臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第1227號原 告 甲○○訴訟代理人 李國源律師被 告 乙○○上列當事人間請求給付合夥分配利益事件，本院於民國98年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國97年5月20日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠兩造於民國92年3月18日合夥經營國際村美日語短期補習
班草屯加盟校（以下簡稱系爭美日語補習班），合夥比例各佔百分之五十股權，同時約定由被告為設立人，並由被告執行補習班事務，且將全部資金由聯合帳戶存入「私立國際村美日語短期補習班乙○○」為名義之專戶（復華銀行草屯分行帳號0000-00-000000-0），且應於每三個月計算損益檢討經營成效，經獲利結算後分配領取之。
㈡嗣因被告於屆至93年度終了仍未提出任何損益表或計算營
業之損益，又阻撓原告查閱該補習班合夥事業之賬簿，原告懷疑被告涉嫌侵占公款，乃於94年3月16日以台中市○○路郵局第209號存證信函通知被告聲明退夥。而被告亦於同年4月19日及7月11日，分別通知原告已委託正茂會計事務所決算補習班合夥事業之資產及停止營業，欲將補習班頂讓他人，亦經原告於94年7月20日同意頂讓，進行合夥財產清算。
㈢關於退夥前93年度及94年度應分配之合夥利益部分，系爭
美日語補習班於94年9月30日停止營業，依民法第676規定及雙方訂立之加盟合作經營合約書第五點第一小點：獲利結算以三個月為單位，每月十六日本校帳戶結餘必須保持新臺幣（下同）30萬元以上，若不足時各方必須出資補足差額，若結餘超過50萬元時，各方可以提領出來按各方出資比例拆帳之約定，得請求被告給付合夥分配之利益共522,122元（計算式：93年4月1日至同年12月31日之淨利697,077 元÷2=339,538元，加上94年每人盈餘分配額182,584元，合計522,122元）。另關於合夥契約終止後賸餘財產之分配部分，依民法第692條第3款、第697條第1項、第2項及第699條規定，合夥之目的事業完成或不能完成者，合夥因而解散清算，合夥財產清償合夥債務、或劃出必需之數額後尚有賸餘，應返還各合夥人之出資；返還各合夥人之出資尚有賸餘，應按各合夥人應受分配利益之成數分配之。系爭美日語補習班僅由原告及被告兩人所組成，經原告向被告聲明退夥，即為合夥契約之終止。又該補習班既頂讓他人，已無應清償之債務，賸餘財產則有頂讓金30萬元、房租押金10萬元、定期存款180萬元、活期存款448,817 元，扣除兩人於合夥契約終止前93年及94年度之合夥利益1,044,244元，合計為1,604,573元，並依出資比例，各為賸餘財產之一半，即802,286元。綜上，被告應給付原告總計1,324,408元（計算式：522,122+802,286=1,324,408元）。
㈣系爭美日語補習班自92年3月18日至94年8月28日頂讓於訴
外人陳玫樺為止，皆僅有原告及被告為合夥人，並無他人入夥或退夥之情形。而原告雖然於94年3月16日以存證信函向被告聲明退夥，然按合夥者，係謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約而言。合夥人一人單方聲明退夥，依民法第689條第1項、第3項規定，其結算之標準時期，固然原則上以退夥時為準，例外於合夥事業了結時或有特別約定者，應從其約定為準（參見最高法院93年台上字第2540號判決要旨）。惟若合夥由兩人所組成，合夥人一人聲明退夥，未退夥之合夥人僅存一人，即為合夥契約之終止，當然影響合夥存續，與合夥之解散消滅者相同，係為合夥關係之消滅，就非以上開退夥結算之標準時期為認定合夥財產狀況之基準（參見最高法院33年永上字第177號判例要旨）。又被告提出之97年7月11日中興郵局第00119號存證信函中表示：「本公司（指系爭美日語補習班）已決定於94年10月31日停止營業，台端（即原告）為本公司設立人之一，…如台端欲將所持有股份頂讓，請將頂讓委託書填妥傳真至本公司。」