臺灣臺中地方法院民事判決 97年度簡上字第56號上 訴 人 丁○○被 上訴人 音象網路科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○
乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月7日本院臺中簡易庭96年度中簡字第6402號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈上訴人於民國93年10月8日向被上訴人訂購音象先修網課
程，當日晚間即持信用卡刷卡給付新臺幣（下同）2,000元，翌日上訴人打電話告知被上訴人公司業務人員連雅芳表明不訂購之意，被上訴人公司表示業務已辭職，上訴人再打電話告知被上訴人公司上訴人不訂購，被上訴人公司工程師到場安裝時，上訴人亦告知不訂購，惟該工程師竟強迫安裝。並於93年11月1日以遠東銀行分期付款方式給付該課程費用，分期給付共分36期，每期服務費2,880元，總計金額103,680元。
⒉依兩造簽訂之音象先修網教學系統契約書第27條約定：「
「乙方（指上訴人）於本契約有效期期間內，得隨時以書面通知甲方（指被上訴人）終止契約。前項終止係因甲方故意違反第4條、第20條約定而終止契約者，乙方並得請求相當月服務費總額二倍之懲罰性違約金。」又依上開契約第4條約定：「甲方於本契約有效期期間內，每週至少應提供5個，每年至少260個新學習單元，以甲方之自動下載更新技術下載至乙方之教學系統中。」惟上訴人於93年12月就發現未更新課程內容，上訴人曾向被上訴人公司申訴，但被上訴人並未處理。因被上訴人未依約更新學習單元，上訴人發生無法正常使用課程系統狀況，自得以書面通知被上訴人終止契約，上訴人乃於94年1 月17日傳真書面內容予被上訴人，並表示終止契約。惟訴外人遠東商業銀行人員強迫上訴人匯款，上訴人已給付93 年12月起至96年9月止之分期付款，總計支付95,040元。因被上訴人並未更新課程資料，且有電腦故障情形，被上訴人亦未派員修理，上訴人自得依前揭契約第27條第2項約定，請求被上訴人給付相當月服務費總額2倍之懲罰性違約金，上訴人得請求被上訴人給付懲罰性違約金207,360元（計算式為 (2,880ｘ36ｘ2=207,360元)。並聲明：被上訴人應給付上訴人207,360元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡上訴人於上訴主張：
⒈原審判決並不正確，上訴人向被上訴人訂購系爭課程之翌
日即打電話予被上訴人表明不訂購，嗣被上訴人工程師到場安裝時，上訴人亦向其表明不訂購，惟工程師表明先試用2天他會回去向公司溝通，後來即無下文，事隔1、2月後，上訴人聯絡被上訴人台北分公司均是空號，上訴人只好找台中總公司，嗣被上訴人安裝之電腦與軟體均有故障，上訴人有通知被上訴人處理，惟被上訴人均置之不理，其未盡售後服務之義務。合約至96年10月份方結束，上訴人共繳36期之費用。
⒉本件係因被上訴人無更新新的系統，故上訴人方辦理解約
，上訴人以傳真告知被上訴人公司解約，過程中上訴人一直與被上訴人協商，惟被上訴人公司遷移時並未告知上訴人，上訴人依據名片上之網站無法找到被上訴人公司，亦有請中華電信協助亦無法找到，電腦是被上訴人公司所贈送，上訴人均無法連線，一開始有跟被上訴人反應，惟被上訴人公司均避不見面，導致上訴人無法立即解約，故被上訴人有故意違約。並聲明：
⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人207,360元，及自訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈否認有上訴人所稱「在93年10月9日打電話表示不訂購，
被上訴人公司工程師仍強逼安裝」之情事，被上訴人公司工程師如遇消費者不願裝機之情況，工程師會回報並配合不進行裝機作業，且裝機作業須至消費者家中組裝電腦並設定網路及學習系統，須費時一小時以上時間，不可能發生強迫裝機之情況。另上訴人陳稱「在94年1月17日傳真內容終止契約」，依被上訴人客服紀錄確有上訴人依雙方契約第27條約定以書面終止契約傳真壹紙，要求提前終止契約，惟上訴人卻拒絕履行因提前終止契約所必須負擔費用之義務，俟後上訴人雖多次以電話通知終止契約之意思，但卻因其拒絕履行提前終止契約所應負擔費用之義務，致多次協商及消保官調解均無法獲致結果，致迄今無法合意終止契約。
