臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第235號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林俊雄律師複 代理人 呂勝賢律師
己○○被 上訴人 乙○○○訴訟代理人 庚○○被 上訴人 丙○○共 同訴訟代理人 林軍男律師上當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年6月
27 日臺灣臺中地方法院簡易庭96年度中簡字第5483號第一審判決提起上訴，本院於民國98年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國96年1月26日與被上訴人簽立土地租賃契約（下稱系爭租賃契約），向被上訴人承租坐落台中縣大里市○○段521、522、523地號土地（下稱系爭土地），租金每月新臺幣（下同）42,000元，押金84,000元。上訴人承租系爭土地係為經營汽車修配廠，依系爭租賃契約第4條第1項約定，被上訴人同意上訴人自行負擔費用，在系爭土地上興建廠房乙棟，並以被上訴人指定之人為起造人；同條第2項約定「工程興建期間，甲方（即被上訴人）配合乙方（即上訴人）應附文件、用印，如有刁難或其他致工程延誤時，甲方應負乙方之損害賠償」。被上訴人於簽訂租約時僅有告知要用訴外人庚○○（乙○○○之子）及被上訴人丙○○名義申請建造執照，並未表明庚○○名義起造之建物要位於同段521、522地號土地上，丙○○名義起造之建物要位於同段523地號土地上云云。若被上訴人當初有上開要求，上訴人即不欲承租，因與上訴人使用需求不符。上訴人於簽約後陸續準備營建廠房，詎96 年3月19日建造執照核發後，被上訴人竟以上訴人違反系爭租賃契約為由，拒絕上訴人於系爭土地開工興建；經上訴人於96年3月30日以存證信函催告被上訴人應依系爭租賃契約第4條第2項之條款履約，被上訴人竟函稱要求上訴人於
3 日內交還已核發之建造執照及相關文件、證物，被上訴人顯然明示不願履行兩造間之系爭租賃契約，其違約行為甚明，上訴人乃於同年4月3日以存證信函終止系爭租賃契約。上訴人因被上訴人遲延不履行系爭租賃契約，致生損害422,565元，損害金額之項目內容為：⑴上訴人與訴外人即工程承攬人丁○○訂約後，備料鋼骨7萬元、加工款15,000元、五金零件3,500元、地基基礎螺栓3萬元、預拌混凝土16,065元，共134,565元。⑵上訴人一個月營業損失6萬元。⑶建築師設計費用5萬元。⑷代書費用1萬元。
⑸被上訴人應依民法第249條第1項第3款規定加倍返還等同於定金之押金84, 000元，即168,000元等語。並聲明：
被上訴人應給付上訴人424,565元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
（二）上訴人於二審並補陳：
１、系爭租賃契約並未記載如何興建廠房，對於「廠房之分界牆應在系爭土地之界址線上」亦未約定，縱嗣後雙方達成應興建「廠房2間」之共識，該2間廠房之坐落位置亦應另行協議；兩造既未事先約定2間廠房應按租賃之土地依所有權人不同而區分基地位置建築為二戶，且上訴人業依被上訴人指定之「丙○○、庚○○」為起造人名義申請建造執照，即屬合於契約約定，上訴人並無違約。被上訴人辯稱其已就廠房起造人名義與應坐落土地地號指明，尚屬無據，此觀之原審卷所附之「傳真函」僅指定起造人名義，未指定相對應土地地號即知。上訴人既無義務履行前述被上訴人之要求，又已依約分別以「丙○○、庚○○」為起造人名義申請建照，被上訴人即應容忍上訴人繼續施工，惟被上訴人等刻意刁難阻撓致工程延誤，上訴人不得已終止系爭租賃契約，是被上訴人遲延履行應賠償上訴人所受損害。至上訴人委任建築師申請建造執照，其各項相關用印文件是否曾傳真予被上訴人或庚○○一事，與本案爭點無涉，故不得以此歸責上訴人。
