臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第198號上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 許博堯律師複代理人 甲○○
2被上訴人 丁○○訴訟代理人 黃英傑律師
蔡得謙律師何立斌律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國97年6月17日本院豐原簡易庭96年度豐簡字第827號第一審判決提起上訴，本院於民國98年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人等就被上訴人所有坐落台中縣豐原市鎮○段○○○○號內如附圖所示編號799-A1，面積116.28平方公尺土地有通行權存在。
被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人等通行之行為，並應容忍上訴人等在土地上鋪設柏油或水泥以供通行。
被上訴人應容忍上訴人等在前項土地埋設電線、水管、天然氣管之管線。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：
一、重測前豐原市○○○段烏牛欄小段340-1地號、340-4地號2筆土地原為訴外人蕭瑞隆所有，其中340-1地號土地未臨道路，340-4地號土地則與豐原市○○街○○巷相臨，故340 -1地號土地需經由340-4地號土地始能與豐南街92巷聯絡。而蕭瑞隆於民國（下同）71年7月間將340-1地號土地售予訴外人林文桂，為通行之必要，雙方於72年7月10日簽立土地使用合約書，由林文桂補貼蕭瑞隆新台幣（下同）10萬元，蕭瑞隆則提供340-4地號，面積為30餘坪，寬度約12台尺之土地供雙方通行使用。
二、嗣林文桂於94年9月16日將340-1地號土地售予上訴人2人（經重測及輾轉分割後，更為鎮宮段795、795-1、795-2、870、870-1地號等5筆土地，其中795地號土地為上訴人等共有，795-1、870-1地號土地由上訴人乙○○單獨所有，795-2、870地號土地由上訴人丙○○單獨所有）。另上開340-4地號土地於74年2月11日由蕭瑞隆之繼承人蕭景東繼承，蕭景東再於82年11月25日售予詹足圓，詹足圓另於84年6月30日售予被上訴人（重測後更為鎮宮段799地號）。
三、上訴人自前手林文桂處受讓鎮宮段795、795-1、795-2、870、870-1地號，上開五筆土地為周遭鄰地包圍，而與豐南街92巷無法直接連絡，此結果係因蕭瑞隆及蕭景東將340-1、340-4地號土地分別轉讓他人所致，且林文桂與蕭瑞隆間訂有土地使用合約書，依最高法院之相關裁判意旨，上訴人2人僅得向被上訴人主張通行權。詎被上訴人竟於96年8月31日僱工拆除上開12台尺通路之路面，明顯影響上訴人通行之權利，為此，上訴人依民法第789條規定請求判決：㈠確認對被上訴人所有坐落台中縣豐原市鎮○段○○○○號土地如附圖編號799-A1所示部分面積116.28平方公尺土地有通行權存在；㈡被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人於該土地上舖設柏油或水泥以供通行。復依民法第786條第1項規定，請求判決被上訴人應容忍上訴人在前開土地埋設電線、水管、天然氣之管線。
貳、被上訴人抗辯稱：
一、上訴人等所有鎮宮段795、795-1、795-2、870、870-1地號（重測前為烏牛欄小段340-1地號）土地，並非「袋地」，因有豐南街92巷258弄可資通行，該巷道與上訴人等坐落上開土地之建物即門牌號碼台中縣豐原市○○街○○巷○○○號、246號房屋大門相臨，足供上訴人使用。
二、重測前烏牛欄小段340-1、304-2、340-4地號，於35年總登記時為蕭瑞隆、訴外人蕭燈山二人共有（應有部分各二分之一），至62年5月23日340-1地號土地分為340-1、340 -7地號2筆土地，340-2地號土地分出340-2、340-5、340- 6地號等3筆土地，340-4地號土地則分為340-4、340-8、340-9、340-10、340-11地號等5筆土地。62年6月22日上開10筆土地為共有物之分割，蕭瑞隆分得340-1、340-4、340-10地號土地；蕭燈山分得340-2、340-5、340-7、340-8、340-9地號土地；340-6、340-11地號土地由蕭瑞隆、蕭燈山2人繼續保持共有。
