臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第252號上 訴 人 壬○○
丁○○乙○○癸○○庚○○己○○子○○辛○○上 八 人訴訟代理人 常照倫 律師複 代理人 黃建閔 律師
白裕棋 律師徐祐偉 律師上 訴 人 戊○
甲○○被 上訴人 祭祀公業何合季法定代理人 何財銘
何國平何金三訴訟代理人 丙○○
涂芳田 律師上列當事人間請求強制修繕事件，上訴人對於民國97年8月25日本院簡易庭96年度中簡字第6801號第一審判決，提起上訴，經本院於民國99年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並其訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾玖萬壹仟壹佰伍拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按公同共有物之訴訟，為其訴訟標的之公同共有法律關係，對於共同訴訟之各公同共有人必須合一確定，追加原非當事人之公同共有人為當事人，合於民事訴訟法第二百五十六條第四款情形，依同法第四百四十三條第一項但書規定，當事人在第二審可任意為之，毋須經他造之同意。最高法院著有40年台上字第12號判例可資參照。次按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。查本件原審以系爭門牌號碼台中市○○街○號房屋（下稱系爭房屋）係上訴人壬○○之被繼承人何德牛興建，然何德牛之繼承人即系爭房屋之公同共有人，除壬○○之外尚有多人，僅由壬○○一人起訴，其當事人適格有欠缺，因而駁回其訴。惟上訴人即原審原告壬○○提起上訴後，系爭房屋之其他公同共有人丁○○、乙○○、癸○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○於民國97年10月22日具狀追加為當事人，另公同共有人中戊○、甲○○（即何星）二人則無正當理由，具狀表明拒絕同為本件訴訟之當事人，嗣經本院依上訴人之聲請，於98年1月8日以裁定命其二人於一定期間內追加為當事人，而逾期仍未追加，揆諸上開法條規定，視為已追加為當事人。是本件上訴人方面之當事人適格欠缺業已補正，此合先敘明之。
二、再按祭祀公業條例97年7月1日施行後，尚未登記為法人者，其起訴或應訴，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。最高法院97年第2次民事庭會議，研討關於「祭祀公業條例」施行後相關問題，其中裁判書記載之方式部分，作成上開決議（第二點）可資參照。本件被上訴人於祭祀公業條例施行前即已存在，且依相關法令申報為祭祀公業，惟尚未為祭祀公業法人之登記，依最高法院上開決議，應以「非法人團體」視之，並列管理人為其法定代理人。原審辯論終結日（97年8月14日）已在祭祀公業條例施行後，惟疏未注意最高法院上開決議，仍依該條例施行前實務向來作法，將被上訴人之管理人三人（何金山、何財銘、何肅格），以管理人自己之名義列為當事人（並於判決理由中記載「被告3人」），自尚有未洽。爰參酌最高法院同上決議第三點，由本院逕於判決當事人欄內予以改列，藉為更正。
三、又被上訴人之法定代理人原為何財銘、何肅格、何金三，於本件繫屬中，管理人任期屆滿，經祭祀公業派下員改選任何金三、何財銘、何國平為管理人，並送臺中市西屯區公所備查在案，此有被上訴人所提出之祭祀公業何合季99年1月22日管理人變動備查申請函在卷可憑，雖被上訴人派下員對於改選後管理人之合法性另有爭執涉訟，惟該紛爭不生影響於被上訴人（祭祀公業何合季）主體同一性。是本院逕將被上訴人之法定代理人更正為新任之管理人即何金三、何財銘、何國平三人，即為適法。
四、復按「法人之代表人，在民法上固非所謂法定代理人，在民事訴訟法上，則視作法定代理人，適用關於法定代理之規定。故法人之代表人有數人時，在訴訟上，是否均得單獨代表法人，按諸民事訴法第47條，應依民法及其他法令定之，民法第27條第2項所定代表法人之董事有數人時，均得單獨代表法人，公司法第30條（現行條文為公司法第56條）所定代表無限公司之股東有數人時，亦均得單獨代表公司。若依實體法之規定，法人之代表人數人必須共同代表者，在訴訟上不得準用民事訴訟法第71條之規定，使之單獨代表。至非法人之團體，其代表人或管理人有數人時，在訴訟上是否均得單獨代表團體，按諸民事訴訟法第52條、第47條，亦應依民法及其他法令定之，法令未就此設有規定者，應解為均得單獨代表團體。」司法院著有院解字第2936號解釋可資參照。依此解釋之意旨，本件被上訴人之3名管理人均得單獨代表被上訴人為及受訴訟行為（包含委任訴訟代理人），法定代理人嗣後縱有變更，亦不生影響於經合法委任之訴訟代理人先前所進行訴訟行為之效力。