２、被上訴人以高額租金出租系爭土地予上訴人，自應以上訴人承租用途為優先考量，惟被上訴人一再以自身利益為優先，指示上訴人配合系爭契約未約定之事項，有違誠信原則。被上訴人所稱如土地與地上建物所有權人不符，易衍生爭議云云，縱然屬實，然疏未將此等重要事項於系爭租賃契約中明確記載，事後始以前揭情詞辯稱「如此方符契約原意」，實乃不當擴張契約之解釋，加未約定之限制於上訴人。又證人戊○○於本院97年12月18日準備程序期日到庭證稱：伊於簽訂系爭租賃契約時在場，當時兩造只提到要興建2間（廠房），雙方未提及要如何興建，亦未提及要按照土地所有權人位置去蓋房子等語，可知兩造訂約時，確實未就2間廠房應坐落位置事先約定，是上訴人對於上開契約約定外之事項，即無履行義務。
３、兩造間之租賃關係，最初係由訴外人即上訴人之夫魏榮華，與被上訴人接洽，至正式簽訂系爭租賃契約時，方以上訴人之名義簽訂之。惟訂約前魏榮華所為之法律行為，其效力應均及於上訴人，此觀之95年12月間訴外人即乙○○○之子庚○○開立之收據2紙所載，均以魏榮華為承租人，並由魏榮華交付所謂「保證金」84,000元，且約定「暫訂契約自96年4月1日起算」等內容，即可知之。又系爭12月23日收據，雖載「保證金2個月84,000元」，惟依其書立日期及字面文義判斷可知，關於何時簽訂正式租賃契約之期限約定僅為暫訂，是該收據顯有預約之性質；而交付之84,000元款項，係為確保日後簽訂正式契約所設，則其與定金之目的係為確保契約之履行或擔保契約之成立相符，故該款項具有定金之性質。嗣兩造96年1月26日正式訂約時，前開84,000元定金則移作本約之用，並於系爭租賃契約第3條約定其為「保證金」，載明其為本契約成立時交付被上訴人，於本契約關係消滅時交還土地，扣除應付款項外，無息返還。
４、上訴人所請求之損害賠償金額，其項目與計算方式詳述如下：
⑴、工程款134,565元：
上訴人為興建廠房工程之需，前於96年1月5日由魏榮華與丁○○簽立「工程合約書」，並同時簽立「承包權拋棄書」，該拋棄書應係拋棄法定抵押權之意，是不得以系爭拋棄書即認丁○○有拋棄上開承攬工程相關權利之意思，且丁○○並無系爭工程合約書第13條各款約定之情形，自不可能拋棄其得主張之權利。丁○○與上訴人訂約後，為施工所需，已備料鋼骨7萬元、加工款15,000元、五金零件3,500元、地基基礎螺栓3萬元、預拌混凝土16,065元，共計支出134,565元，是被上訴人應賠償上訴人此部分之損害。
⑵、一個月營業損失額6萬元：
上訴人經營汽車修配廠，於兩造訂定系爭契約前之95年7月至同年12月，6個月期間每月營業淨利分別為：40,476元、65,188元、85,020元、76,746元、81,321元、80,879元，有各月之損益表可稽，平均每月淨利為64,859元，謹以6萬元作為一個月營業淨利之標準，今上訴人因被上訴人之遲延致無法即時營業而生損害，自得請求被上訴人賠償相當於一個月之營業額損失6萬元。
⑶、建築師費用5萬元：
上訴人於興建工程過程並未實際與建築師接洽，均由丁○○代為接洽；上開5萬元費用包括申請建照及製作建築圖之設計費，而建築師確實已完成建築設計圖，上訴人亦已支付該筆費用；其中上訴人先於96年1月5日交付丁○○2萬元轉交建築師，復於同年5月7日匯款3萬元予建築師，以上分別有承商報價表與匯款回條可證。
⑷、代書費用1萬元：
上訴人為簽訂系爭租賃契約，委任代書即證人戊○○代為處理，而支出酬金1萬元，有現金支出傳票可證。
５、因系爭租賃契約有可歸責於被上訴人之事由，故上訴人得依加倍返還定金請求權請求被上訴人給付定金84,000 元之加倍金額即168,000元；倘認該主張無理由，上訴人另主張依據違約損害賠償請求權，請求被上訴人返還保證金84,000元；又上訴人已向被上訴人通知終止契約，其法律性質應係解除契約，上訴人自得依解除契約回復原狀請求權，請求被上訴人返還已交付之84,000元。且上開訴之追加屬民事訴訟法第255條第1項第3款「請求之基礎事實同一者」情形，無違反同法第446條、第447條規定情事。