⒉否認被上訴人未更新學習課程內容，被上訴人為幼教數位
學習軟體廠商，被上訴人研發生產銷售「音象先修網」產品，提供消費者數位學習產品，現有課程數3640個 (統計自92年2月28日至96年4月31日止)，依被上訴人之學習系統程式設計，只要使用者連上網路主機就會自動更新下載，上訴人使用的電腦是由被上訴人提供，被上訴人有先進行測試無問題始會至上訴人家中裝機，且會將整個系統測試完畢確實可以使用下載，至於上訴人所稱後來不能下載，可能是因為電腦故障，但上訴人並未向上訴人投訴電腦故障，又如電腦未故障而確實有發生無法下載的情形，應該是網路商例如中華電信公司之問題，依照被上訴人的客服紀錄，否認上訴人曾向被上訴人申訴無法下載更新課程之問題。上訴人僅有申訴契約終止的問題。且依照被上訴人調取之上訴人用戶上網使用系爭學習系統之使用紀錄，直至95年2月均有使用紀錄。故被上訴人公司並無故意違反契約第4條約定之情事，及被上訴人並無上開契約第27條第2項所定：「前項終止係因甲方 (被上訴人公司) 故意違反第4條、第20條約定而終止契約者，乙方 (上訴人)並得請求相當月服務費總額二倍之懲罰性違約金。」之情事。
㈡被上訴人於上訴主張：
⒈被上訴人並不知悉上訴人有因電腦或軟體故障而報修之訊
息，原審上訴人自承曾自行拿電腦維修軟體，上訴人主張無法軟體更新，惟被上訴人之程式係自動更新系統，應無無法更新之問題，上訴人曾提終止契約及其他服務時，被上訴人均會與上訴人溝通，如兩造先前曾至消保會調解，惟因無法達成共識而無法和解，原審時被上訴人有主動派員到上訴人處協助其檢查電腦並提出適當金額作為和解條件，因終止契約會發生違約金的問題，惟上訴人並不同意給付違約金，故無法達成終止之合意。被上訴人裝機過程，係先以宅配將硬體設備寄送至上訴人處，再由工程師和上訴人約定時間至指定處所及時間安裝，如遇消費者不願裝機之情況，工程師會回報並配合不進行裝機作業，消費者可將產品寄回或當場拒收，且裝機作業須至消費者家中組裝電腦並設定網路及學習系統，須費時一小時以上時間，不可能如上訴人所言有發生強迫裝機之情況。
⒉上訴人提及電腦損壞部分，好壞與否均須由上訴人提供損
壞部分，被上訴人方能進行維修，被上訴人甚至主動與上訴人住所協助檢查，惟上訴人均拒絕，且被上訴人之課程下載有必定之程序，電腦會自動更新，若當事人拒絕上網即無法更新，上訴人只要上網使用被上訴人之課程，即會有自動更新之機制，被上訴人有程式作為佐證，因鑑定費用很高，故於原審未做鑑定，上訴人於93年11月19日到95年2月20日均有上網使用被上訴人教學系統之紀錄，況於契約第4條及第20條均約定被上訴人必須是故亦不履行方有違反契約，惟被上訴人並無故意且無違反契約，故上訴人稱被上訴人有違反上開契約約定之情事要求違約金損害賠償並無理由，且被上訴人為台灣知名幼教數位學習軟體優良廠商，曾多次獲政府及學界肯定，自被上訴人研發生產銷售音象先修網產品迄今，以實務認真之態度提供消費者最佳數位學習產品，被上訴人專職製作團隊計22人，致力於新課程內容的研發及製作，現有課程數3640個，因此被上訴人確無故意違約之情事。
⒊被上訴人因業務減縮裁撤台北分公司，致上訴人無法連絡
被上訴人台北分公司，惟被上訴人均提供免費客服電話載明於文書及企業網站，隨時可查詢知悉，免費客服電話服務時間為星期一至星期五上午九時至下午九時，上訴人隨時均可查得，被上訴人無蓄意使上訴人無法連絡之情事，況被上訴人除提供上開服務外，仍會提供會員季刊，上面均有公司之聯絡方式，被上訴人之公司執行業務服務地址自93年11月遷址迄今均未改變，且被上訴人於網站上亦有被上訴人公司之聯絡方式，被上訴人於93年以前即有設立，95年7月有做改版，持續都可連結上此網站並無中斷，非如上訴人所言有查不到被上訴人公司網址之情事。並聲明：
⑴駁回上訴人之上訴；⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、上訴人起訴請求被上訴人應給付上訴人207,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；原審判決上訴人敗訴，上訴人不服上訴，並聲明稱：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人207,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明稱：請求駁回上訴人之上訴，第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於93年10月8日向被上訴人訂購音象先修網課程，當日刷卡給付2000元，又於93年11月1日以遠東銀行分期付款方式給付該課程費用，分期給付共分36期，每期2,880元，總計金額103,680元。上訴人已於94年1月17日以傳真向被上訴人終止契約。