三、蕭燈山分得之340-7地號土地於69年1月24日再分割為340-7、340-12、340-13、340-14、340-15、340-16、340 -17、340-18等多筆土地，當時豐南街92巷258弄即已舖設路面供340-12～340-18地號之土地所有人及340-1地號土地居住之人通行，是豐南街92巷258弄自69年間通行迄今已達數十年，已屬既成巷道而有公用通行地役權存在，上訴人可本於公用通行地役權通行該巷道，無須再通行被上訴人土地，故上訴人對於被上訴人不得主張民法第789條之通行權，被上訴人無容忍上訴人在系爭土地上舖設柏油或水泥之義務。上訴人如欲埋設電線、水管、天然氣管，亦可循豐南街92巷258弄施設，或經由豐原市鎮○段○○○號土地為之。
四、重測前烏牛欄小段340-1地號土地於71年7月9日由林文桂取得後，亦由豐南街92巷258弄道路通行，延至72年7月10日始與蕭瑞隆就系爭土地簽立「土地使用合約書」，此並非用以解決袋地通行問題，而係為使340-1地號土地能兩面臨路，以增加其使用交易之價值及通行停車之便利性而已。且該合約書之性質僅具「對人性」之債權，且未為任何物權之登記，其效力僅存在於蕭瑞隆、林文桂之間，上訴人無引用之權利，被上訴人亦無容忍之義務。
參、本件第一審對於上訴人之上開請求，判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：如主文所示；被上訴人則聲明：駁回上訴。
肆、兩造於本院之補充陳述：
一、上訴人方面：㈠依豐原地政事務所複丈成果圖所示，上訴人之土地無法直接
與豐原市○○街○○巷直接連絡，僅能往北，經由被上訴人所有鎮宮段799地號內寬度約12台尺之通路與該道路連絡；或往南，經由訴外人蕭江河等21人共有之867地號土地與道路連絡。換言之，上訴人所有土地如欲與既成道路連絡，不論往南、往北之方向均須藉助鄰地（799地號或867地號）之連絡，顯為與公路無適宜連絡之袋地，依民法第789條規定，上訴人僅得通行同樣源自蕭瑞隆之他筆土地即被上訴人所有799地號土地。
㈡原審判決未踐行任何調查證據程序，遽行認定鎮宮段867地
號土地上之豐南街92巷258弄為供公眾通行具有公用地役關係之巷道。惟其是否為供公眾通行之巷道，參照台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項之規定，其權責機關屬台中縣政府，原審判決未向台中縣政府查證遽行認定，已嫌速斷。經上訴人於97年7月1日依照台中縣建築管理自治條例第4條第2項之規定向台中縣政府查詢「目前設置在坐落豐原市鎮○段○○○○號土地寬約4米之瀝青路面（編為豐原市○○街○○巷○○○弄）是否指定為供公眾通行之現有巷道？」經台中縣政府97年7月11日府建城字第0970180673號函覆「查依據本府核發95-938~939號建造執照查卷內建築線指示（定）成果圖示，旨開地段地號土地係非屬供公眾通行使用之現有巷道」等語。且本院向台中縣政府調閱（95）府工建使字第00938號、第00939號建造執照及使用執照卷宗之內容，亦可證明867地號土地上並未有現有巷道之存在，台中縣政府所認定之現有巷道為豐南街92巷，該豐南街92巷258弄並非供公眾通行具有公用地役關係之巷道，原審判決所為之認定應屬錯誤。
㈢上訴人之前手林文桂與被上訴人之前手蕭瑞隆，在72年7月
10日訂立土地使用合約書，由蕭瑞隆提供重測後鎮宮段799地號土地如附圖編號799-A1所示部分面積116.28平方公尺土地予林文桂通行使用。林文桂於71年7月間向蕭瑞隆買受重測前烏牛欄段340-1地號後，即在該土地上興建二層樓高之建物，門牌號碼編為豐原市○○街○○巷○○○號，建號為烏牛欄段烏牛欄小段2262號，該建物為合法辦理保存登記之建物，故上訴人與林文桂在94年8月2日訂立之不動產買賣契約書，除土地外並包含門牌號碼豐原市○○街○○巷○○○號本國式加強磚造二層樓房一棟。上訴人向林文桂買受土地之後，欲興建新建物依建築法第78條之規定向台中縣政府請領拆除執照，台中縣政府核發之95府工建拆字第4號拆除執照即記載拆除地點之地址為「豐原市○○街○○巷○○○號」。