６、至被上訴人主張渠等對上訴人有租金債權，得以抵充應返還之保證金云云。兩造訂定契約之目的在使上訴人於系爭土地上興建廠房，被上訴人卻無端阻撓上訴人興建工程，未履行使上訴人得以於系爭土地上興建房屋之義務，而有可歸責之事由，系爭租賃契約既尚未履行，上訴人自得主張解除契約，並有溯及效力。故被上訴人抗辯其有租金債權得予抵銷云云，即無理由等語。
二、被上訴人則以：
（一）系爭521、522地號土地為被上訴人乙○○○所有，系爭523地號土地為被上訴人丙○○所有，上訴人雖向被上訴人承租系爭土地作為興建廠房之用，然依系爭土地租賃契約第4條第1項約定「…本土地係供乙方（即上訴人）承租後同意興建廠房乙棟，並以甲方（即被上訴人）指定名義人為起造人…」、第5條第3項約定「…本租賃契約屆滿時，建物全部歸屬甲方所有…」，可知上訴人所興建之廠房，其起造人名義之指定權在被上訴人，且於系爭租賃契約期間屆滿時，建物應全部歸屬被上訴人所有。又因系爭土地分屬被上訴人乙○○○、丙○○各別所有，非2人共有應有部分，被上訴人指定同段521、522地號土地上之建物起造人為乙○○○指定之人，又同段523地號土地上建物起造人為丙○○，上訴人應按被上訴人指示情形，辦理起造人名義登記及建築執照申請，俾日後興建完成之建物與其坐落土地之所有權人相契合，杜免因建物坐落於他人土地上，導致占有權源之紛爭及拆除爭議之情事發生，始符合債之本旨並方為合法提出之給付。惟上訴人嗣後竟以被上訴人2人之土地合併辦理起造人名義登記及建造執照之申請，未依被上訴人指定之人及被上訴人各別土地所在位置與範圍，分別辦理獨立之起造人名義登記及建築執照申請，顯不符系爭租賃契約之約定意旨。被上訴人2人乃分別以存證信函催請上訴人改依符合債之本旨方式提出合法之給付；惟上訴人未予置理，上訴人係因可歸責於自己之事由，構成違約。違約之一方既為上訴人，責任即在上訴人，僅被上訴人有權向上訴人請求賠償，今上訴人主張被上訴人違約而提起本訴，並請求損害賠償，即屬無據等語。
（二）被上訴人於二審補稱：
１、關於建物起造人名義與建物所在位置不符之爭議，兩造業經協調會協商，且上訴人本得於不影響建物結構安全之情形下，依法變更建造執照之起造人名義，以符被上訴人之要求，此部分業經證人王金泉於原審證明屬實；惟上訴人仍片面主張不再承租系爭土地，則本件系爭租賃契約之違反不得歸責於被上訴人。又原審判決認定證人吳昭和與游益常之證述不足以證明兩造於訂約時已約定興建2間廠房及2間廠房分別坐落之土地位置，而應由兩造另行協議一節，實有誤會。觀之證人吳昭和之證述「當時出租人說應該依當初的契約就是一棟兩戶出來，但是圖的形式沒有按照契約去做，就是甲土地上的房子超過甲的土地以外，跨到乙的土地去... 」，此即導致應以丙○○為起造人名義之建物跨越到乙○○○土地上之結果，是上開證詞足以證明：兩造確有約定興建2間廠房之分界牆應在系爭土地之界址線上，且即分別以丙○○、庚○○為起造人名義之建物，需各自坐落於丙○○所有523地號、乙○○○所有521、522地號土地上；被上訴人既有指定起造名義人之權利，又已向上訴人為明確指定，上訴人即應依約履行。
２、上訴人所聘請之建築師乃上訴人之使用人，其於申請建造執照前，應依兩造約定將用印文件先行傳真予被上訴人確認，惟上訴人之建築師竟疏未於送件前先與被上訴人確認，是關於其履行契約之過失，上訴人應與自己之過失負同一責任。從而，本件系爭租賃契約目的不達，乃因可歸責於上訴人之事由，被上訴人並無違約之情事，上訴人之請求自無理由。且上訴人所提建築師已完成之建築設計圖確實未依被上訴人之要求製作，亦堪證明。
３、關於上訴人請求賠償之金額及項目，論述如下：
⑴、工程款134,565元：
