臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第180號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 林根煌律師被上訴人 甲○訴訟代理人 蔡壽男律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國97年6月12日本院豐原簡庭96年度豐簡字第1016號第一審判決提起上訴，本院於民國98年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項定有明文。本件上訴人於民國 (下同)97 年7月2日第二審民事準備書狀主張原審法官訊問證人邱庭耀，未對證人訊問系爭土地是否由乙○○點交上訴人，僅問「被上訴人有無住那邊」，亦未通知上訴人到場，致使上訴人無法補問證人，故主張傳訊證人丙○○及戊○○以證明上訴人在被上訴人拍定並住進臺中縣○○鄉○○路○段鐵坑巷30號房屋前，即占有管理系爭土地等語。被上訴人雖抗辯：上訴人於原審並未為此主張，應屬新攻擊或防禦方法，且並無上開法條第1項各款之事由及串證之嫌，自不應准許等語。經查：本件兩造於原審就上訴人對於系爭土地是否占有已有爭執，上訴人提起上訴後，再具狀就其爭執事項補充如上述之主張，核符合民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，本院自應就此予以審酌，被上訴人請求依民事訴訟法第447條第3項規定駁回，尚屬無據，先此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人劉炳煙於85年3月12日共同向訴外人乙○○、陳永松、陳永舟（下稱乙○○等三人）以新台幣（下同）400萬元買受坐落台中縣○○鄉○○段第1959、1970、1955、800、801、795地號等土地及地上建物。嗣劉炳煙將該土地及建物讓與上訴人占有使用。第800及第801地號土地上之建物，因未辦理所有權登記，經台中縣東勢鎮農會聲請鈞院查封、拍賣，由被上訴人拍定。被上訴人聲請鈞院於96年2月間點交而占有該建物後，於同年4月間未經上訴人同意，竟將上訴人占有之第800地號土地如附圖所示800─1部分養雞場面積0.0407公頃及800─2部分菜園面積0.0278公頃之地上果樹、樟樹、梢楠樹等予以砍除，並占有該地，顯然侵害上訴人之占有權益，爰依民法第962條規定，訴請被上訴人返還土地，並聲明：被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段第800地號土地上如附圖所示800─1部分養雞場面積0.0407公頃及800─2部分菜園面積0.0278公頃土地交還上訴人。
二、被上訴人則以：其向鈞院拍得坐落台中縣○○鄉○○段第80
0、801地號土地上建物，並與台中縣和平鄉公所於96年12月10日簽訂租賃契約，承租行政院原住民族委員會管理之第801地號國有土地，租賃期間自96年11月29日起至105年11月28日止。就如附圖所示土地自有使用收益之正當權源。訴外人乙○○等三人非第800、801地號土地之所有權人，亦非承租人，無權讓與該土地及地上物予上訴人。上訴人提出之不動產買賣契約書並非真實；即或屬實，上訴人並未占有該土地，自無權訴請被上訴人返還土地等語置辯。
三、本件原審判決駁回上訴人之請求，上訴人就原判決聲明不服，求為廢棄改判被上訴人應將坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地如原審判決複丈成果圖所示⑴800－1部分養雞場面積0.04 07公頃⑵800－2部分菜園面積0.0278公頃土地交還上訴人。並於本院補充陳述：
㈠上訴人及劉炳煙於85年3月12日與乙○○等三人訂立不動產
讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約），系爭讓渡契約上買受人姓名部分，上訴人於買賣當日雙方在場時增列，上訴人為系爭讓渡契約之當事人。嗣因劉炳煙無資力繳付該買賣價款，將共同買受之權利全部讓與上訴人，於上訴人付清尾款前，乙○○曾會同上訴人點交該土地給上訴人占有管理，亦有賴宗德陪同上訴人點交土地。至乙○○所居住系爭未辦理建物登記之房屋，因乙○○要求上訴人出租予其使用，上訴人與其簽訂房屋租賃契約，上訴人並未占有上開房屋。