上訴人並向台中縣稅捐稽徵處辦理註銷上開房屋之稅籍，亦經台中縣稅捐稽徵處95年1月27日來函記載「坐落豐原市○○街○○巷○○○號（稅籍編號000 00000000）房屋，經查拆除屬實，准自95年1月起註銷房屋稅籍」等語。由此以觀，被上訴人所有坐落台中縣豐原市鎮○段○○○○號土地如附圖編號799-A1所示部分面積116.28平方公尺土地，自72年7月10日起迄今，其前、後手土地所有人皆提供重測後鎮宮段795、795-1、795-2、870、870-1地號土地之所有人通行使用。被上訴人於84年6月30日向詹足圓買受重測前烏牛欄小段340-4地號（重測後為鎮宮段799地號）土地，並興建門牌號碼豐原市○○街○○巷○○○號房屋一棟，被上訴人即在799地號土地之四周設立圍牆，由被上訴人設立圍牆之方式亦可證明，被上訴人仍在799地號土地內留設12台尺之通路供林文桂房屋通行使用。
㈣林文桂、蕭瑞隆早已預見重測前烏牛欄小段340-1地號土地
不能與公路有適宜連絡，故於72年7月10日訂立土地使用合約書，約定由蕭瑞隆提供340-4地號土地面積30餘坪寬度約12台尺之土地予林文桂通行。該土地使用合約書具有「準物權」之效力，不因蕭瑞隆及其子蕭景東日後再將重測前烏牛欄小段340-4地號土地，輾轉讓與詹足圓與被上訴人有異，該基於民法第789條所成立之通行權約定，性質上為「地上負擔」，具有「準物權」之請求權性質，並不因嗣後之土地輾轉讓與，而使原有之通行權消滅，被上訴人自須受上開通行權約定之拘束。
二、被上訴人方面：㈠按台中縣建築管理自治條例第2條第1項：「建築基地面臨計
畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」又第4條第1項：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年1月7日建築法修正公佈前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」則上訴人興建門牌號碼台中縣豐南街92巷242號、246號兩戶房屋（95-938、95-939建造執照），該建物之基地既於興建前申請指定建築線（95年1月24日第26087號），並獲台中縣政府指定建築線，且上開建物之基地（南側）面臨豐南街92巷258弄，可知豐南街92巷258弄應係符合台中縣建築管理自治條例第4條第1項規定之供公眾通行之現有道路之三款情形其中之一，因此，上訴人之土地上所興建房屋面臨豐南街92巷258弄，係供公眾通行之既成道路，且並無廢道紀錄，上訴人當可資以出入，根本非袋地。
㈡兩造之前手林文桂與蕭瑞隆簽立之「土地使用合約書」內容
，並無提及係因解決重測前烏牛欄小段340-1地號土地不通公路情形所作之約定。再者，蕭瑞隆於71年7月間即將340-1地號土地出售予林文桂，惟雙方至72年7月l0日始簽立土地使用合約書，足以推認二人簽立之「土地使用同意書」應非因無法通行而就受讓地所為通行權範圍之約定，其性質即無法認定具有準物權之效力，只能以具有債權效力視之。況土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再通行周圍地。依債權效力僅及於契約當事人，不能對抗拘束契約以外之第三人之法理，暨上訴人之基地、建物面臨豐南街92巷258弄可資通行，是被上訴人不須受該約定之拘束。
㈢被上訴人所有之鎮宮段799地號土地與上訴人土地間，隔有
狹長之798地號（重測前為烏牛欄小段340之11地號）土地，當初烏牛欄小段340之11地號土地係由蕭瑞隆、蕭燈山共有，鎮宮段799地號土地與上訴人土地原皆為蕭瑞隆所有，惟鎮宮段798地號土地原並非蕭瑞隆所有，因此鎮宮段799地號土地與上訴人土地間原先並未連成一片，縱令原所有人蕭瑞隆事後分別將土地讓與不同之人，亦無民法第789條第1項規定之適用。而上訴人未能證明已獲鎮宮段798地號土地之所有權人同意，以藉由該地通行至被上訴人所有鎮宮段799 地號土地以連接豐南街92巷，上訴人訴請通行被上訴○○○鎮○段○○○○號土地，顯然無權利保護之必要。
㈣蕭瑞隆與林文桂於72年7月10日簽訂之土地使用合約書，並