觀之系爭拋棄書可知，工程承攬人丁○○業依系爭工程合約書第13條同意解除工程合約，並同意拋棄其求償權利，故上訴人實際上未生工程款之損失，且系爭工程合約書第13條第4款規定甲方（即上訴人）因故停工時，得解除契約，如上訴人係因故停工，自不得請求被上訴人賠償。另上訴人所提預拌混凝土之發票，尚不足證明上訴人確實有其損害發生。
⑵、遲延營業損失6萬元：
上訴人所提各月份之損益表乃上訴人片面製作，被上訴人否認其真正，上訴人應舉證確有其損害。
⑶、建築師設計費用5萬元：
上訴人所提匯款回條僅能證明曾給付建築師費3萬元，而依承商報價表所載，尚難認該筆款項係支付予建築師，上訴人應證明確有支出該筆建築師設計費2萬元。又建築師費用本應由上訴人自行負擔，且上訴人因可歸責於自己之事由而違約，故上列費用不得計入損害賠償範圍。
⑷、代書費用1萬元：
對於金額不爭執，惟代書費用亦應由上訴人自行負擔，故此費用亦不得計入損害賠償範圍。
⑸、保證金84,000元：
該筆款項係屬押租金性質，系爭租賃契約因可歸責於上訴人之事由，致不能履行，則押租金不得請求返還，又因被上訴人有權依約收取已到期之各期租金，上訴人迄今既未繳納各期租金，則被上訴人有權以該押租金（保證金）抵充到期之租金損失。
４、上訴人並未解除契約，上訴人如欲片面解除或終止契約，須被上訴人有可歸責之事由始得為之；被上訴人既已依約交付系爭土地予上訴人，上訴人亦已於系爭土地訂基樁，是被上訴人並無違約或可歸責情形，上訴人之解除契約或終止契約即非合法。又被上訴人不同意上訴人於本院追加主張違約損害賠償請求權與解除契約回復原狀請求權請求被上訴人給付84,000元等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人422,565元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、本件兩造經法官為爭點整理及簡化，其結果如下：
（一）兩造不爭執之事項：
１、上訴人向被上訴人承租坐落台中縣大里市○○段521、522、523地號土地，被上訴人同意上訴人於前開土地上興建廠房作為汽車修配廠及辦公室使用。出租之土地其中521、522號土地為被上訴人乙○○○所有，523號土地為被上訴人丙○○所有。
２、系爭土地租賃契約第4條2項約定：「工程興建期間，甲方（即被上訴人）配合乙方（即上訴人）應附文件、用印，如有刁難或其他致工程延誤時，甲方應負擔損害賠償」，第4條第1項約定「本土地係供乙方（即上訴人）承租後同意興建廠房乙棟，並以甲方（即被上訴人）指定名義人為起造人，乙方則負全部工程款及所需費用」。
３、上訴人於簽約時交付保證金84,000元，依租約第3 條約定，保證金係於本契約成立時交付被上訴人，保證金於本契約關係消滅時交還土地，扣除應付款項外，無息返還。
４、被上訴人曾以傳真函通知上訴人委任之建築師：起造名義人為庚○○及丙○○。上訴人則在傳真函上註明：每次用印文件請拷貝乙份請傳真給庚○○先生。
５、上訴人委請建築師所申請之建造執照二份係申請建造兩棟建物，其中一棟（一戶）坐落於同段521、522地號土地，起造人登記為庚○○；另一棟（一戶）坐落於同段522、523地號土地，起造人登記為丙○○。
（二）爭執之事項：
１、兩造有無協議約定上訴人所興建之廠房應按所租賃之土地所有權人不同而區分基地位置建築為二戶（二個門牌號碼建物），即一戶建物位置應坐落於乙○○○所有之台中縣大里市○○段521、522號土地上且建物起造人應登記為庚○○，另一戶建物位置應坐落於丙○○所有之同段523地號土地上位置，建物起造人則應登記為丙○○？
２、如兩造並未成立上開協議，則被上訴人有無上開指定權？及被上訴人是否已向上訴人為上開指定？
３、被上訴人阻止上訴人按其已申請之建造執照施工興建房屋，有無違反兩造所簽訂之租賃契約第2條及第4條之約定，上訴人請求被上訴人損害賠償，有無理由？
４、如上訴人得向被上訴人請求損害賠償，則其得請求賠償之金額為若干？