等語，及雙方與陳玫樺於94年8月29日簽立之私立短期補習班經營權讓與契約書中，立讓與契約書讓與人為原告及被告二人用印簽名。倘若如被告所主張應以原告於94年3月17日聲明退夥為補習班合夥事業財產之結算時期，則原告向被告通知退夥時，即應發生喪失補習班合夥事業合夥人資格，何以被告又於94年3月17日之後主張原告仍為設立人之一，並須簽署頂讓委託書及私立短期補習班經營權讓與契約書？顯然將補習班合夥事業頂讓於他人，係在進行補習班合夥事業之清算事務內容。原本頂讓後依雙方簽立之加盟合作經營合約書第五點第四小點之約定，係依頂讓之金額按各方出資比例拆帳，而原告所出具頂讓委託書，則在同意將系爭美日語補習班之經營出讓他人時，以頂讓金超出100萬以上之金額始由被告領取，並非合夥事業之賸餘財產超出100萬元以上之金額由被告分配領取，亦非排除加盟合作經營合約書第六條第一小點之約定而有另行協議存在。再者，正茂會計事務所編製之資產負債表，其主要依據為被告所提供之「內部記錄已完成服務收入總表」，且認為94年3月17日補習班合夥事業確實累積虧損3,247,230元，若如此，何以93年4月1日至同年12月31日之淨利為636,681元，94年合夥人雙方各盈餘所得尚有223,147元？難道94年1月1日至94年3月17有可能虧損3,247,230元以上？是以雙方補習班合夥事業之結算時期，非能以不實之正茂會計事務所編製之資產負債表為基準，且該編製至94年3月17日之資產負債表，亦非補習班合夥事業之清算時點。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告1,324,408元，即自起訴狀繕
本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被告抗辯：
㈠兩造確實於92年3月18日簽訂加盟合作經營合約書，合夥經
營系爭美日語補習班。但原告於94年7月20日簽訂頂讓委託書，該委託書提到若頂讓公司後，剩餘款項100萬元各分一半，超出100萬元部分由被告領取，顯然雙方皆已放棄原有合約簽訂之權利義務。被告於補習班頂讓後也告知原告可領回50萬元，且於94年12月26日及95年4月11日寄發存證信函通知原告至復華銀行文心分行領取50萬元，但未曾獲任何回應。且原告以刑事案件要求250萬元和解金，但因金額過大，雙方未達成和解，並非被告不願意作利益分配。原告起訴請求被告給付1,324,408元之利益分配，似乎有違誠信原則。
㈡原告於94年3月17日即聲明退夥，兩造之合夥契約即已終止
。被告於接獲原告之存證信函後，委託正茂會計事務所決算補習班之資產，其累積盈虧為負債3,247,230元，依據兩造各占百分之五十股權，原告應負虧損1,623,615元。
貳、得心證之理由：以下事實為兩造所不爭執，並有相關訴訟資料在卷可證，足堪信為真實，本院即採為判決之基礎：
㈠兩造於92年3月18日簽訂加盟合作經營合約書，合作經營
國際村美日語短期補習班草屯加盟校，雙方各佔有百分之五十之股權。該合約書第五點第一小點約定：「獲利結算以三個月為單位，每月十六日本校帳戶結餘必須保持三十萬以上，若不足時各方必須出資補足差額，若結餘超過五十萬元時，各方可以提領出來按各方出資比例拆帳，…若虧損甲乙方亦按持股比例隨時視須要另各自出資彌補虧損，經會計書面通知後應於三日內將增資款項匯入本校的帳戶，以利業務正常推展。」第四小點約定：「若各方同意結束經營，對於已向學生收取之學費，應由各方出資比例分別另外自行籌資以退回學生學費，若各方書面同意頂讓他人，則頂讓之金額亦按各方出資比例拆帳。」（此有加盟合作經營合約書在卷可證）㈡原告於94年3月16日以台中大隆路郵局第209號存證信函向
被告表示其自94年3月17日起退出系爭美日語補習班之合夥。（此有該存證信函在卷可證）㈢原告委任黃釗瑩記帳士、被告委任林淑芬記帳士，共同查
帳並確認系爭補習班合夥事業93年4月1日至同年12月31日之淨利為679,077元。（此有原證4之查核報書變更事項及本院97年8月20日言詞辯論筆錄在卷可參）㈣依被告申報系爭美日語補習班94年度執行業務所得損益計