五、末按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。民事訴訟法第385條第1項前段、第2項分別定有明文。本件上訴人戊○、甲○○未於言詞辯論期日到庭，經核無民事訴訟法第386條所定各款之事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人壬○○於原審起訴主張：被上訴人之祀產，即門牌號碼臺中市○○街○號房屋（下稱1號房屋），與其所居住之何厝街3號房屋（即系爭房屋），僅一牆之隔。被上訴人於95年2月22月聲請鈞院以95年度執字第49號遷讓房屋強制執行事件（下稱系爭執行事件）將系爭1號房屋點交予被上訴人。點交後，被上訴人明知上訴人所有之系爭房屋，與系爭執行事件所點交之建物，即坐落鈞院87年度中訴字第8號判決附圖（編為本件判決附圖一）所示之E部分建物緊密相連，難以安全區隔，竟仍貿然指示怪手司機拆除系爭1號房屋（即上開判決附圖所示之E部分）及其他祀產，致緊鄰之系爭房屋遭波及而損，房門無法關閉，廚房屋頂及房間屋頂均嚴重損壞，上訴人所有之系爭房屋隨時有倒塌之危險，致生損害於上訴人之所有權。上訴人提出刑事毀損告訴，雖經檢察官認定被上訴人之行為出於過失，尚乏故意，因而為不起訴處分。惟上訴人系爭房屋所有權，既因被上訴人之過失行為而受損害，被上訴人自應負損害賠償責任。上訴人預估修繕系爭房屋受損處之必要回復原狀費用估計約新臺幣（下同）300,000元（待鈞院送鑑定再確認）。爰依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人所受之上開損害等語，並聲明請求被上訴人如數給付上開金額，及願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭執行事件，所憑執行名義為鈞院87年度中訴字第8號判決（及歷審判決），經鈞院點交如附圖所示A、B、C、E部分後，被上訴人僱請工人以怪手拆除之房屋為系爭1號房屋及被上訴人所有且有權處分之其他祀產，並未波及上訴人之系爭房屋。系爭房屋之損壞無論係因年久失修，或係上訴人自行造成，均不應由被上訴人負損害賠償責任。況查，坐落臺中市○○區○○段第955、959地號土地（下稱系爭土地），為被上訴人之祀產，其上建物即系爭房屋（註：未辦理建物所有權第一次登記）及系爭1號房屋，均係被上訴人興建，上訴人未經被上訴人同意占有系爭土地，且多次翻修房屋及搭建地上物使用至今，侵害祭祀公業何合季所有之上開房屋、土地所有權，況被上訴人自86年後與上訴人間，就系爭土地即無任何租賃關係存在。故被上訴人依民法第767條前段所有物返還請求權之規定，本即有權訴請上訴人拆除系爭房屋，並請求上訴人返還系爭房屋占用之土地予被上訴人。退步言之，關於系爭房屋之所有權歸屬，參考鈞院95年度重訴字第301號判決及上訴後台灣高等法院台中分院97年度重上字第33號判決理由闡述甚明，既認系爭房屋係何德牛興建（被上訴人否認），何德牛死亡後，系爭房屋為其繼承人公同共有財產，是本件自應由何德牛之全體繼承人起訴，當事人適格方無欠缺。上訴人壬○○一人於原審提起訴訟，顯無理由等語置辯，並聲明：請求駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並於本院補充辯稱：縱認上訴人系爭房屋損壞係被上訴人造成，上訴人對於修繕所需費用之估價亦屬過高等語。
三、原審則以上訴人壬○○於原審僅一人起訴，當事人適格有所欠缺為理由，判決駁回上訴人壬○○在原審之訴及假執行之聲請。
四、上訴人壬○○對第一審判決不服提起上訴，聲明請求廢棄原判決，改判被上訴人應給付上訴人300,000元，並願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明請求駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
參、兩造不爭執之事項
一、被上訴人於95年2月22日，本院95年度執字第49號強制執行案件執行點交如附圖一所示A、B、C、E部分程序後，即僱工以怪手拆除如附圖一所示A、B、C、D、E各部分（參台灣台中地方法院檢察署95年度他字第1423號卷宗第179頁、第180頁由被上訴人祭祀公業所提出之答辯狀）。