５、如認上訴人得向被上訴人請求損害賠償，則上訴人未將申請建造執照用印文件拷貝傳真與庚○○，上訴人是否就損害之發生與有過失？
６、上訴人所交付之保證金除具有押租金之性質外，有無定金之性質？
７、上訴人依民法第249條第1項第3款規定請求被上訴人加倍返還訂約時交付之保證金84,000元即請求返還168,000 元有無理由？
８、上訴人依違約損害賠償請求權請求被上訴人返還保證金84,000元，有無理由？
９、上訴人依解除契約回復原狀請求權請求被上訴人返還84,000元，有無理由？
１０、如被上訴人依前三項之請求權主張上訴人應返還84,000元為有理由，則被上訴人得否以其對上訴人之租金債權主張抵銷？
五、本院得心證之理由：
（一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人於本院雖表明不同意上訴人於第二審追加依解除契約返還請求權請求被上訴人返還84,000元，及依違約損害賠償請求權，請求被上訴人賠償84,000元云云。惟查，上訴人於原審之起訴狀關於主張被上訴人遲延給付違約不履行租約之損害賠償請求項目內即載有依民法第249條第1項第3款規定請求加倍返還定金84,000元即請求給付168,000元部分，則上訴人於原審亦有請求被上訴人返還或賠償上開定金，是應堪認上訴人於原審請求範圍亦包含依給付遲延之債務不履行損害賠償請求權請求被上訴人給付上開款項，此部分並非在第二審為訴之追加，另有關依解除契約回復原狀請求權請求返還定金部分，應屬請求之基礎事實同一，上訴人為訴之追加，程序上尚無不合，先予敘明。
（二）上訴人主張兩造就系爭土地簽訂租賃契約，嗣因上訴人委請建築師所申請之建造執照二份係申請建造兩棟建物，其中一棟（一戶）坐落於同段521、522地號土地，起造人登記為庚○○；另一棟（一戶）坐落於同段522、523地號土地，起造人登記為丙○○，被上訴人即主張上訴人未依約申請建造執照違反系爭租賃契約為由，拒絕上訴人於系爭土地開工興建，並要求上訴人於交還已核發之建造執照及相關文件、證物等情，業據上訴人提出系爭租賃契約、建造執照及存證信函等件為證，且為被上訴人所不爭執，上開事實可信為真正。上訴人並主張被上訴人拒絕上訴人在系爭土地上繼續施工，係違約遲延履行其契約義務，應負損害賠償責任等語，被上訴人則以因上訴人未依兩造約定申請建造執照，違約在先，故不可歸責於被上訴人，並以前詞置辯。
（三）本件首應審究者係：兩造有無協議約定上訴人所興建之廠房，其中一戶建物位置應坐落於乙○○○所有之同段521、522號土地上且建物起造人應登記為庚○○，另一戶建物位置應僅坐落於丙○○所有之同段523地號土地上位置，建物起造人應登記為丙○○？如兩造並未成立上開協議，則被上訴人有無上開指定權？及被上訴人是否已向上訴人為上開指定？
１、被上訴人主張：系爭土地三筆其中同段521、522號土地係乙○○○所有，而同段523地號土地係丙○○所有，是倘上訴人所興建之廠房二戶，其中一戶坐落於同段521、522號上位置，另一戶僅坐落於同段523地號土地上之位置，並各登記為不同所有權人，則可使各筆土地及其上建物之產權關係單純以避免日後糾紛等語，本院認被上訴人基於其本身之利益考量，於簽約時容或有上開考量，惟上訴人係承租人，其承租土地以興建廠房欲供經營修車廠使用，倘被上訴人並未將其上開考量明確表達使上訴人知悉並與上訴人達成合意，則上訴人未必明瞭被上訴人另有前開特殊考量，上訴人既否認兩造於簽訂系爭租賃契約時曾有上開約定，或被上訴人有上開明確指示，被上訴人自應就其主張之兩造有明白約定或被上訴人有明確指示上開事項之事實負舉證責任。
２、經查：
⑴、兩造簽訂租約時在場之證人即被上訴人委任之代書吳昭和