算表記載，兩造94年間盈餘分配數各為182,584元（此有該執行業務所得損益計算表在卷可參）㈤兩造於94年4月間共同委任正茂會計事務所查核該補習班
合夥事業92年5月至94年3月間之盈虧情形，如以兩造各投入50萬元計算，累積虧損為3,247,230元；如以兩造各投入100萬元計算，累積虧損為4,247,230元。（此有查核報告書、資產負債表、本院言詞辯論筆錄關於證人丙○○證述之記載在卷可參）㈥被告於94年7月11日以中興郵局第00119號存證信函向原告
表示：「本公司（指系爭美日語補習班）已決定於94年10月31日停止營業，台端為本公司設立人之一，若有任何異議請於三日內提出，及預備資金五十萬至一百萬台幣，已備退還學生學費之需。如台端欲將所持有股份頂讓，請將頂讓委託書填妥傳真至本公司。」（此有該存證信函在卷可證）㈦原告於94年7月20日出具頂讓委託書，其內容為：「本人
甲○○委託乙○○小姐頂讓私立國際村美日語補習班草屯校，頂讓公司後的剩餘金額新台幣100萬元整，由2人各取得一半金額，超出100萬元以上的金額，由乙○○領取。
」（此有該頂讓委託書在卷可證）㈧兩造於94年8月29日將系爭美日語補習班讓與訴外人陳玫
樺，雙方並簽立「私立短期補習班經營權讓與契約書」，其第貳條約定：「雙方協定金額為新台幣參拾萬元整。該款於94年8月27日由受讓人預付定金伍萬元即期支票，於本契約簽訂公證同時再交付壹拾萬元，於讓與人向南投縣政府申請撤銷立案登記後，雙方備齊文件向南投縣政府申請以受讓人名義，申請設立補習班或雙方協議便宜行事，採變更設立人由受讓人實際執行業務之變更登記，送縣府收件當日付清其餘壹拾伍萬元整。」第參條讓與人權利義務之⑹約定：「立約前已向學員收取之學、雜費悉歸讓與人所有。」之⑻約定：「支付至94年8月31日止教、職員薪資及應繳未繳書籍費。但，不包括來日需用已預購書籍，經受讓人同意給付部份。」之⑼約定：「負責繳清移交日前水電費、印花稅、電話費、廣告費或其他應繳未繳稅、費。」另受讓人權利義務之⑴約定：「應支付自94年9月1日起本補習班教、職員薪資。並承受自該日起學員所繳學雜費。」之⑶約定：「概括承受原國際村美日語短期補習班已收取學雜費之學員所有上課權益，及對教、職員應給付薪資應盡之義務。」（此有該經營權讓與契約書在卷可證）㈨系爭美日語補習班之元大商業銀行草屯分行（原復華商業
銀行草屯分行）帳戶有定期存款5筆（存單號碼BA546805、BA546813、BA635781、BA635782、BA653854），金額共2,576,257元；活期存款截至97年9月29日為止餘額為9,155元，合計2,585,412元。（此有存單彙總查詢及元大商業銀行草屯分行97年10月23日元屯字第0970000172號檢附之帳號0000000000000帳戶交易明細在卷可證）本件原告主張其於94年3月17日聲明退夥後，兩造之合夥契
約已經終止，被告應給付退夥前93年度及94年度應分配之合夥利益522,122元，及合夥契約終止後賸餘財產之分配額802,286 元。而被告則抗辯原告嗣後出具頂讓委託書，表示其已放棄原有加盟合作經營合約書之權利義務，至多僅能領取50萬元；且原告於94年3月17日聲明退夥時，該補習班合夥事業係虧損3,247,230元，原告並無盈餘可得分配等語。經查：
㈠兩造於92年3月18日簽訂加盟合作經營合約書，合作經營
系爭美日語補習班，雙方各佔有百分之五十之股權（不爭執事項㈠參照）。嗣原告於94年3月16日以台中大隆路郵局第209號存證信函向被告表示其自94年3月17日起退出系爭美日語補習班之合夥（不爭執事項㈡參照）。而原告退夥後，被告仍獨自繼續經營系爭美日語補習班，直至同年8月29日將該補習班讓與訴外人陳玫樺為止（不爭執事項㈧參照）。而按民法第698條第1規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。」同條第3項規定：「合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」茲查，原告聲明於94年3月17日退夥後，兩造即於94年4月間共同委任正茂會計事務所查核該補習班合夥事業92年5月至94年3月間之盈虧情形（不爭執事項㈤參照），足見渠等當時有以原告退夥時之合夥財產狀況為結算之共識。