㈡上訴人曾邀丙○○至上訴人向乙○○所受讓之土地及房屋現
場，並請指明土地之範圍，丙○○亦知悉上訴人已有占有管理800地號之事實。
㈢上訴人於95年7月間將臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地之檳
榔包給戊○○採收時，上訴人曾雇用戊○○清除800地號土地上之雜草，足見上訴人早已占有800地號土地。
四、被上訴人則求為判決駁回上訴。並於本院補充陳述：㈠系爭讓渡契約上買受人姓名，上訴人簽名部分，應係系爭讓
渡契約簽訂後再行加入，上訴人若有買受系爭土地之意，其自行買受即可，亦無假手劉炳煙之手，再由他人交付系爭土地之必要，此顯違背常理。
㈡800、801地號上建物拍賣時，建物、水池及養雞場上訴人並
無占有使用。倘上訴人向乙○○二人受讓第800、801地號土地 (含建物)之權益並占有，豈於87年及91年執行拍賣未表示異議之理。上訴人固於95年6月8日向原審民事執行處陳明上開未保存登記建物為其所有，然於原審執行處乃續予拍賣並拍定 (見原審95年度執字第14384號執行卷)。㈢上訴人並非該系爭讓渡契約之當事人，自無可能於同日將上
開建物出租予乙○○。上訴人並未占有該未保存登記建物及系爭土地，上訴人對於系爭土地並無事實上之管領力，並非占有人，自無占有物返還請求權可言。
五、下列事項為兩造不爭執，並有系爭讓渡契約書及原審97年5月26日言詞辯論筆錄、本院95年執字第14384號卷及台中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖可證，本院採為判決之基礎。
㈠系爭讓渡契約之買受人是劉炳煙，出賣人是陳永舟、乙○○
、陳永松，連帶保證人是陳維國。買受人丁○○的名字是用藍色原子筆另外加上，與前開名字用黑色筆所寫完全不同，顯然非同時所寫。(見原審97年5月26日言詞辯論筆錄)㈡坐落台中縣○○鄉○○段第800、801地號土地上之建物，因
未辦理所有權登記，經台中縣東勢鎮農會聲請本院執行處查封、拍賣，由被上訴人拍定。
㈢被上訴人向本院執行處拍得坐落台中縣○○鄉○○段第800
、801地號土地上之建物，並與台中縣和平鄉公所於96年12月10日簽訂租賃契約，承租行政院原住民族委員管理之第801地號國有土地，租賃期間自96年11月29日起至105年11月28日止。
㈣坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示800－1部
分養雞場面積0.0407公頃及800－2部分菜園面積0.0278 公頃土地自96年4月後為被上訴人占有使用中。
六、本件爭點：㈠上訴人是否與訴外人劉炳煙於85年3月12日共同向訴外人乙○○三人以400萬元買受坐落台中縣○○鄉○○段第1959、1970、1955、800、801、795地號等土地及地上建物？並簽立系爭讓渡契約書？㈡上訴人是否於被上訴人拍得系爭800、801地號土地上之建物前，即占有使用系爭800地號土地？茲分述如下：
㈠上訴人是否與訴外人劉炳煙於85年3月12日共同向訴外人乙
○○三人以400萬元買受坐落台中縣○○鄉○○段第1959、1970、1955、800、801、795地號等土地及地上建物？並簽立系爭讓渡契約書？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，本件上訴人就其與乙○○三人訂立系爭讓渡契約之事實，自應負舉證之責任。上訴人固提出不動產讓渡契約書1份為證，系爭讓渡契約書買受人欄固記載為上訴人及劉炳煙，出賣人為乙○○等三人，惟查：
⒈經原審當庭勘驗，買受人劉炳煙與出賣人乙○○等三人及契