二、上訴人之系爭房屋（3號）坐落位置在系爭1號房屋之左側及上方（參同上卷第2頁上訴人壬○○向檢察官提出告訴時之陳述）。其主張受被上訴人拆除系爭1號房屋波及的系爭房屋，即本院95年度重訴字第301號判決附圖（下稱附圖二）所示G部分（參原審卷97年7月29日言詞辯論筆錄）
三、本院87年度中訴字第7號及95年度重訴字第301號判決，均已確定，歷審採用之附圖均為本院於第一審訴訟程序中囑託地政機關測繪。
四、依據本院函請臺中市中興地政事務所，就本院87年度中訴字第8號判決附圖（即附圖一）、95年度重訴字第301號判決附圖（即附圖二），及本件上訴人主張因被上訴人拆除系爭1號房屋而遭波及受損之系爭房屋部分，進行測量、套繪，製作複丈成果圖如附圖三所示D部分，該部分與附圖一之E（被上訴人祀產）及附圖二之G（鐵皮屋）、I（土角厝）有部分重疊。
肆、本件關鍵爭點：被上訴人拆除系爭1號房屋及其他祀產時，是否過失損及鄰屋即系爭房屋如附圖三所示D部分，而應負侵權行為損害賠償責任？如有損及，則上訴人得請求之損害賠償金額若干？
伍、本院得心證之理由：
甲、上訴有理由部分：
一、關於系爭房屋受損是否因被上訴人拆除系爭1號房屋及其他祀產而受波及一節，經本院現場履勘，再參諸上訴人提出被上訴人拆除其祀產前及拆除後照片，並經囑託臺灣省建築師公會台中市辦事處鑑定，依該處98年5月5日之函附鑑定報告，認為系爭房屋如下部分之損害，可歸責於被上訴人（即係因被上訴人拆除系爭1號房屋及其他祀產而不慎波及），應負損害賠償責任：
㈠拆除後（系爭房屋）屋頂石綿瓦之破壞，由（當事人）提
供拆除前後相片及光碟資料研判，可歸因於拆除行為所產生之結果，當歸屬於拆除行為人（即被上訴人）之責任。㈡（系爭房屋）房門之變形無法開啟，天窗之玻璃破損，由
（當事人）提供之拆除前後相片及光碟CD研判，可歸因於拆除行為所產生之結果，當歸屬於拆除行為人（即被上訴人）之責任。
㈢（系爭房屋）餐廳及廚房位處石綿瓦遭拆除損壞之下方，
其天花板並隔間牆牆面產生滲水水紋及夾板軟化變形塌陷，自當歸因於其屋頂拆除後石綿瓦受損壞後產生之結果，自當歸屬於拆除行為人（即被上訴人）之責任。
二、上開損壞部分修繕費用經鑑定為191,158元，有同上鑑定報告一件可憑（參第8頁、第9頁之表一）。
三、被上訴人雖就系爭房屋（以簡易鋼架依附於系爭1號房屋搭蓋而成之鐵皮屋）所有權及系爭房屋占用系爭土地有無合法權源一再爭執。惟查系爭房屋（即附圖二所示G部分）係由上訴人之被繼承人何德牛改建。何德牛占有使用系爭土地，自70年至76年間有支付被上訴人地基稅8,000元，再自72年起，每半年補貼地價稅1,302元，由被上訴人當時之管理人何通棟代收，被上訴人收取前開稅捐，應堪認有同意將系爭房屋坐落之基地（即系爭土地）交付何德牛使用之意思，從而，何德牛與被上訴人自有租賃關係；雖被上訴人之前管理人於72、73年間因偽造文書案件而喪失管理人資格，惟被上訴人於71年間與何德牛所訂之租賃契約之效力不因此而受影響；縱認被上訴人向何德牛收取基地稅金，並非屬使用系爭基地之對價，從而不具租金性質，則何德牛與被上訴人間就系爭基地，亦應有使用借貸關係，且被上訴人之借用物返還請求權依民法第470條第3項規定，自70年至76年間即得行使，被上訴人迄於95年間始起訴請求拆除系爭鐵皮屋並返還占用之系爭基地，其請求權時效已完成，且經上訴人壬○○為時效消滅之抗辯，即得拒絕將系爭土地返還被上訴人，上訴人壬○○占用系爭土地有正當權源，且迄未經被上訴人合法終止該正當權源之法律關係（見台灣高等法院台中分院97年度重上字第
33 號判決第8頁、第11頁至第19頁），從而，上訴人已因繼承取得系爭（鐵皮）房屋部分所有權及占用系爭土地之合法權源，應堪認定。
四、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損而減少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時加給利息。債權人並得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第184條第1項、第196條、第213條分別定有明文。本件被上訴人因上述過失行為，不法侵害上訴人系爭房屋之所有權，使上訴人受損害，上訴人自得依上開法律規定，請求損害賠償。惟上訴人請求被上訴人給付修復（回復原狀所必要）費用300,000元尚屬過高，而以依前揭鑑定報告所估計修復之費用191,158元為合理，逾此金額之請求，則屬無據。
