臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第39號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 戊○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國96年12月21日本院臺中簡易庭96年度中簡字第5230號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟捌佰參拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人向被上訴人催討新台幣（下同）12萬元借款無效時，即於民國89年9月27日向本院聲請假扣押（89年執全九字第3292號），查封被上訴人名下之不動產。若被上訴人未曾向上訴人借款，為何被上訴人名下之不動產遭假扣押查封7年餘，被上訴人卻一直未異議，此足以證明被上訴人欠上訴人借款之真實性。原審證人高文如證稱只知道被上訴人有向上訴人借款12萬元，其他細節不清楚乙節，該證詞已足以證明上訴人起訴主張之事實，原審不予採信，顯有疏失欠當。
二、並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人12萬元，及自89年9月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
貳、被上訴人則以：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人不認識證人丁○○，亦不知丁○○與上訴人丙○○共一會，況且丁○○並無繳費給被上訴人。被上訴人不認識上訴人，如何向其借款等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
參、得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人於87年10月5日自任會首召集民間互助會，每月3萬元，上訴人當時與訴外人丁○○共同參加一會，於89年4月得標，因被上訴人無法給付得標會款，故於89年5月14日向其借款12萬元，並由被上訴人簽發同額之本票一紙為證等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：被上訴人是否有向上訴人貸借本件之借款？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則 (最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照)。
再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。依上述舉證責任分配之規定，自應由上訴人就主張兩造有借款之約定，及上訴人已依約交付借款之事實，負舉證責任。
（二）上訴人主張與訴外人丁○○共同參加一會，於89年4月得標，因被上訴人無法給付得標會款，故於89年5月14日向其借款12萬元乙節。經證人丁○○到庭證稱：「（問：何時加入戊○○互助會？）87年10月5日加入，乙○○介紹我，我拿現金新台幣15, 000元整給乙○○，因為我與上訴人共繳一會，以我的名義加入，至於戊○○是否知道我和上訴人共繳一會，我就不清楚，我委託乙○○以底標4000元標得第17 會，每次繳會款都是乙○○告訴我的，因為標到會後，我得到一半會款，所以我不是人頭，我是與上訴人合股的，我拿到新台幣472,000元整，業已扣除後面二會我應付會款6萬元，所以總共拿到新台幣532,000元整，上訴人拿到多少我不清楚，新台幣472,000元整是乙○○交給我的。被上訴人並沒有向我借錢。更正因為我只有二分之一會所以只拿到新台幣236,000元整。」等語，及上訴人訴訟代理人乙○○到庭證稱：「鈞院96訴2191號係以5人名義加入戊○○互助會，另4人是我招來加入被上訴人互助會，丁○○與上訴人共同一會加入戊○○互助會乙事，被上訴人並不清楚，我是互助會開標後，我向丁○○收受會款後，交付戊○○，丁○○這一會係以4000元得標，得標後丁○○拿到會款二分之一新台幣236,000元整，我也給上訴人新台幣236,000元整...... 本件丁○○得標後，被上訴人支付得標金後，因為沒錢，另透過我向上訴人借款。」 (均詳本院97年3月5日筆錄)等語可知，上訴人與丁○○共同參加一會之得標會款均已拿到，此與上訴人主張之事實迥然不同。是上訴人該部分之主張，實非可採。
（三）又上訴人提出本票一紙作為本件被上訴人向其借款之證明，惟系爭本票之原因關係由上訴人訴訟代理人乙○○於96年9 月3日原審言詞辯論程序中陳稱：「我們跟被告（即被上訴人）的會...... 但是原告（即上訴人）標到會被告都沒有給付會款，中間被告有還一些會款剩餘欠原告還有12萬元，但是被告沒有錢，所以要被告開這張本票」等語可知，係被上訴人為了清償積欠剩餘會款所開立。是故上訴人主張被上訴人開立系爭本票之原因事實前後不一，殊難遽認系爭本票之原因關係必為消費借貸。
（四）再者，上訴人訴訟代理人乙○○（即上訴人之胞妹）到庭雖證稱：「..... 本件系爭借款12萬元是戊○○沒有錢，要向我借款，我轉由上訴人借款給戊○○，借錢時有我及我姐姐在場，我在原審已表示過，借錢時我在場。被上訴人表示會錢收好之後再還錢，一個月後我去找她，她沒有還，我向她要錢時，沒有人看到，後來我在89年9月17日就該筆借款假扣押被上訴人財產，本件丁○○得標後，被上訴人支付得標金後，因為沒錢，另透過我向上訴人借款。」 (97年3月5日筆錄參照)等語，惟本件消費借貸之事實除了乙○○之證詞外，並無其他佐證，且乙○○復為上訴人之妹，彼此有親誼關係，所為證言難免偏頗，且與其於原審所指被上訴人未清償會款，嗣後清償部分會款，系爭12萬元係未清償部分會款等事實相衝突，是難僅憑乙○○之證詞，即認上訴人與被上訴人之間確有消費借貸關係，上訴人之主張，自難採信。
（五）綜上所述，上訴人既無法舉證證明被上訴人有向上訴人貸借本件借款之事實，從而上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付12萬元，及自89年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
民事第一庭 審判長法官 蔡王金全
法 官 卓進仕法 官 陳學德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
書記官 何惠文