未約定重測前烏牛欄小段340之11地號（即現在鎮宮段798地號）土地可供林文桂通行。即令上訴人係林文桂之後手，尚無得依土地使用合約書主張經過鎮宮段798地號土地以至被上訴人所有鎮宮段799地號土地通行。縱使蕭瑞隆同意林文桂通行烏牛欄小段340之11地號土地，然72年7月當時烏牛欄小段340之11地號土地為蕭瑞隆、蕭燈山共有，僅有蕭瑞隆之同意，林文桂仍不得通行。上訴人係林文桂之後手，既無權通行鎮宮段798地號土地，又何能主張通行被上訴人所有鎮宮段799地號土地。
㈤上訴人所有鎮宮段870、870之1地號土地，其中870地號土地
有5.04平方公尺、870之1地號土地有4.64平方公尺供為通行道路（即豐南街92巷258弄）之用。上訴人土地附近鎮宮段
867、868地號土地其中部分亦供為通行道路之用。○○○鎮○段867、868地號土地與上訴人所有鎮宮段870 、870之1地號土地均有部分提供作豐南街92巷258弄通行道路之用，上訴人與鎮宮段867、868地號土地所有權人均有權利用豐南街92巷258弄通行至豐南街92巷，上訴人所有土地根本非袋地。是上訴人如欲安裝管線即可安裝於豐南街92巷258弄坐落於其所有系爭土地中870、870-1地號土地部分，並無「須非經過他人之土地，不能安設管線」之情形。
伍、雙方不爭執之事實如下：
一、被上訴人所有坐落台中縣豐原市鎮○段○○○○號土地，重測前為豐原市○○○段烏牛欄小段340-4地號，係被上訴人於84年6月30日向其前手詹足圓買受（84年7月31日移轉登記）。上訴人所有坐落同段795、795-1、795-2地號土地分割重測前為烏牛欄段烏牛欄小段340-1地號土地；870 、870-1地號土地，分割重測前為烏牛欄段烏牛欄小段340-20地號，係上訴人於94年8月18日向前手林文桂買受（同年9月16日移轉登記）。
二、前開340-1（340-20地號由此筆土地分割出）、340-4地號2筆土地，於62年6月23日均同屬蕭瑞隆所有，嗣蕭瑞隆於71年7月9日將340-1地號土地出售予上訴人之前手林文桂，雙方因土地使用問題，於72年7月10日簽立「土地使用合約書」，約定由林文桂補貼蕭瑞隆10萬元，蕭瑞隆則提供340-4地號上如合約書附件所畫位置，面積約30餘坪、寬度約12台尺之土地作為道路，供雙方使用，林文桂鋪設柏油，並負擔各項工程款。
三、340-4地號土地於74年6月13日由蕭景東因繼承取得所有權，嗣於82年11月25日出售予被上訴人之前手詹足圓。
四、依土地登記簿所載，該340-1地號土地自65年9月4日起地目為「建」，自73年6月間起土地上有「建物」登記（74年2月8日設定之抵押權記載共同擔保土地1筆、建物1筆），依上訴人提出不動產買賣契約書、台中縣政府拆除執照、台中縣稅捐稽徵處函所示，該建物門牌號碼為豐原市○○街○○巷○○○號，於95年1月間拆除，並註銷房屋稅籍。340-4地號土地地目為「田」，重測後地目仍為田，被上訴人於85年間在該土地上興建農舍（使用執照85工建使字第1350號），86年2月3日建築完成（建號297、門牌號碼豐南街92巷240號）。
五、上訴人買受上開土地後，在土地上興建房屋2幢（地上4層），經台中縣政府於95年4月發給建造執照；同年12月間發給使用執照。依該建造執照卷內所附興建前土地現狀照片可見土地上原有房屋拆除痕跡，房屋興建完成後門牌號碼編為豐原市○○街○○巷242、246號。門牌釘設處為房屋後方停車空間旁柱上。
六、上開房屋及其四周情況、兩造所主張上訴人應通行之道路等情，均如原審96年10月5日、11月28日及本院98年4月2日勘驗筆錄及上訴人民事陳報（三）狀所附現場照片所示。
陸、本院之判斷：本件上訴人等主張其所有或共有坐落豐原市鎮○段795、795-1、795-2、870、870-1地號土地（下統稱為系爭土地），係民法第787條規定「與公路無適宜聯絡之土地」，並主張被上訴人應受訴外人蕭瑞隆與林文桂簽訂之土地使用合約書之拘束，乃依同法第797條規定請求確認上訴人等就被上訴人所有坐落同段799地號中即附圖所示上799-A1（面積116.28平方公尺）土地有通行權存在，復依同法第786條第1項規定，請求被上訴人容忍上訴人在前開土地埋設電線、水管、天然氣之管線，被上訴人則以前開情詞置辯，茲就下列各項爭點，分述如下：
一、上訴人訴請確認對被上訴人所有799地號內如附圖所示編號799-A1土地有通行權存在，有無保護之必要？㈠被上訴人抗辯系爭土地與上訴人主張通行之土地間，隔有狹