於原審證稱：兩造當初約定一棟分別2戶，就是土地所有權人不同。出租人有2位，2筆土地面積不相等，當初要求說蓋1棟2戶，分別申請2個門牌號碼等語。惟經原審法官訊問證人是否知道有幾筆土地？證人吳昭和則答稱：應該兩筆土地等語；另證人游益常在原審證稱：「因為我們一塊地有2個地主，我以前是營造商，所以我們特別告訴魏先生說2個地主要分成2個門牌號碼，以後才不會有爭議」等語（見原審卷第114-116頁）；又證人即上訴人委任之代書戊○○在本院準備程序中證稱：訂立租約時，有提到要興建兩間，沒有說要如何興建，當時庚○○有說土地是他姑姑和他媽媽的，房子要蓋成兩間，魏榮華問我這樣要怎麼蓋，伊告訴魏榮華從柱子中間隔一個牆壁下來，就變成兩間房子，魏榮華說這樣增加一些建屋的費用沒關係，配合庚○○就好，其他方面沒有提到要怎麼興建，當時沒有提到要按照土地所有權人位置去蓋房子等語（見本院卷第62-63頁），則依上開3位證人之證言內容，訂約時兩造間固有約明興建為2戶建物，各建物之所有權人分別為不同人，惟並未言明二戶建物之興建位置其中一戶應坐落於同段521、522號土地上，而另一戶建物應坐落於同段523地號土地上。另庚○○固曾傳真起造人資料與上訴人，惟該傳真函上亦僅載明起造人姓名，並未記載各該建物應興建之位置，固亦不足以認定被上訴人已指定上訴人各該建物應興建之位置。又證人吳昭和雖證述：當時（指建造執照核發後，雙方討論時）出租人說應該依當初的契約就是一棟兩戶出來，但是圖的形式沒有按照契約去做，就是甲土地上的房子超過甲的土地以外，跨到乙的土地去等語，惟證人此部分證言係關於被上訴人於建造執照核發後，被上訴人發現申請建造方式與其預期不符之時與上訴人方面協商討論時點所為證述，僅能證明被上訴人對此事項有所爭執，不能證明兩造在申請建造執照之前已約明該二戶建物應坐落之位置。
⑵、系爭租賃第4條第1項固有約定「本土地係供乙方（即上訴
人）承租後同意興建廠房乙棟，並以甲方（即被上訴人）指定名義人為起造人，乙方則負全部工程款及所需費用」，雖兩造均同意興建一棟建物但分為二戶登記為二個建物所有權，惟該契約條款並未約明被上訴人得指定建物坐落之位置，是本件既不能證明兩造於簽約時已約明二戶建物應興建之位置，則事後被上訴人接獲建造執照時認為與其本意不符時，亦不得片面要求上訴人配合變更建造執照之設計。上訴人拒絕依被上訴人事後要求變更建築設計，尚難認有違約之處。
（四）被上訴人阻止上訴人按其已申請之建造執照施工興建房屋，有無違反兩造所簽訂之租賃契約第4條第1、2項之約定，上訴人請求被上訴人損害賠償，有無理由？如上訴人得向被上訴人請求損害賠償，則其得請求賠償之金額為若干？
１、上訴人主張其已依約分別以「丙○○、庚○○」為起造人名義申請建照，被上訴人即應容忍上訴人繼續施工，惟被上訴人等刻意阻撓致工程延誤，違反契約第4條第1、2項約定等語。被上訴人則以：係因上訴人未依被上訴人要求申請建築執照，兩造始生爭議，被上訴人並非無端阻撓云云置辯。
２、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。又系爭土地租賃契約第4條2項約定：「工程興建期間，甲方（即被上訴人）配合乙方（即上訴人）應附文件、用印，如有刁難或其他致工程延誤時，甲方應負擔損害賠償」。則上訴人既已依兩造間之約定申請2戶建物，起造人名義各為庚○○及丙○○之建造執照，被上訴人於建造執照核發後要求上訴人變更設計亦無契約上之依據，則被上訴人拒絕上訴人依上開申請之建造執照繼續施工，即就其就依約應負於租約存續中保持提供租賃物之給付義務並非給付不能，而係不為給付，應屬給付遲延。被上訴人雖抗辯其不可歸責，並稱：上訴人之使用人即其所聘請之建築師於申請建造執照前，應依兩造約定將用印文件先行傳真予被上訴人確認，惟上訴人之建築師竟疏未於送件前先與被上訴人確認，是關於其履行契約之過失，上訴人應與自己之過失負同一責任，本件系爭租賃契約目的不達，乃因可歸責於上訴人之事由，被上訴人並無違約之情事等語，然查，依前揭說明，兩造並未約明被上訴人得指定建物之興建位置，則上訴人固未將用印文件先行使傳真與被上訴人確認，然上訴人既已依約以被上訴人指定之人為起造人，且興建為兩戶建物，其申請建造執照之內容並未違反兩造契約約定，被上訴人主張被上訴人不可歸責云云，尚難憑採。則上訴人主張被上訴人遲延債務不履行係出於可歸責於被上訴人之事由，而依上開約定，請求被上訴人負損害賠償責任，即非無據。
