人）雖已明知買賣雙方尚未解決排水系統之爭議，上訴人不願支付價款，卻仍任令上訴人存於履約保證專戶內之買賣價金匯至楊秋福、李錦佃帳戶，致使上訴人減損主張同時履行抗辯或要求出賣人誠信履行契約之籌碼，其違反對於上訴人之義務，且為有利於出賣人之行為，已甚灼明。
㈣不動產仲介業之履約保證制度，因有保障不動產買賣雙方
權益之功能，故為不動產交易雙方所樂於採用，此乃不動產仲介業之核心賣點，亦屬買賣委託人所得合理期待之對價服務。茲本件履約保證專戶之撥款程序，係依林鳳凰於96年9月7日所寫費用申請單，經被上訴人之科長邱靜如同意後撥款給出賣人李錦佃、楊秋福（不爭執事項㈤參照），故被上訴人於提供履約保證服務範圍內，林鳳凰顯然為被上訴人之履行輔助人。而按民法第571條規定：居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。又第224條本文規定：債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。茲查，本件被上訴人既然受上訴人之委託居間買受系爭房地，其即有忠於所事之義務，惟被上訴人之履行輔助人林鳳凰就履約保證帳戶撥款事宜有上述違反對於上訴人之忠實義務之情事，揆諸前揭規定，被上訴人自不得向上訴人請求給付報酬。
被上訴人既然不得向上訴人請求居間報酬，則上訴人是否違
反民法第544條及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定而應對上訴人負損害賠償責任，上訴人並因此得據以主張抵銷之爭點，即無再為論述判斷之必要。
綜上所述，被上訴人因違反民法第571條規定而不得向上訴
人請求居間報酬，故其請求上訴人給付報酬尾款7萬元及其法定遲延利息，即無理由，不應准許（原審駁回被上訴人所另請求之7萬元部分，因被上訴人撤回附帶上訴而已確定）。原審就此為上訴人敗訴之判決，容有未洽，無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，核屬正當，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
參、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 林洲富
法 官 謝慧敏法 官 游文科正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 19 日
書記官