長之798地號（重測前為烏牛欄小段340之11地號）土地，上訴人未能證明已獲該土地所有權人同意，可藉由該地通行至被上訴人所有上開土地以連接豐南街92巷，則上訴人訴請通行，顯無權利保護之必要。
㈡按民法第787條第1項所指土地所有人得通行周圍地以至公路
之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有2筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年台上字第166號判決可資參照），準此，系爭土地與上訴人主張通行土地範圍間，隔有另筆他人所有之798地號土地，上訴人雖未能證明已獲該土地所有權人同意通行，即對有爭執之周圍地所有權人即被上訴人提起確認通行權訴訟，自難謂欠缺權利保護必要。
二、系爭土地是否「因與公路無適宜聯絡，致不能通常使用」？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂「公路」之意，雖非僅限於公有道路，惟道路所在之土地如屬私人所有，且非由政府機關設置，此時能否擴大解釋為「公路」，自應就該「通行空間」設置之主觀性及客觀性二方面加以考量，意即土地所有權人主觀上設置道路之目的為何？有無阻止不特定之公眾通行？客觀上該道路是否具有一定之寬度及設施，容易供不特定之公眾安全通行？長時間持續由公眾通行？倘私設道路土地所有人開闢道路之目的，係專供特定之人或可得特定人通行之便利，且有事實足以認定土地所有人拒絕公眾通行，縱該通行空間具有道路之外觀，實難逕予解釋為上開法條規定之「公路」。
㈡查系爭土地上現由上訴人建有相連之合法4層建物2棟，即門
牌號碼台中縣豐原市○○街○○巷○○○號、246號房屋，房屋1樓正面大門緊鄰「豐南街92巷258弄」巷道，1樓後方則設有「後門」及停車空間，連接上訴人主張通行之約12台尺寬通道等情，業經本院勘驗屬實。故依系爭土地現狀而言，上訴人等如欲從其居住之房屋通行至公路（豐南街92巷），目前僅有2種方式，其一即南向，以步行方式由大門出入經豐南街92巷258弄；其二為往北，以步行或駕車方式由房屋後方出入，沿上訴人主張之通道通行。而本院於98年4月2日履勘時，前開「豐南街92巷258弄」巷道，在近巷口處，未見有公設之巷弄指標，圍牆上卻掛有「私設巷道、外車勿入」告示牌，巷道右側與豐南街92巷相通，進入該巷道後上訴人等上開房屋為第1、2戶（正面未懸掛門牌，門牌釘置於後面停車空間旁柱上），隔鄰建物上釘有豐南街92巷258弄2號、4號2只門牌，此後該巷道向北轉彎，內有豐南街92巷258弄10號房屋（其餘建物均未設置門牌號碼），行至此處為死巷，無法繼續通行。該巷道坐落之地號為789、867、868、870、870-1、871地號，其中789、867地號土地做為道路使用之面積合計達332.98平方公尺，有複丈成果圖存卷可憑，均為訴外人蕭江河等21人共有，亦有土地登記謄本附於原審卷內可憑。由此可知，該巷道設置之目的，乃為其內特定住戶之通行便利，並非為供公眾通行目的所開闢，且有拒絕供不特定公眾通行之告示，縱使巷道內特定住戶之親友、客戶或其他人，或因訪友、洽商、公務等目的進入該巷道，亦僅係得巷內住戶之容許所致，自不能徒以該巷道寬約4米半，可容易及安全通行之外觀，即認屬公眾通行之道路，而將之與民法第787條第1項規定之「公路」等同視之。
㈣承上所述，上訴人等所有建物大門所臨之豐南街92巷258弄
私設巷道，既不能認定為「公路」，且未經認定為「既成巷道」具有公用通行地役關係存在，換言之，上訴人等如欲至豐南街92巷，僅能北向或往南，均經由他人所有之「周圍地」通行。因此，若不能認定上訴人可擇其中之一處所通行，系爭土地當然不能為通常之使用。
三、本件通行處所之擇定？㈠按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通
