臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第254號上 訴 人 甲○○被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國97年8月18日本院臺中簡易庭97年度中簡字第1594號第一審判決提起上訴，經於民國98年4月10日言詞辯論終結、本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟肆佰柒拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人聲明：駁回上訴。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人起訴主張：訴外人邱曾秀鳳前於87年10月1日，邀同訴外人邱兆鵬及上訴人為連帶保證人，向臺中市第十一信用合作社（下稱「臺中十一信」）借款新台幣（下同）30萬元（下稱系爭貸款），約定利息按銀行基本放款利率加碼年息5%機動調整計算，借款期限為三年，並按月平均攤還本息，另約定如有一期未給付，視為全部到期，訴外人邱曾秀鳳、邱兆鵬及上訴人並共同簽發票面金額30萬元發票日87年10月1日載明免除作成拒絕證書之本票（下稱系爭本票）一紙交付「臺中十一信」收執，以供擔保系爭借款之清償。被上訴人因自90年9月14日起概括承受原臺中十一信之全部營業及資產、負債，並更名為「合作金庫商業銀行股份有限公司」，有財政部函附卷可參。玆訴外人邱曾秀鳳就系爭貸款債務，僅按月攤還至87年11月30日止之借款本息，其後即未依約再為清償，當時之借款利率為週年利率14%，所欠之未償借款本金為286,413元。上訴人為訴外人邱曾秀鳳之系爭借款債務之連帶保證人，自應負連帶清償責任，為此爰依保證之法律關係，訴請上訴人給付286,413元及自87年12月1日起至清償日止，按週年利率14%計算之利息等語。另於上訴程序中陳稱：早期信用合作社之授信貸款案件多以簽立本票之方式，以為借款憑證，然其實質之法律關係則為消費借貸關係。上訴人與訴外人邱曾秀鳳、邱兆鵬於87年10月l日共同簽發系爭本票而為消費借貸契約之擔保，「臺中十一信」並已將消費借貸金額30萬元依系爭本票所載：「共同發票人同意本票撥入第一名發票人帳戶為共同使用」轉帳存入訴外人邱曾秀鳳所開立之存款帳戶內。被上訴人當已移轉系爭貸款所有權予共同發票人，消費借貸關係自屬成立，上訴人就系爭未償之貸款債務，自應負連帶清償責任。另中央存款保險股份有限公司（下稱中央存保公司）受「行政院金融重建基金」委託而將「臺中十一信」資產負債缺口以賠付方式彌補之，被上訴人因而概括承受「臺中十一信」之全部營業、資產與負債，對於所承受之存款（負債）負有給付利息、返還存款之義務，對於所承受之放款（資產）自有收受利息、受償本金之權利，以使銀行業務得以繼續營運，營運損失與利得亦均由被上訴人承擔風險，被上訴人自得請求上訴人負連帶保證人之清償責任。至上訴人前因擔任訴外人中福興業有限公司（下稱中福公司）之業務員，涉及12件以不實文件貸款案件，其於每件貸款案件抽取15,000元之佣金，臺灣高等法院臺中分院94年度金上字第2號所為上訴人應給付中央存保公司126,000元（上訴人因系爭貸款所獲得之每件15,000元佣金扣除每件登報等費用支出4,500元，每件實際獲利10,500元×12件）之判決，乃係訴外人中央存保公司針對不實文件貸款案件對上訴人所為損害賠償及不當得利之裁判，並非就系爭貸款之消費借貸關係而為判決，核屬二事。另被上訴人或「臺中十一信」亦從未應允刪除或免除上訴人之保證責任，上訴人自應負連帶清償責任，所為上訴，並無理由等語。