五、被上訴人另辯稱上訴人之系爭（鐵皮）房屋改建已逾40年，極為老舊，縱有損壞而應以金錢賠償，就建材部分，亦應參酌「固定資產耐用年數表」計算折舊後之殘值云云。惟查，本件系爭房屋十分老舊，甚至幾已具有「古蹟」或「歷史建築」之價值（參同上偵查卷宗第105頁剪報），是以遭被上訴人損壞後，如欲回復遭破壞前之原狀（以40年前製造之建材修復系爭房屋），事實上已無可能或甚為困難。是以上訴人估價或鑑定報告均以新建材為修復必要費用估價基礎，本院認較為合理。此與實務上通常將折舊理論適用於車禍事件修復車輛費用，情形不同。「折舊」僅係一種成本分攤之程序，而非資產評價之程序，即將資產之已耗成本，以有系統而合理之方法，攤入各使用期間之一種程序，非用來作為使資產之帳面價值能反映市○○○○○段。又財務會計上只要求所選用之折舊方法應該「合理而有系統」，至行政院公布之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」，係供企業計算出課稅所得額，並據以申報所得稅及其他租稅之用，且稅法上之規定通常未必符合一般公認會計原則，故並不正式入帳，而僅登錄於稅務工作底稿。因此，被上訴人主張應以行政院公布之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」就本件房屋修繕建材部分計算折舊，自回復原狀費用中予以扣除，認為非屬房屋因毀損所減少之價值，或回復原狀之必要費用，尚非合理，故本院不予採納。
乙、上訴無理由部分：
一、上訴人另主張系爭房屋與原中廳及西廳鄰接之「土砌山牆」部分，山牆拆除後所導致山牆之破壞，雨水由山牆滲入致生損害於室內緊貼土砌山牆之牆面木板裝修及其天花板。經鑑定須視山牆之所有權歸屬何人而定〔參同上鑑定報告結論第㈤〕。
二、經查，山牆係屬被上訴人所有之祀產「土角厝」三合院之部分構造，亦即三合院中廳與西廳與系爭房屋鄰接之土造牆壁，此觀鑑定報告第23頁至第27頁之圖甚明。且系爭土角厝（即附圖二所示I、P部分）在上訴人壬○○出生前即存在，即上訴人於本院98年4月28日履勘現場時亦自承「大約清朝時期就蓋的」，是其原始起造人自非上訴人或其被繼承人何德牛，從而，上訴人對於系爭房屋中屬於「土角厝」部分結構受損壞部分，因其並非所有權人，自無反得向有權處分系爭「土角厝」之被上訴人請求損害賠償之法律上依據及理由。
三、上訴人復主張系爭房屋臥室及餐廳之天花板塌陷及水紋及緊鄰山牆牆面木夾板之軟化，係由與中廳相鄰接之山牆拆除後，山牆上部之脊瓦及粉刷層日久遭受雨水或其他外力破壞後，雨水由山牆滲入所導致，亦應由被上訴人負責。惟經鑑定結果則認尚非被上訴人拆除後所直接造成之損害〔見同上鑑定報告結論第㈣〕，是其此部分請求自屬無據，應予駁回。
陸、綜上所述，上訴人依侵權行為法律規定，請求被上訴人賠償在191,158元範圍內，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求，則為無據，應予駁回。又上開准許部分，因本件係屬民事訴訟法第389條第1項第3款之簡易案件，原審如為上訴人勝訴之判決，應依職權宣告假執行，且本件訴訟標的價額復未逾1,500,000元，故一經本院判決即不得再上訴而告確定，是以兩造於原審及本院分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，均核無必要，原毋庸就此部分為准駁與否之裁判。原審未及審酌上訴人壬○○以外之上訴人，已於上訴時追加為當事人，因而補正於原審之當事人適格欠缺問題，而以上訴人壬○○於原審之訴當事人適格欠缺為理由，駁回上訴人此部分請求及假執行之聲請，容有未洽，惟上訴人之當事人適格欠缺問題，已於上訴時補正（如首段程序事項第一項所述），從而，上訴意旨求予廢棄原判決改判上訴人勝訴，於此金額範圍之內為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於超過上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴人就此部分求予廢棄改判，則為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
捌、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第2項、第385條第2項、第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 許石慶法 官 曹宗鼎上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
書記官