公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。此條文一般稱為「通行權之限制」，立法目的乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，倘不預先處理，自不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔。是以，基於此項規定之精神「如數筆土地原同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中一筆或數筆非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍有本條之適用」，最高法院著有92年台上1833號判決意旨可資參照（98年7月23日起施行之修正民法第789條第1項後段亦規定：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」）。換言之，因土地所有人任意行為之所造成不通公路之土地，既為讓與人、受讓人所預知，所產生之通行不便，應由受讓該土地之人或分割人承擔。且本條通行權之性質為土地之物上負擔，隨土地而存在，縱非直接讓與之當事人，自仍受本條規定之限制。惟適用本條規定，通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，基於誠信原則，仍應適用同法第787條第2項規定即「於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，亦有最高法院69年台上字第2418號判決可參。
㈡查系爭土地重測前為烏牛欄段烏牛欄小段340-1（340-20地
號土地亦由340-1地號土地分割，以下不論），而被上訴人所有鎮宮段799地號土地，重測前為烏牛欄小段340-4地號，依兩造於原審所提出之土地登記簿謄本所載，上開2筆土地於35年土地總登記時，即分屬2筆土地（訴外人蕭燈山、蕭慶逢2人共有）。嗣2筆土地分別分割出他筆土地，於62年6月23日340-1、340-4、340-10等3筆地號土地則均為蕭瑞隆單獨所有，嗣蕭瑞隆於71年7月9日將340-1地號土地出售予上訴人之前手林文桂；340-4地號土地於74年6月13日由蕭景東因繼承登記為所有權人，再於82年12月10日將之出賣被上訴人之前手詹足圓。蕭瑞隆將340-1地號土地售予林文桂後，雙方因土地使用問題，曾於72年7月10日簽立「土地使用合約書」乙事，亦經兩造所不爭執（依土地登記謄本所示，下述340-11地號之共有人蕭燈山於71年4月1日死亡，其繼承人於81年9月22日始為繼承登記）。而依該土地使用同意書附件所畫相關土地位置可知，蕭瑞榮於62年6月23日單獨所有340-1、340-4、340-10等3筆地號土地時，其中340-1地號土地應藉由340-4或340-10地號土地始得與公路（即豐南街92巷）聯絡。（340-1與340-4地號土地之間，雖隔有340-11地號【重測後鎮宮段798地號】土地，但當時係蕭瑞榮與蕭燈山共有，故340-1地號土地經過340-11地號土地再藉由340-4地號土地至豐南街92巷，當無通行之問題），嗣後上開340-1（系爭土地）、340-4（重測後鎮宮段799地號）土地，輾轉由上訴人及被上訴人受讓取得，依前述最高法院92年台上1833號判決意旨，上訴人僅得對被上訴人○○○鎮○段○○○○號土地主張通行權，始符規定（若考慮系爭土地與鎮宮段799地號間，尚隔有鎮宮段798地號土地，足以形成通行之障礙，則蕭瑞隆將340-1地號土地出售予林文桂時，更應預為解決，依前開最高法院判決意旨，此種通行範圍限制之不利益更應由受讓該土地之人即兩造當事人來承擔，解釋上並無不同）。
㈢依前所述，蕭瑞隆將340-1地號土地售予上訴人之前手林文
桂後，雙方曾簽訂「土地使用合約書」，約定由林文桂補貼蕭瑞隆10萬元，蕭瑞隆則提供340-4地號上如合約書附件所畫位置，面積約30餘坪、寬度約12台尺之土地作為道路，供雙方使用，林文桂鋪設柏油，並負擔各項工程款。該通行位置，為340-4地號土地之最南側，而本院履勘現場時，實地丈量上訴人主張通行之處，其兩側牆壁間之距離確為約12台尺，有勘驗筆錄所載及上訴人陳報之照片附卷可憑。又經詢問被上訴人其向前手詹足圓購買鎮宮段799地號（即340-4地號）土地時之地況，其答稱：「購買時為空地‧‧‧土地南邊已經有一條類似目前通行的巷道（另外一邊的圍牆已經建好），詹足圓有明確告訴我，通行的巷道是我買的部分，我買的時候林文桂的房子還在，當時通行的巷道是專供林文桂通行之用‧‧‧（既然已知道巷道土地是你買的，為何後來建圍牆時，還留巷道？）因為當時有一條巷道，所以我就沿這巷道建圍牆」等語，由此可知，被上訴人興建圍牆時，應知悉該巷道係專供林文桂戶內人員通行使用，尤有甚者，對於通行寬度為12台尺之細節，亦屬知情，否則該巷道寬度實際丈量結果，焉有恰約12台尺之可能？㈣再者，依相關土地登記謄本所示，上訴人之前手林文桂購得