二、上訴人則以：「臺中十一信」前與訴外人中福公司於87年10月間辦理免保人歡心理財消費性貸款，上訴人時為訴外人中福公司之員工，乃招攬訴外人邱曾秀鳳購買訴外人中福公司之納骨塔「福位」，並向「臺中十一信」貸款30萬元。因「臺中十一信」要求訴外人邱曾秀鳳覓保，訴外人中福公司乃要求擔任業務員之上訴人先代簽本票以為保證，再由借款人邱曾秀鳳另覓其他保證人以替換之。其後上訴人即偕同訴外人邱曾秀鳳之子前往「臺中十一信」辦理另覓保證人手續，上訴人當時並要求「臺中十一信」之承辦人除去上訴人之保證責任，並要求取回保證書，惟承辦人員只說上訴人之保證責任業已解除，伊會幫上訴人劃掉云云，卻未交付上訴人業已獲得免除保證責任之書面資料。是上訴人就系爭本票及貸款之擔保責任應已免除。被上訴人前曾據系爭本票而對上訴人請求給付票款，因已罹於時效，而經鈞院96年度簡上字第293號民事判決駁回確定在案。上訴人既未向「臺中十一信」借款，亦已非訴外人邱曾秀鳳之保證人。另訴外人中央存保公司前因認訴外人邱曾秀鳳之系爭貸款為人頭貸款，而對上訴人提起民事損害賠償訴訟，亦經臺灣高等法院臺中分院94年度金上字第2號民事判決上訴人應給付中央存保公司不當得利126,000元及利息確定，上訴人並已於96年10月31日給付訴外人中央存保公司合計149,629元，則上訴人之本票保證範圍，亦當然隨之縮減。玆就同筆債務上訴人分遭被上訴人及訴外人中央存保公司分別求償，並不合理，且本件既經認定為違法冒貸，則上訴人與「臺中十一信」間，自未成立消費借貸契約。另依民法第745條規定，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對債權人得拒絕清償，此即保證人之先訴抗辯權，被上訴人依法應就借款人即訴外人邱曾秀鳳先為求償，如有不足始得對上訴人求償，被上訴人既未先向借款人即訴外人邱曾秀鳳為請求，而逕向上訴人請求清償借款，自無理由等語，資為抗辯。
叁、法院得心證之理由：
一、經查，訴外人中福公司前以販賣靈骨塔為掩護，僱用上訴人及其他業務員多人，實際上從事代辦信用貸款之業務。業務員每辦成一件貸款案件，可抽取15,000元佣金，惟業務員須自行申請專用電話，並自行對外刊登或散發代辦貸款之廣告，或由訴外人中福公司代為刊登散布代辦貸款廣告之方式，以招攬不特定之人前來委託代向「臺中十一信」辦理信用貸款，各該貸款人委託代辦信用貸款時，均必須向訴外人中福公司另行購買價金為10萬元至12萬元不等之靈骨塔福位，並預繳第一個月之貸款本息10,250元予訴外人中福公司。訴外人邱曾秀鳳嗣於87年10月1日經由上訴人之招攬，而循上開模式向「臺中十一信」貸款30萬元，約定利息按銀行基本放款利率加碼年息5%機動調整計算，借款期限為三年，並按月平均攤還本息，另約定如有一期未給付，視為全部到期。上訴人並與訴外人邱曾秀鳳、邱兆鵬共同簽發系爭面額30萬元之本票交付「臺中十一信」收執，以供擔保系爭借款之清償。「臺中十一信」嗣因經營不善淨值已成負數，而為訴外人中央存保公司受「行政院金融重建基金」之委託及財政部指定而接管經營，並報經財政部核准後將「臺中十一信」之全部營業、資產及負債概括讓與被上訴人，並簽訂「概括讓與承受信用合作社契約」及「賠付契約」等情，有臺灣高等法院臺中分院94年度金上字第2號民事判決、本院90年度訴字第1978號刑事判決、財政部90年9月14日臺財融㈢字第0903000149號概括讓與承受核准函在卷可參，信屬實在。原審據上訴人前於本院臺中簡易庭96年度中簡字第4833號債務人異議之訴事件中所自陳其係於87年10月間擔任訴外人邱曾秀鳳向「臺中十一信」所為30萬元貸款之保證人一情，另其於上開臺灣高等法院臺中分院94年度金上字第2號民事事件亦陳稱：均是貸款人（包括訴外人邱曾秀鳳在內）委託申辦，且均具有實質身分，自願完成借貸及領受、償還貸金之事實等語，及「臺中十一信」確已將系爭30萬元貸款交付訴外人邱曾秀鳳，截至87年11月30日止尚有借款本金286,413元未償且經催討無著為由，經扣除上訴人前經判命就系爭貸款案件所應給付訴外人中央存保公司之10,500元後，而為上訴人應給付被上訴人275,913元及自87年12月1日起至清償日止按週年利率14%計算利息之部分勝訴判決（被上訴人敗訴部分則未據上訴），於法尚無違誤。上訴人雖據前揭情詞置辯。但查：