二、上訴人子女使用系統至95年2月20日止，其後未再上線學習，係因電腦故障。
伍、法院之判斷：
一、本件上訴人主張上訴人於93年10月8日向被上訴人訂購音象先修網課程，當日刷卡給付2000元，又於93年11月1日以遠東銀行分期付款方式給付該課程費用，分期給付共分36期，每期2,880元，總計金額103,680元；嗣上訴人已於94年1月17日以傳真向被上訴人終止契約等情，有其提出訂購單名片、訂購須知及音象先修網教學系統契約書（下簡稱系爭契約）等影本各1件附卷為憑，復為被上訴人所不爭，而參諸系爭契約第27條第1項約定「乙方（指上訴人）於本契約有效期期間內，得隨時以書面通知甲方（指被上訴人）終止契約。」，可知上訴人於契約有效期間內，本即有隨時任意終止系爭契約之權利，上訴人既已於94年1月17日以傳真向被上訴人終止契約，則兩造契約自該日即已終止。又上訴人雖主張被上訴人故意違反系爭契約第4條、第20條，並依系爭契約第27條第2項約定，憑以請求被上訴人給付懲罰性違約金207, 360元，然此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，復據其提出音像先修網註冊訂購單、被上訴人客服紀錄表、企業服務網站首頁網頁、音象兒童教育網客服中心網頁、租賃契約及辦公室照片等影本各1件在卷足憑。是本件應予審究者厥為：
⑴、被上訴人於系爭契約終止前是否有違反系爭契約第4條約定
之情事？即關於上訴人主張於93年12月就發現被上訴人未更新課程內容，被上訴人是否有故意未依約定按時更新系統之違約情事？
⑵、關於95年2月後電腦發生故障之情形，上訴人是否曾向被上
訴人反應，請求其維修？即本件被上訴人是否有違反系爭契約第19條及第20條之情事？
二、按「甲方（即被上訴人）於本契約有效期期間內，每週至少應提供5個，每年至少260個新學習單元，以甲方之自動下載更新技術下載至乙方（即上訴人）之教學系統中。」、「乙方發生無法正常使用課程系統狀況，甲方於接獲乙方維修通知時，應於24小時內與乙方約定維修時間。甲方違反前項維修時間始修復時，乙方得：一、每逾約定時間一日，請求增加原授權日期二日；未滿一日者，以一日者計。二、逾約定時間七日以上者，請求增加原授權日期一個月。甲方違反前項」、「乙方無法配合前項約定維修時間者，應於約定時間前四小時通知甲方另訂時間，乙方未為前項之通知，或為違反前項約定之通知而甲方已派員前往維修時，甲方得請求乙方支付相當於所派遣員工車馬費之違約金。」、「乙方（指原告）於本契約有效期期間內，得隨時以書面通知甲方（指被告）終止契約。前項終止係因甲方故意違反第4條、第20條約定而終止契約者，乙方並得請求相當月服務費總額二倍之懲罰性違約金。」，系爭契約第4條、第19條、第20條、第27條分別約定甚明。本件上訴人請求被上訴人給付違約金，係以兩造間之系爭契約第27條第2項約定為請求依據，並主張被上訴人有故意違反契約第4條、第20條約定之情事，然此為被上訴人所否認。經查：
⑴、上訴人主張：上訴人於93年12月就發現被上訴人未依系爭契
約第4條約定更新課程內容，並曾向被上訴人申訴，但被上訴人並未處理，本件係因被上訴人無依約更新新的系統，故上訴人方辦理解約，上訴人以傳真告知被上訴人公司解約，過程中上訴人一直與被上訴人協商，惟被上訴人公司遷移時並未告知上訴人，上訴人依據名片上之網站無法找到被上訴人公司，亦有請中華電信協助亦無法找到，電腦是被上訴人公司所贈送，上訴人均無法連線，一開始有跟被上訴人反應，惟被上訴人公司均避不見面，導致上訴人無法立即解約，故被上訴人有故意違約云云，惟被上訴人則予以否認，並抗辯稱：上訴人並未向被上訴人申訴有課程未更新之問題，且被上訴人之課程下載有必定之程序，電腦會自動更新，若當事人拒絕上網即無法更新，上訴人只要上網使用被上訴人之課程，即會有自動更新之機制，被上訴人之程式係自動更新系統，應無無法更新之問題等語。