至於原告退夥後，被告仍然繼續經營系爭美日語補習班至頂讓予他人為止部分，因斯時兩造間已無合夥契約關係（但先前之合夥尚未完成結算），且合夥僅存被告一人，該合夥實已無從存續，故應認為此期間係被告獨自經營。而被告於該獨自經營期間，曾於94年7月11日以中興郵局第00119號存證信函向原告表示：「本公司（指系爭美日語補習班）已決定於94年10月31日停止營業，台端為本公司設立人之一，若有任何異議請於三日內提出，及預備資金五十萬至一百萬台幣，已備退還學生學費之需。如台端欲將所持有股份頂讓，請將頂讓委託書填妥傳真至本公司。」（不爭執事項㈥參照），此應係原告聲明退夥當時兩造未能即時將系爭美日語補習班頂讓予他人，日後因陳玫樺願意承接該補習班，被告即依加盟合作經營合約書第五點第四小點約定通知原告所致。茲因該補習班合夥事業僅有兩造為合夥人，於原告聲明退夥後，該合夥已無從為繼，本應比照合夥解散而進行清算，但兩造並未為合夥之清算，僅於94年4月間共同委任正茂會計事務所查核該補習班合夥事業92年5月至94年3月間之盈虧情形，且由被告繼續經營該補習班至頂讓予林玫樺為止，致使被告獨自經營該補習班六個多月後頂讓予林玫樺所得之利益（如先前向學員收取之學、雜費歸兩造所有，且由受讓人林玫樺概括承受已繳費學員之所有上課權益；及頂讓金30萬元等），是否亦應計入合夥財產以清算分配，即生有爭議。
㈡兩造於94年4月間共同委任正茂會計事務所查核該補習班
合夥事業92年5月至94年3月間之盈虧情形，如以兩造各投入50萬元計算，累積虧損為3,247,230元；如以兩造各投入100萬元計算，累積虧損為4,247,230元（不爭執事項㈤參照）。而觀諸證人丙○○所製作之資產負債表，該補習班累積虧損3,247,230元（或4,247,230元）之主要原因為有應付服務費4314,099元。而該應付服務費4314,099元，係指已向學員收取學費而尚未完成相關課程者而言。亦即，系爭美日語補習班是向學員預收學費後再提供教學服務，故該補習班於頂讓予林玫樺前，雖然有約200萬元之存款，惟該存款僅為學員之預收學費，尚不能逕認係該補習班之盈餘。準此觀之，系爭美日語補習班於頂讓予他人之前，究竟是盈餘或虧損，尚難確知，而此乃繫於頂讓條件之優劣而定。茲兩造於合夥事業盈虧不明，及當時補習班是由被告獨自經營，且頂讓事宜亦由被告出面洽談之情形下，由原告於94年7月20日出具內容為：「本人甲○○委託乙○○小姐頂讓私立國際村美日語補習班草屯校，頂讓公司後的剩餘金額新台幣100萬元整，由2人各取得一半金額，超出100萬元以上的金額，由乙○○領取。」之頂讓委託書（不爭執事項㈦參照），自應理解為兩造係約定將補習班頂讓予林玫樺後進行合夥事業之總清算，於清償合夥債務後如有剩餘，在100萬元內，兩造各取得一半金額；超出100萬元部分，則歸被告取得，如此較能符合契約雙方之真意。
㈢訴外人陳玫樺受讓系爭美日語補習班時，與兩造約定先前
向學員收取之學、雜費歸兩造所有，且由林玫樺概括承受已繳費學員之所有上課權益，該合夥事業因此不必退還已收未上之學員學費，故有定期存款5筆共2,576,257元及活期存款9,155元，合計2,585,412元之結餘（不爭執事項㈨參照）。則依前開頂讓委託書之約定，原告僅能取得其中50萬元，其餘應歸被告取得。
綜上所述，原告請求被告給付50萬元，及自起訴狀繕本送達
被告之翌日（即97年5月20日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
原告陳明願供擔保請准宣告假執行，於原告勝訴部分（即本
判決主文第一項及命被告負擔訴訟費用部分），核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
本件訴訟費用，應由兩造依勝敗之比例分擔。
參、訴訟費用負擔及宣告假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
民事第三庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官