臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第1048號原 告 丁○○
丙○○前列二人共同訴訟代理人 周啟同律師被 告 乙○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於97年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張略以：原告丁○○係原告丙○○之子，原告丁○○自民國85年1月間起，陸續簽發支票或持客票向被告調現，至同年5月間因有新台幣（下同）500萬元無法清償，應被告要求，由原告丙○○提供其所有坐落台中市○○區○○段82、82-13、84、84-1、84-2地號土地供被告設定300萬元之抵押權，。至88年間，被告要求原告丁○○清償300萬元，因原告無力清償，但有訴外人甲○○表示願代為清償，於是被告要求原告丁○○簽發台中市第二信用合作社發票日均為88年12月31日，票號為DK0000000、DK0000000、DK0000000，面額各為100萬元之支票3紙，一起赴甲○○住處，由原告丁○○將該300萬元支票交給甲○○後，甲○○提出300萬元代原告丁○○向被告清償300萬元，是原告丁○○積欠被告300萬元之債務已消滅，從而原告丙○○提供上開五筆土地供擔保之原因亦因而消滅。原告業已向甲○○清償200萬元，並收回票號DK0000000、DK0000000支票2紙。原告屢次要求被告塗銷上開抵押權登記，並要求原告返還前所交付之支票，被告均置之不理，為此提起本件訴訟等語；並聲明：⑴被告應將原告丙○○所有坐落台中市○○區○○段82、82-13、
84、84-1、84-2地號土地，由台中市中正地政事務所於85年以普字第269100號收件，並於85年6月7日登記300萬元之抵押權塗銷。⑵被告應返還原告丁○○於85年1至5月間，向被告調現所交付之客票或原告丁○○所簽發支票合計300萬元。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：原告丁○○於85年間向伊借款時，並未交付支票及客票。又原告丁○○是向伊借錢，因伊資金不足，伊另外向訴外人甲○○週轉，並非由甲○○代為清償原告丁○○所積欠之300萬元。而且，被告丁○○所積欠之300萬元，伊隔了四、五年才追討，第一張票100萬元已經還完，被告丁○○是在95年7月26 日開10張支票，每張10萬元，都有兌現。第二張支票是97年4月30日又開10張支票，每張10萬元，其中發票日97年5月15日、97年7月15日2張已經兌現，其餘的8張支票還沒有到期，從97年9月15日開始每二個月1張，所以到現在還有180 萬元還沒有償還，另利息亦未給付。
如果原告還清180萬元，伊同意塗銷抵押權設定等語；並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、本院協同兩造試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執事項：
⑴原告丁○○於85年1-5月間向被告借款300萬元，並由原告
丙○○提供其所有坐落台中市○○區○○段82、82-13、
84、84-1、84-2地號土地，於85年6月7日為被告設定抵押權300萬元。
⑵原告丁○○曾簽發票號DK0000000、DK0000000、
DK0000000 ，發票日均為88年12月31日，面額均為100萬元之支票3紙。
⑶原告丁○○另簽發面額各為10萬元支票20紙，並收回前述
票號DK0000000、DK0000000支票2紙（其中12紙面額各為
10 萬元的支票已經屆期兌現，尚餘8紙未到期）。㈡兩造爭執事項(要點)在於：
⑴原告丁○○於85年1-5月間向被告借款時，是否交付面額
合計300萬元之支票、客票（非指前述88年間所簽發票號DK0000000 、DK0000000、DK0000000之3紙支票）？⑵訴外人甲○○是否已代原告丁○○清償積欠被告之前述
300 萬元？⑶原告訴請被告塗銷前述抵押權及交還面額合計300萬元之
支票，是否有理由？
四、法院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告丁○○主張其於85年1-5月間向被告借款時，曾交付面額合計300萬元之支票、客票，及訴外人甲○○已於88年間代為清償300萬元等情，為被告所否認，是被告自應就其主張曾交付支票、客票及甲○○代為清償300萬元之有利於己之事實，負舉證責任。原告雖聲請訊問證人甲○○，惟查：
⑴證人甲○○於本院97年8月12日言詞辯論時證稱：伊不知
道，也沒看到原告丁○○除了簽發票號DK0000000、DK0000000、DK0000000之3紙支票外，原告丁○○有無交付其他支票被告；88年間，原告丁○○開三張支票給被告說是要週轉，被告拿三張支票來向伊週轉，伊收下支票後有交給被告300萬元，伊沒有幫原告丁○○償還被告300萬元，伊所收到原告丁○○之支票都是被告所交付，分期償還之每張10萬元支票抬頭還是寫「乙○○」，被告背書之後再交給伊，伊從來沒有直接向原告丁○○收利息等語。證人甲○○之證詞，顯與原告主張之情節，不相符合，自無法為有利於原告之認定。
⑵參以，原告丁○○自承其與證人甲○○不熟，係為提起
本件訴訟，始向甲○○詢問姓名。衡情，證人甲○○與原告丁○○既非熟識，證人甲○○實無理由代為償還積欠被告之300萬元，而承擔被倒帳之風險。
⑶再者，原告一方面主張原告丁○○積欠被告300 萬元之債
務已消滅，另一方面原告丁○○迄今分期償還之每張10萬元支票抬頭還是註明「乙○○」，並交付被告。若原告丁○○積欠被告之300萬元確已由證人甲○○代為清償完畢，則原告丁○○理應將還款支票直接交付證人甲○○才是，何須再於分期償還支票之抬頭註明被告姓名，並將支票交付被告。原告之主張，顯與其還款情節相互矛盾，自非可採。
二、綜上所述，原告主張原告丁○○於85年1-5月間向被告借款時，曾交付面額合計300萬元之支票、客票，及訴外人甲○○已於88年間代為清償300萬元等情，均非可採，應以被告之抗辯較可採信。從而，原告請求⑴被告應將原告丙○○所有坐落台中市○○區○○段82、82-13、84、84-1、84-2地號土地，由台中市中正地政事務所於85年以普字第269100號收件，並於85年6月7日登記300萬元之抵押權塗銷。⑵被告應返還原告丁○○於85年1至5月間，向被告調現所交付之客票或原告丁○○所簽發支票合計300萬元，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦因而失所依附，不應准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
民事第四庭 法 官 陳文燦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 鄭淑英