約書上除上訴人部分外，所有筆跡均係以黑色筆所寫；上訴人部分則係藍色筆所寫，二者之顏色，顯然不同。即就買受人部分觀之，上訴人與劉炳煙二人之書寫方式亦明顯不同。此有原審言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審97年5月26日言詞辯論筆錄）可稽，且為兩造所不爭執。是上訴人與劉炳煙若共同受讓乙○○等3人占有第800地號土地權益，斷無可能於同一契約而以二種顏色之筆書寫，且同為買受人，而書寫方式完全不同之理。證人劉炳煙於原審亦證述：「問：依契約原本買受人丁○○與劉炳煙2人簽名之筆色及筆跡均不同？答：丁○○部分是後來才加上去的，是當天還是事後幾天不很清楚，如果沒有記錯應該是當天」（見原審97年3月21日勘驗筆錄）。益證買受人丁○○部分，應係契約簽訂後再行加入，上訴人非該契約之當事人，堪予認定。證人劉炳煙固復證述：「當初系爭買賣不動產契約簽定前，我本來要與我叔叔一起向乙○○先生買受土地及地上物（目前的800、801地號土地及地上物），後來我覺得我與叔叔合夥買，以後要分割不方便，所以就用我與我叔叔的名字向乙○○購買」（見原審97年3月21日勘驗筆錄）。惟劉炳煙為上訴人之侄兒，其證詞難免偏頗上訴人。且上訴人若有買受系爭土地之意，其自行買受即可，斷無假手劉炳煙，再由他人交付系爭土地之必要，劉炳煙此部分之之證言，顯違背常理，不可採信。
⒉又上訴人原審所舉證人邱廷耀因無法到庭，經原審至邱廷耀
住處就訊邱廷耀，其亦先證稱：「（是否認識丁○○？）不認識」、「（有無介紹乙○○賣土地？）沒有。」「（卷內不產買賣契約書上的簽名是否為你？）是我的沒錯。」、「是在陳國維大女兒家寫的」、「．．我想起來我認識丁○○，他有好幾次來我家，為了這個案子，他拜託我好幾次，過年時有拿二瓶酒送我，我沒要請他帶走，但沒帶走。」等語（詳參原審97年5月14日勘驗筆錄），按證人邱廷耀先稱不認識上訴人，且陳稱未介紹證人乙○○出售土地，其後竟又稱認識上訴人，亦有受其餽贈，且有簽署系爭不動產買賣契約，其先後陳述反覆，亦難採為上訴人有利之證據。
⒊另上訴人聲請證人乙○○到庭雖證稱：「（當時訂立買賣契
約的情形？）答：之前是我父親與上訴人借錢，到後來我父親還有400萬元沒有辦法清償，我就幫我父親出來與上訴人談，我父親向上訴人簽400萬元的時候有簽契約，契約裡面有寫如果不能夠還錢的話，要將一些土地過戶給上訴人，是哪些土地我不記得了，但是在剛才我看得不動產買賣契約書都有記載是哪些土地，那些土地都是我的名義，我的土地是提供擔保給我父親向上訴人借款，所以我父親還不出來的時候我就要出來處理，所以當時我們就簽立不動產買賣契約書將土地以賣給上訴人的名義來清償我父親的債，上訴人沒有實際交付400萬元給我。(法官問：為何買賣契約書上面買受人還要記載劉炳煙？)劉炳煙是上訴人的姪兒，寫契約的時候上訴人表示要寫劉炳煙，買受人的名字就是寫劉炳煙與丁○○，他們每次都一起來，我們欠人家錢，債權人要怎麼寫我們就接受…」「（被上訴人訴訟代理人問：不動產買賣契約書裡面記載買受人劉炳煙、丁○○，當時兩人是否同時簽名），是的。…是不是用同一枝筆我不知道，是在上訴人丁○○家裡面簽的」（詳參本院98年2月12日準備程序筆錄），惟查，系爭坐落台中縣○○鄉○○段第1959、1970、1955、80 0、801、795地號等土地，均為國有土地，證人乙○○陳稱系爭800、801地號土地為其所有，並提供其父親向上訴人借款，已顯有不實；況證人乙○○所陳系爭讓渡契約書裡記載買受人劉炳煙、丁○○，當時兩人是同時簽名云云，與前揭劉炳煙於原審證述「丁○○部分是後來才加上去的」之陳述不符，亦有矛盾；再核諸上訴人到庭陳稱：「（提示系爭讓渡契約）代書寫好，現場我沒有去，後來我才到，我認為我買，所以我要補簽名」、「（400萬元如何支付？）有的是用票款，有的是用現金，那些是用票哪些是用現金，時間太久了，我不記得了，但是我有付款，我是單純向證人買土地，錢都是訂立買賣契約以後才給付的」（詳參本院98年2月12日準備程序筆錄）等語觀之，上訴人就其於訂立系爭讓渡契約時是否當場同時簽名、價金有無給付之陳述，與證人乙○○之陳述全然不符。而按不動產買賣首重當事人、標的之特定及所有權之移轉與價金之給付等，然本件上訴人與證人乙○○，於其兩方所訂之不動買賣契約，就訂約當事人簽名、訂約之時間、買賣價金有無交付、交付之方式陳述，完全不符，實難認上訴人與乙○○間有訂立系爭讓渡契約之事實存在，上訴人主張其有與乙○○、陳永舟、陳永松訂立系爭買賣契約，實無可採。
