臺灣臺中地方法院民事裁定 97年度聲再字第34號再審聲請人 甲○○再審相對人 乙○○上列當事人間請求確認地上權請求權之法律關係存在事件，再審原告對於本院民國97年8月28日97年度抗字第210號確定裁定提起再審聲請，本院裁定如下：
主 文再審聲請駁回。
再審聲請費用新台幣壹仟元由再審聲請人負擔。
事實及理由
一、聲請再審意旨略以：㈠本裁定法官曾係本事件之前審案件95年簡上字第67號民事判
決之法官，依民事訴訟法第32條規定，應自行迴避，惟其未自行迴避，已違背法令。
㈡本件取得時效制度應為憲法所保障，依照再審聲請人主張之
法律、大法官解釋、最高法院判決、判決意旨，完全符合已取得依時效完成之地上權申請登記請求權，原各審不予審究全部陳述，均與原審前審引用理由陳述判決理由與主文顯有矛盾判決與抗告人訴狀控訴之各點尚未判斷並說明理由竟遽稱為同一事由，不深究原審違背法令之判決，依法獨立審判，已違背憲法第80條法官依據法律獨立審判。
㈢又本案件抗告原歷審裁判違背法令不適用法律外，再審聲請
人一再主張對造房屋紅磚圍牆外防火巷道等均係再審聲請人於65年間起造中山路1段232巷社區房屋時填土築造道路起即以行使地上權、地役權使用。嗣旋劉鎮貴（對造房屋原始起造人）取得該道路等土地所有權時，將之出售與再審聲請人，但並不影響再審聲請人將原始填土築造該巷道時即以行使地上權、地役權之原意思迄今仍不變。更何況再審聲請人一再請求調查對造購屋時之前手、前前手，證明該巷道存在已久，對造將之毀損致該巷道形成死巷，破壞原社區整體規劃，乃再審聲請人一再主張之重要事證，應一併斟酌調查以明真實。原法院以裁定駁回，已違背法令。
㈣再審聲請人於65年2月I4日向台中縣政府申請太平市○○路
即三汴段180-11至180-24地號土地甲○○等20人新建住宅建築執照後，奉台中縣政府建設局審核請領建築執照函65年2月23日建都字第16782號函。即開始整地將土石推填入與建築基地180-24地號及180-24地號緊鄰之180-25地號（重測後洪厝段649號）包括系爭土地。當時該地係低於建築用地地平面約一公尺深之水流溪谷地。再審聲請人原始占有使用系爭土地等（包含再審相對人現住紅磚圍牆外之防火巷道，即連接中山路段232巷及26弄之土地）係行使地上權、地役權之意思公然和平使用。依照85年第609號最高法院判決意旨：「地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明。苟占有人於占有之始即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木圍牆等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思」。再審聲請人在系爭土地上蓋有房屋即再審聲請人所有之建物燒陶工廠（含廁所及地下大型蓄水池）且迄今已30年有餘，且已向地政事務所申請登記。而再審聲請人在系爭土地上蓋有房屋等已歷經30年乃原審所審認確定之事實，自應依照論理法則、經驗法則、及前述判例判決意旨適用民法第772條準用769條規定等。並參照最高法院84年台上字第1634號判決意旨「…是否以行使地上權之意思而占有係其內心之意思通常皆末向外表示，自應參照民法第943條規定以其在他人之土地上有建築物或其他工作物或竹木而推定其係行使地上權之意思，否則民法關於因時效而取得不動產物權之規定將成具文。」是審判不適用上述民法等之規定，已違背法令。爰依法對上開確定裁定聲請再審，並聲明：⑴台灣台中地方法院97年度抗字第210號等前歷審裁判廢棄。⑵請求判決確認再審聲請人占用台中縣太平市○○段○○○號土地如附圖地上權複丈圖17.82平方公尺，因時效完成已取得地上權登記請求權之法律關係存在。⑶訴訟費用由再審相對人負擔。
二、經查：㈠按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避
，不得執行職務，為民事訴訟法第32條第7款所明定。而本款所謂「前審裁判」，除有關除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產之訴等特殊情形外，通常係指同一事件之下級審裁判而言（最高法院30年抗字第103號判例參照）。本件再審聲請人主張原審裁定法官曾係95年簡上字第67號民事判決之法官，依民事訴訟法第32條規定，
應自行迴避，惟本院前揭95年簡上字第67號案件，並非本件97年度抗字第210號事件之前審案件，故原審裁定即無違反民事訴訟法第32條規定之情事，再審聲請人據此聲請再審，即不合法。
㈡本件聲請人起訴請求確認其就如附圖所示A、B、C土地有地
上權登記請求權之法律關係存在，惟查：聲請人於本院94年度中簡字第240號、95年度簡上67號返還土地事件中，業已提起反訴確認就如附圖所示A、B、C部分土地之地上權登記請求權存在，經本院前揭判決認定：聲請人係基於所有權之意思而為占有，並未舉證證明係基於地上權之意思而占有前揭土地，並駁回聲請人之反訴及第二審追加之訴，聲請人因而敗訴確定等情，業經本院調取前揭民事卷宗核閱明確，故聲請人所提起之本院台中簡易庭97年度中簡字第2297號確認訴訟，顯與本院前揭判決屬同一事件，應受前訴確定判決既判力所及，自不得再行起訴。從而，本院97年度抗字第210號裁定依民事訴訟法第436條第2項及第249條第1項第7款裁定駁回聲請人之起訴，且不再重行審酌聲請人起訴所主張之事實及證據，經核並無違背法令之處。聲請人主張前揭再審理由，提起本件再審，顯無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件再審聲請為無理由，依民事訴訟法第507條、第502條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 陳文爵法 官 陳毓秀正本係照原本作成不得抗告。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
書記官 陳玲誼