（一）按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。而解釋意思表示，應探求當事人之真意。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法民法第153條、第474條定有明文。次按，在票據上簽名者，依票上所載文義負責，二人以上共同簽名時，應連帶負責，票據法第5條亦有明文。而稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條另有明定。是連帶保證為保證契約之一種，因雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，即足成立。
（二）本件上訴人雖否認訴外人邱曾秀鳳與「臺中十一信」間有成立系爭30萬元之消費借貸關係，及辯稱其與「臺中十一信」間就系爭消費借貸關係並無連帶保證關係存在。惟查：
⑴、因被詐欺而為意思表示者，僅表意人得撤銷
⑵、另按，自認之撤銷，除別有規定外，須自認
（三）上訴人雖另辯稱前於87年10月間「臺中十一信」即已同意解除伊之保證責任云云。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人所稱已於87年10月間即獲「臺中十一信」同意解除保證責任一節，為被上訴人所否認。上訴人復未提出任何「臺中十一信」業已同意解除其保證責任之證據，且觀之訴外人邱曾秀鳳前向「臺中十一信」申辦系爭30萬元貸款時所簽立之系爭本票，上訴人乃係與訴外人邱曾秀鳳及訴外人邱兆鵬為共同發票之行為，則上訴人所稱係因擔任訴外人中福公司業務員乃先代簽本票以為系爭30萬元貸款之保證，嗣已由借款人邱曾秀鳳另覓其他保證人替換一節果若屬實，則按理系爭本票上之共同發票人簽立順序，應為「訴外人邱曾秀鳳→上訴人→訴外人邱兆鵬」之順序始屬合理，然而實際上系爭本票之簽立順序為「訴外人邱曾秀鳳→訴外人邱兆鵬→上訴人」，難認上訴人所辯伊先代簽本票以為保證嗣後再由借款人邱曾秀鳳另覓其他保證人替換一語屬實。是上訴人所辯「臺中十一信」前已同意解除其保證責任云云，核非可採。
（四）上訴人另以訴外人中央存保公司前已對其提起民事訴訟，並經臺灣高等法院臺中分院94年度金上字第2號民事判決應給付中央存保公司不當得利126,000元及利息確定等語，資為抗辯。但查：
⑴、「臺中十一信」前因淨值已成負數，而為接
⑵、系爭30萬元貸款既已列入評估而屬「臺中十
二、綜上所述，上訴人前因招攬訴外人邱曾秀鳳向「臺中十一信」所申辦之系爭30萬元貸款（約定利息按銀行基本放款利率加碼年息5%機動調整計算，借款期限為三年，並按月平均攤還本息，另約定如有一期未給付，視為全部到期），上訴人既本於連帶保證之意思而與訴外人邱曾秀鳳、邱兆鵬共同簽發票面金額30萬元、發票日87年10月1日之系爭本票交付「臺中十一信」收執，以供為系爭貸款之清償擔保，又被上訴人嗣經財政部核准而概括受讓「臺中十一信」包含系爭30萬元貸款關係在內之全部營業、資產及負債，而系爭30萬元貸款截至87年11月30日止尚有貸款本金286,413元未償，則原審於扣除上訴人前經判命所應返還訴外人中央存保公司之佣金利益10,500元後，而為上訴人應給付被上訴人275,913元，及自87年12月1日起至清償日止，按週年利率14%計算之利息之部分勝訴判決，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分不當，求予廢棄改判，為無理由，所為上訴，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳美蒼法 官 林宗成上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
書記官