⒋綜上，上訴人未能證明與訴外人劉炳煙於85年3月12日共同
向訴外人乙○○三人以400萬元買受坐落台中縣○○鄉○○段第1959、1970、1955、800、801、795地號等土地及地上建物，並簽立系爭讓渡契約書，上訴人實非系爭讓渡契約之當事人。
㈡上訴人是否於被上訴人拍得系爭800、801地號土地上之建物
前，即占有使用系爭800地號如附圖所示800－1部分養雞場面積0.0407公頃及800－2部分菜園面積0.0278公頃土地？本件上訴人就其與乙○○等3人有簽訂系爭讓渡契約之事實，無法舉證已如前述，且查：
⒈上訴人聲請之證人丙○○固到庭證述：「（提示原審卷原告
97 年4月14日準備書狀所附之照片）這個照片是在台中縣和平鄉南勢村，地號保留地的部分是800及801，照片上新的房子不是我蓋的，其餘部分是我蓋的，…800、801地號原來都是我的，我賣給一個太平市的陳先生，他是乙○○的父親，我忘記他的姓名，後來轉出去給誰我不清楚了，乙○○的父親買了以後有拿去我們那邊的農會貸款，後來乙○○的父親又賣給丁○○，因為乙○○的父親有來找我，叫我要幫丁○○點界，我有到系爭土地把土地的範圍指給丁○○看，他到底有沒有賣給丁○○我也不清楚，只是他叫我去點界，…，我只是把範圍點出來，但是土地上面誰在使用，實際使用的情形如何我不清楚。」、「（舊房子的庭院南邊是否屬於800地號，當時是否都有點界？）是的，屬於800地號，當時都有點界。（到底是那個人找你去點界？什麼時間去？當時有幾人？）時間大概是民國80幾年，但是詳細時間我不記得，點界的那一天是丁○○找我去的，只有我和丁○○兩人去…。」、「我只知道丁○○要來買，但是細節不清楚。」等語（詳參本院97年11月20日準備程序筆錄），惟查：系爭800及801地號土地為國有土地，證人丙○○陳稱系爭800及801地號土地為其所有，已屬不實；又證人丙○○陳稱：其係將系爭800及801地號土地出賣予乙○○之父陳國維，復與前述乙○○所證，系爭800及801地號土地為其所有，其將土地提供父親陳國維對丁○○之借款擔保，並於陳國維無法清償時，將系爭800及801地號土地出售予丁○○之情節顯然不符。
況如上訴人與乙○○等3人間確有買賣而需點交土地，自應由地政人員據實測量四界以明買賣範圍而點交，始符常情，證人丙○○非測量專業人士，且其於系爭800及801地號土地出賣時，已非占有使用之人，竟由其踏界點交土地予上訴人，實屬無稽。且依其陳述，其不知上訴人與陳國維間之交易結果為何？既不知交易結果為何人，則如何踏界點交？上訴人所舉證人丙○○之證述，實難證明系爭800及801地號土地，於被上訴人占有前確由上訴人占有中。
⒉上訴人復提出和平菁仔行承包檳榔契約書1份，並聲請證人
戊○○到庭陳稱：「我在民國95年的時候向丁○○承包檳榔，（提示上訴人所提之承包檳榔契約書）就是契約書上所寫的台中縣○○鄉○○段○○○○號，該契約書也是我所簽名的，除了承包檳榔以外我還有整理檳榔園，工作是除草種檳榔，（提示原審卷原告97年4月14日準備書狀所附之照片）房子那裡我沒有去處理過，下面那張照片水池旁邊我有去除過草，那時候承包檳榔的時候，丁○○跟我說有檳榔的地方就要去處理，因為水池旁邊路旁那排有檳榔，所以那邊有雜草我就會順便去除，當時地號其實不只795，有好幾個地號，我們只是寫壹個來代表，只要有檳榔的範圍，我們就要去做，他有帶我上去把整個範圍繞過一次，從訂立契約以後我就開始做，那邊除了檳榔園以外就沒有其他人在那邊使用。」、「95年第一次的時侯我有去除草，後來就看到被上訴人有在整理我就沒有過去了」、「（契約書裡面的承包價15萬元如何給付？）訂約當天我就開票付給上訴人。（契約是在什麼地方寫的？）是在我家寫的。」（詳參本院97年11月20日準備程序筆錄），惟系爭和平菁仔行承包檳榔契約書1份，業為被上訴人否認其真實性，且系爭契約書如早已存在，上訴人何以原審中未予提出？況證人戊○○對其有交付承包價金一節，復未能舉證證明，尚難遽認系爭承包契約於被上訴人占有系爭土地前即已存在。再依證人戊○○所證，其承攬之期限至100年6月30日屆止，則其承包期間得占有使用系爭土地，如有他人使用自當會加以詢問或排除，惟證人戊○○見被上訴人在現場整理土地，竟未聞問？甚且自此即不再過去整理土地，任由被上訴人占有使用，其證述實悖常情，自無可採。