３、茲就上訴人主張因被上訴人遲延致其受損害而請求賠償之項目及金額，有無理由，分述如下：
⑴、上訴人與訴外人即工程承攬人丁○○訂約後，備料鋼骨7
萬元、加工款15,000元、五金零件3,500元、地基基礎螺栓3萬元、預拌混凝土16,065元，共134,565元部分：上訴人就此部分於原審提出預拌混凝土16,065元之統一發票為據；惟被上訴人否認上訴人受有上開損害。經查，上訴人係與承攬人丁○○簽訂工程合約；上訴人所提出之上開統一發票上所載買受人係庚○○及丙○○ (見原審第16頁），至多僅能證明曾有買受上開材料之事實，並不足以證明上訴人受有上開損害，另上訴人在本院固提出丁○○於97年3月14日對上訴人催告履行工程合約之存證信函，惟該存證信函亦不能證明上訴人受有何等之損害。上訴人在本院原已聲請訊問證人丁○○以證明上訴人受有上開各項損害，惟嗣捨棄該名證人之證據方法；則上訴人主張受有上開合計134,565元之損害，尚屬不能證明。
⑵、一個月營業損失6萬元部分：上訴人在本院固提出94年1月
1日至95年12月30日止之損益1件為據，惟該損益表上無任何製表人簽名或商號蓋章，其內容並無從認定是否真正，被上訴人並已否認該損益表之真正，且抗辯該損益表係上訴人片面製作，不可採信等語。上訴人雖主張其原本和他人合夥經營修車廠，與被上訴人簽約欲自行經營修車廠，但本件契約因故無法履行，合夥經營的部分於96年3 月底退出合夥經營，原來就計畫要退出經營，才和被上訴人簽約云云，縱屬真實，亦不足證明上訴人向被上訴人承租土地興建廠房經營修車廠後將有相同之利潤，上訴人復未舉出其他證據證明其主張為真正，是其此部分營業損失之主張亦非可採。
⑶、建築師設計費用5萬元部分：上訴人在本院固提出承商報
價表、匯款3萬元至王培鴻建築師事務所之國內匯款回條影本各一紙、建築圖一件（見本院卷第92、105、106頁）為據。上訴人雖不否認上訴人有匯款3萬元至王培鴻建築師事務所給付設計費，惟否認另有給付2萬元與建築師之事實，且抗辯：建築師費是上訴人應自行負擔之費用等語。查上訴人提出之承商報價表上僅記載「96.元.5 預付金貳萬元正丁○○」，不能證明上訴人有給付2萬元設計費與建築師，上訴人亦未再行舉證證明其主張屬實。另被上訴人固已給付3萬元設計費與建築師，然上開費用係設計費，並非被上訴人之遲延給付致上訴人所受之損害，上訴人此項主張，亦不可採。
⑷、代書費用1萬元部分：上訴人於原審提出給付代書戊○○
1萬元之現金支出傳票1紙為據，被上訴人雖不否認上訴人有給付上開代書費用，惟抗辯：上開費用係上訴人應自行負擔之費用等語。查上訴人在本院陳稱：租賃契約書是被上訴人的代書製作的，但因為上訴人不懂簽約的事，所以委任戊○○代書看有沒有問題等語，則上訴人支出上開代書費用係委請代書於簽訂租約時提供簽約意見，該費用應屬簽訂租約之相關費用，而非被上訴人遲延給付所生損害，上訴人此項主張，亦不可採。
⑸、定金8萬元：上訴人主張其有支出定金8萬元，業據提出租
賃契約書為證，惟查，依該租賃契約書之記載，該款項（即保證金）係於契約成立時交付被上訴人，保證金於本契約關係消滅時交還土地，扣除應付款項外，無息退還。是該筆款項並非被上訴人遲延給付所生損害，上訴人此項主張，亦不可採。
⑹、綜上所述，上訴人所主張被上訴人違約所生之各項損害，均不可採，其此部分請求均無理由。
（五）如認上訴人得向被上訴人請求損害賠償，則上訴人未將申請建造執照用印文件拷貝傳真與庚○○，上訴人是否就損害之發生與有過失？依前揭理由，上訴人所主張被上訴人違約所生之各項損害，均不可採，則本件即無審酌上訴人是否有上開與有過失情事以減免賠償金額之必要，併此敘明。