340-1地號土地後，於73年間在土地上起造建物，門牌號碼為豐原市○○街○○巷○○○號，有上訴人提出台中縣稅捐稽徵處函、台中縣政府拆除執照及不動產買賣契約書等件可證，前述巷道內有1枝電桿，輸電方向是由豐南街92巷往巷道內延伸（參見上訴人98年4月8日陳報之現場照片編號5及編號18），堪認該電桿係供巷內住戶使用，設置時間約在73年起。而被上訴人所有鎮宮段799地號土地上之建物，則於86年2月3日建築完成（85年開始興建），所編門牌號碼為豐南街92巷240號，依門牌編定之順序及電桿設置情形判斷，當時林文桂所有建物正面，應面向上開巷道，以該巷道聯絡豐南街92巷，並非以系爭土地後方之豐南街92巷258弄作為通行之巷道或有雙邊通行之情。準此，自林文桂使用該巷道做為通路起，340-4地號之所有權人，歷蕭景東（74年6月13日）、詹足圓（82年11月25日）2人，均無阻止通行情事。而被上訴人於84年6月30日向其前手詹足圓買受（84年7月31 日移轉登記）土地起，至林文桂將系爭土地及其上建物於94年8月2日賣予上訴人為止，10年間對其所有土地（巷道）專供林文桂通行尚無異議，猶自動沿通行寬度興建圍牆，顯見被上訴人知悉該巷道係專供系爭土地上住戶通行所用，應有默示受土地使用合約書約束之意。
㈤綜合前述，上訴人主張通行之處所即鎮宮段799地號土地內
如附圖所示編號799-A1，面積116.28平方公尺土地，與前述「土地使用同意書」附件所畫之通行位置、面積、寬度相仿，自73年起迄今已供系爭土地上住戶通行二十餘年而無間斷，且位於被上訴人所有土地之最南側，又從被上訴人起造圍牆加以區隔時起至今已歷十餘年，無論客、主觀上均可認屬損害被上訴人最少之處所。從而，上訴人依民法第789條規定，請求確認其對於上開土地有通行權存在，自無不合。上訴人對上開土地既有通行權，被上訴人自不得有任何妨礙通行之行為。
㈥又依土地使用合約書所載，上開土地之範圍，曾由林文桂負
擔費用，鋪設柏油開設道路。而系爭土地上現狀為2棟4層樓建物，建物背面1樓設有停車空間，當以該通行之處所做為自用小客車入出通道，且依上訴人於原審所提照片所示，被上訴人係於96年8月31日雇工刨除水泥地基，上訴人對上開土地既有通行權，為供車輛通行之必要，依同法第788條第1項規定，得以開設道路，故其請求被上訴人容忍上訴人等在土地上鋪設柏油或水泥以供通行，亦無不合。
四、上訴人依民法786條規定請求在上開土地埋設管線部分，查上訴人所有上開建物之電表管線，係設在上開土地圍牆邊，業經本院勘驗屬實，並有上訴人陳報之現場照片附卷可憑。且上開土地上有公設之電桿1枝，輸電方向亦已如前述。故上訴人如欲從豐南街92巷258弄安裝管線，除應變更現有建物內部電表設置位置及供電方向，刨除地面現有柏油，至少應得868、867地號土地所有人之同意，實有困難。而上訴人對上開土地既有通行權，得以鋪設柏油或水泥，均如前述，則其在相同範圍一併埋設電線、水管、天然氣管線，工程較為便利，且不可能造成被上訴人二次損害，是上訴人此部分之請求，亦應准許。
五、綜上所述，本件上訴人前開各項請求，均有理由。原審疏未審酌上情，遽認上訴人可藉由豐南街92巷258弄通行，並得在豐南街92巷258弄坐落於上訴人所有系爭土地中870、870-1地號土地上部分埋設管線，而為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵無不合，爰由本院予以廢棄，改判如主文所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，自無庸一一予以論述。上訴人請求傳訊被上訴人之前手詹足圓，本院認為無查證之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第463條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林宗成法 官 王邁揚上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 17 日
書記官