⒊再依證人即系爭800、801地土地及地上建物所在地之鄰長蕭
順圖於原審證述：「（提示原告訴代97年4月14日準備書狀所附照片2張）照片所示房子及旁邊土地是陳維國（訴外人）向丙○○（訴外人）買的。大約是民國70幾年的時候，陳維國死後，他的兒子（即乙○○等人）有在山上那個地方養鴿子，後來是一直荒廢到被拍賣為止」。「（拍賣時，房子有無人使用居住？旁邊水池及現在養雞場部分是否有使用？）都無人使用，上面都是藤蔓」。「（有無看過原告去過？）我是拍賣過後才見過一次，陸陸續續又見過他。他有到我家去泡茶，但沒有說到土地被拍賣的事情。他有說目前被告使用的房子及土地被拍賣，已被人買走」。「（是否在拍賣之前沒有見過原告？)是的」。「（陳維國之子何時去養鴿子？）大約是拍賣前1、2年之內。系爭房屋旁的水泥路是和平鄉公所等政府單位舖設的產業道路」，及證人熊蓮池於原審證述：「（提示照片）照片所示的房屋原來是陳維國的，他已經過世，大約是85年左右過世的，他是向丙○○所買的，丙○○住在東勢。陳維國死掉以後，有年輕人在那邊出入，但都沒有整理，藤蔓到處都是」。「（有無人在那邊養鴿子？）有的。法院拍賣之前還有，但是拍賣後就沒有了」。「（拍賣之前有無看過原告？）我沒有看過原告」。「（拍賣前的房屋及土地何人在使用？）水池是丙○○所興建的，養雞場也是丙○○所興建的。我每天要經過系爭土地四次。道路是我們配合政府所舖設的。政府有撥一部分經費，其他是我們出的」（詳參原審97年5月5日言詞辯論筆錄）。證人蕭順圖、熊蓮池分別為第800、801地號土地及地上建物所在地之鄰長及住戶，其與兩造無特殊利益存在，證詞應屬公允，其等證稱未曾見過上訴人占有使用系爭800、801地號土地，更明上訴人主張其長期占有使用系爭800、801地號土地，實無可採。
⒋另經調閱本院95年度執字第14384號執行卷，⑴本院民事執
行處於95年4月25日查封筆錄記載：「經地政人員指界，稱有一未辦保全登記之建物占用800及1972地號。該建物無門牌，據債權人代理人稱該門牌為台中縣○○鄉○○村○○路○段鐵坑巷30號，為債務人（乙○○）所有，現無人居住，但仍有置放家具（經門外放置稅單上，地址為前開地址）。⑵台中縣東勢地政事務所之建物謄本載明○○○鄉○○段74建號建物（未懸掛門牌）係坐落於800、801、1972地號土地上，建物一、二層面積分別為269.78平方公尺、389.79 平方公尺，平台面積23.53平方公尺，總面積為659.57平方公尺，除占用1972地號外，尚占用800、801地號，面積分別為
11 4.8平方公尺、226.54平方公尺」。⑶本院96年2月6日執行筆錄亦記載：「買受人於96年2月5日上午到院請求儘速點交，並約定96年2月6日下午3時於和平鄉公所等候引導至現場。經勘驗現場：建號73號．．．另建號74為2層樓房（均無門牌號碼），再入內勘驗，1樓房間有5間，其中4間之地板已被敲燬（薄板），5間內之廁所馬桶及洗衣盆均被打破，與獨立1間廁所之馬桶及洗臉盆亦被打破；另1樓屋內至2樓之樓梯（水泥牆）部分被拆除。再至2樓，經勘驗為空間閒置無任何物品，為鐵皮屋頂，四週以鐵皮為牆壁，並無破壞，本件既已空蕩無物，當場點交不動產予買受人」（詳見本院95年執字第14384號卷）觀之，門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○段鐵坑巷30號之未保存登記建物既坐落南勢段1972、800、801地號土地上，乙○○等三人斷無將占有
800、801地號土地之權益，單獨讓與上訴人之理。⒌再依卷附照片觀之，被上訴人占有之801地號土地全部及800