（六）上訴人所交付之保證金除具有押租金之性質外，有無定金之性質？上訴人依民法第249條第1項第3款規定請求被上訴人加倍返還訂約時交付之保證金84,000元即請求返還168,000元有無理由？經查，系爭租約第3條第2項約定：「保證金新台幣捌萬肆仟元，於本契約成立時交付甲方，保證金於本契約關係消滅時交還土地，扣除應付款項外，無息返還」，依其約定內容，應屬押租金之性質，雖上訴人主張其交付被上訴人之84,000元兼有定金之性質等語，被上訴人則抗辯上開款項係屬押租金性質，並無定金性質等語，惟縱認上開款項兼有定金之性質，惟按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。最高法院43年台上字第607號、71年台上字第
299 2號判例要旨可資參照）。查本件上訴人係主張被上訴人違約遲延拒不提供土地供上訴人繼續興建廠房，則被上訴人係遲延不為給付，並非不能履行，即與民法第249條第3款規定之加倍返還定金要件不符，上訴人據此請求被上訴人加倍返還定金，自不可採。
（七）上訴人依解除契約回復原狀請求權請求被上訴人返還84,0
00元，有無理由？
１、上訴人前依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還定金，即無理由，且上訴人依違約損害賠償請求權請求被上訴人返還定金84,000元，亦無理由，則上訴人主張其已於96年4月3日對被上訴人為解除契約之意思表示，並依解除契約回復原狀請求權，請求被上訴人返還定金84,000元等語，被上訴人則否認上訴人已為解除契約之意思表示，且抗辯：被上訴人並未違約，上訴人無權解除或終止租賃契約等語。
２、按得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使。故屬繼續性之租賃契約，在出租人尚未合法交付租賃物與承租人以前，當事人之一方非不得依民法第254條規定解除租賃契約。查本件上訴人先於96年3月30日以存證信函催告被上訴人於3日內交付土地與上訴人施工興建，否則依法終止租約等語，嗣再於同年4月3日以存證信函通知被上訴人：上訴人逾期未履約，爰以本函為終止租約之意思表示等語，此有上訴人於原審提出之存證信函2件在卷可憑。被上訴人否認上訴人有以存證信函為解除契約之意思表示，上訴人則主張其存證信函所稱「終止」租約，真意應係指「解除」契約云云。惟查，被上訴人抗辯其已提供土地供上訴人建造基椿一節，為上訴人所不爭執，且上訴人提出之丁○○存證信函亦稱地基已完成工程，則本件租約之繼續性契約業已開始履行，揆諸前揭說明，應僅得以終止契約之方式向後消滅其契約關係，而無以嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜，是本件租約應不得以解除契約之方式始契約自始失效。上訴人主張已以前揭存證信函為解除契約之意思表示，自非可採。
３、綜上所述，上訴人主張其已合法解除契約，並依解除契約後之回復原狀請求權請求被上訴人返還84,000元，即屬無據。
４、上訴人上開各項請求既不應准許，則被上訴人所為以租金債權對上訴人為抵銷之抗辯，即無審酌之必要，併此敘明。
（八）從而，上訴人依債務不履行損害賠償請求權、加倍返還定金請求權及解除契約回復狀請求權，請求被上訴人給付上訴人424,565元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審之判決理由雖有不同，惟其所為駁回上訴人第一審之訴之結並無不當，本件上訴為無理由，應予駁回。
（九）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 卓進仕法 官 陳文爵上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 17 日
書記官 林俐娜