經查被上訴人前揭抗辯，有其提出客戶服務紀錄1件為證，而觀諸卷附上開客戶服務紀錄顯示自93年12月15日起至94年2月3日止之期間，上訴人雖曾陸續向被上訴人提出申訴，然揆其申訴內容無非係表明欲辦退，惟被上訴人與上訴人就終止後之退費方式迄未達成共識，是迄至系爭契約終止前，均查無有關上訴人主張被上訴人未依系爭契約第4條約定更新課程內容之申訴紀錄，上訴人就此一故意違約事實，復未舉證以實其說，則其空言主張，是否屬實即有可疑，再參諸卷附被上訴人所提出上訴人用戶之使用紀錄顯示，上訴人用戶自93年10月28日起至95年2月20日止，每月陸續均有上訴人子女之上網使用紀錄，其中上訴人主張其於93年12月就發現被上訴人未依系爭契約第4條約定更新課程內容，然查該月上訴人子女上網使用達24次之多，倘被上訴人果真未依系爭契約第4條約定更新課程內容，上訴人何以未就此一重要問題向被上訴人提出申訴，甚且，其後仍每月繼續上網使用而無異議，此顯與常情相違，況查系爭契約第27條第2項約定，係以被上訴人故意違約為要件，是縱使系爭更新程式發生問題，然上訴人既未向被上訴人申訴有課程未更新之問題，被上訴人即無從得知而予以修復，是被上訴人就此應無故意違約可言。由上益見上訴人主張被上訴人故意違約未依系爭契約第4條約定更新課程內容云云，核與事實不符，應不可採。
⑵、上訴人雖繼主張：因被上訴人提供之電腦有故障情形，被上
訴人亦未派員修理，上訴人自得依前揭契約第27條第2項約定，請求被上訴人給付相當月服務費總額2倍之懲罰性違約金云云，然此為被上訴人所否認。經查卷附上開客戶服務紀錄顯示，上訴人從未向被上訴人就電腦故障乙事提出申訴，且依前述，參諸卷附被上訴人所提出上訴人用戶之使用紀錄顯示，上訴人用戶自93年10月28日起至95年2月20日止，每月陸續均有上訴人子女之上網使用紀錄，足見迄至系爭契約終止前，被上訴人提供之電腦尚無故障情形，況經原審提示該使用紀錄與上訴人，上訴人則陳稱：之前有使用，但是沒有新的資料可以下載，95年2月以後沒有使用，是因為電腦壞掉了云云（見原審96年11月19日言詞辯論筆錄）。經原審詢問上訴人：有無請被上訴人來修理電腦。上訴人則答稱：因為其本來就不想購買，而且一直都沒有更新新的內容，所以壞掉就想算了，因為生意很忙，就沒有處理等語（見原審96年11月19日言詞辯論筆錄）。是依上訴人之陳述可知，上訴人子女繼續如常使用至95年2月20日止，其後因電腦故障，故未再使用該系統，且就電腦故障一事，上訴人亦未通知被上訴人派員維修。查系爭契約第27條第2項約定，係以被上訴人故意違約為要件，是縱使電腦有故障之情事，惟上訴人已自承電腦故障後並未通知被上訴人派員維修等語明確。則被上訴人既未經接獲上訴人通知派員維修，自無從派員維修，上訴人自不得據此主張被上訴人違約，是上訴人猶主張被上訴人亦有此項違約情事云云，亦不可採。
⑶、上訴人雖繼主張：其向被上訴人訂購音象先修網課程之翌日
即打電話向被上訴人公司人員表明不訂購之意，且被上訴人公司工程師到場安裝時，上訴人亦告知不訂購，惟該工程師竟強迫安裝云云，然此為被上訴人所否認。查兩造均不爭執上訴人向被上訴人訂購上開系統，被上訴人並提供電腦等相關硬體設備由工程師至上訴人住處安裝完畢，且被上訴人抗辯上開課程系統已安裝及上網測試確實可以下載使用無誤完畢乙節，為上訴人所不爭執，則以被上訴人裝機過程，係先以宅配將硬體設備寄送至上訴人處，再由工程師和上訴人約定時間至指定處所及時間安裝之程序觀之，上訴人如不願裝機，工程師當無可能進入上訴人處所進行裝機作業，甚且上訴人於宅配到府時，亦可將產品寄回或當場拒收，且裝機作業須至上訴人家中組裝電腦並設定網路及學習系統，須費時一小時以上時間，實無可能如上訴人所言有發生強迫裝機之情況。上訴人所云遭強迫安裝乙節，實與社會常情不符，上訴人復未舉證證明其有遭強迫安裝之情事，是其主張不願訂購而遭強迫安裝乙節，亦不可採。
三、綜上所述，本件既未能證明被上訴人有系爭契約第27條第2項所定故意違反系爭契約第4條、第20條約定之情形，則上訴人主張依系爭契約第27條第2項約定請求被上訴人給付懲罰性違約金，即屬無據。從而，上訴人猶憑以訴請被上訴人應給付上訴人207,360元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併附敘明。
柒、結綸：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 王 銘
法 官 王鏗普法 官 呂明坤上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 25 日
書記官