地號土地之一部分，係坐○○○鄉○○○○道路下方，四週建有駁坎，圍有鐵欄杆，格局完整；依附圖所示，養雞場有68平方公尺係坐落於801地號土地上。乙○○既占有門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○段鐵坑巷30號之未保存登記建物，應係占有產業道路下方之全部土地及建物，斷無僅占有一小部分之理。被上訴人經由本院執行處拍得並占有門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○段鐵坑巷30號之未保存登記建物，上訴人雖於95年6月8日向本院民事執行處陳明上開未保存登記建物為其所有，並提出系爭讓渡契約書及另一租賃契約書為證，惟經本院民事執行處將陳報狀函請執行債權人台中縣東勢鎮農會表示意見，台中縣東勢鎮農會並陳明上開執行標的物曾於87年及91年執行拍賣，然第三人即上訴人丁○○從未表示異議，本院執行處乃續予拍賣並拍定（詳本院95年度執字第14384號執行卷）。證人林杏於97年11月20日準備程序期日證述：「 (法官提示97年9月15日被上訴人答辯狀，答辯狀內所附之照片)照片是我拍的，上面那張是96年1月21 日拍攝，下面那張96年2月3日拍攝，拍定前我有去現場看建物是完整的，但是現場都是雜草叢生，並沒有看到有人在那邊使用，拍定後再去看的時候，就變成96年2月3日照片所示的情況被毀損了。我之前去現場的時候都沒有看到有人在使用，只有看到藤蔓也沒有看到有人在整理，檳榔樹的範圍與本件土地的範圍無關，因為800地號的範圍很大。」等語（詳參本院97年11月20日準備程序筆錄）。上訴人果向乙○○等三人受讓第800、801地號土地（含建物）之權益並占有，斷無任憑本院民事執行處續行拍賣上開建物而未聲明異議之理，且任令建物、土地荒蕪，甚且任人破壞。
⒍復依上訴人於原審所檢附之租賃契約書觀之，上訴人與乙○
○係於85年3月12日簽訂租賃契約書，由上訴人將門牌號碼台中縣○○鄉○○路○段鐵坑巷30號之未保存登記建物出租予乙○○使用。乙○○等3人係於85年3月12日將800、801地號土地及地上未保存登記建物之權益，讓與劉炳煙，此觀系爭讓渡契約土地坐落標示欄最下方載明：包括出賣地上物及建物設施從物種類等內容自明。上訴人非該不動產讓與契約之當事人，已如前述，怎可能於同日將上開未保存登記建物出租予乙○○，綜觀該二份契約，益徵上訴人陳述自相矛盾，更足認定上訴人絕未占有該未保存登記建物。
⒎上訴人於原審所舉證人賴宗德固證述上訴人向乙○○等3人
受讓第800地號等土地權益，業由乙○○點交上訴人占有使用。但賴宗德為上訴人之女婿，其證述難免偏頗，且上訴人果確有占有上開土地，大可於本院受理後，即聲請訊問證人賴宗德，斷無於證人邱廷耀無法為有利上訴人之證述後，再臨時聲請訊問證人賴宗德之理，是賴宗德之證述，亦不足資為上訴人有利證據。
⒏綜上所述，上訴人未能證明於被上訴人拍得系爭800、801地
號土地上之建物前，即占有使用系爭800地號如附圖所示800－1部分養雞場面積0.0407公頃及800－2部分菜園面積0.0278公頃土地。
㈢按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還占有物，民法第96
2條上段定有明文。故占有被侵奪者，其占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還（最高法院42年台上字第922號判例、64年台上字第2026號判例參照）。又民法上之占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪為要件，此觀民法第962條之規定自明，如非物之占有人，即不能行使此項權利。本件上訴人既無法舉證證明其於被上訴人占有如附圖所示第800─1 部分養雞場面積0.0407公頃及第800─2部分菜園面積0.0278公頃土地之前，即有占有使用該等土地之事實存在，上訴人即非系爭第800─1部分養雞場面積0. 0407公頃及第800─2部分菜園面積0.0278公頃土地之占有人，從而，上訴人依民法第962條訴請被上訴人返還上開土地，自屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 王邁揚法 官 涂秀玲上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
書記官