臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第1656號原 告 乙○○
戊○○共 同訴訟代理人 李永裕律師複 代 理人 張瑞娟律師被 告 全亞洲製藥廠股份有限公司兼法定代理人 辛○○○被 告 丁○○
丙○○己○○庚○○甲○○癸○○共 同訴訟代理人 蔡瑞煙律師複 代 理人 壬○○上列當事人間請求返還投資款事件，本院於民國98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、原告主張：㈠被告辛○○○現為被告全亞洲製藥廠股份有限公司（以下簡稱
全亞洲製藥廠）董事長，原告乙○○與被告辛○○○之夫林來成（已歿）為親兄弟，民國（下同）48年、49年、51年間陸續賣出兩人公同共有之父親遺產，分別為雲林縣○○鄉○○段25
9、259-1、259-2、259-3、259-4、259-5、259-6、253-6、25
3 -7、253-8、253-9、253-10地號土地，及雲林縣○○鄉○○段255、255-1地號共14筆土地（以下簡稱系爭繼承土地），供作兄弟共同創業資金。因原告乙○○係獸醫學博士，其獸醫科技造詣極深，兄弟兩人決定以乙○○專長的動物用藥品製造技術，共同出資創立合夥事業。茲因當時乙○○為公務員，遂以訴外人林來成為出名之人，成立隱名合夥關係，故林來成名下之股份，包含乙○○應有之2分之1部分。53年5月間因對外經營事業所需，林來成等共計13人簽訂合夥契約，由林來成擔任執行人成立「亞洲藥廠」（為全亞洲製藥廠公司之前身），乙○○另以其母林許柳名義登記為股東，但不影響乙○○、林來成兩人之合夥關係。嗣於55年間，亞洲藥廠再變更為被告全亞洲製藥廠，原告戊○○則於67年5月7日承受訴外人林許柳名下之股份由而成為被告公司股東。
㈡本件原告乙○○與訴外人林來成間原係變賣二人系爭繼承土地
，將所得資金全數共同出資創立上述合夥事業，從二人出資合購之廠房及房屋均移轉登記於林來成名下，且由林來成出名經營等情以觀，二人係成立隱名合夥關係，出資比例各占2分之1，林來成為系爭隱名合夥契約之出名營業人，原告乙○○為隱名合夥人，是被告全亞洲製藥廠中林來成之股份，即屬於二人之隱名合夥事業。今出名營業人林來成於78年9月死亡後，該隱名合夥契約依民法第708條第4款之規定而終止，關於依民法第709條之返還出資及給與隱名合夥人即原告乙○○應得利益之債務，應由林來成之全體繼承人概括承受。本件被告辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○係林來成之繼承人，原告乙○○自得向渠等為上揭請求；再依民法第1153條第1項規定，繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，是被告辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○自應於系爭隱名合夥契約終止時，負結算原告乙○○之出資及營業損益之義務，並應連帶返還原告乙○○隱名合夥出資及給予應得之利益。
㈢按民法第701條準用同法第672條之規定，訴外人林來成於系爭
隱名合夥事業經營中受有報酬，原告乙○○則分文未取，是林來成處理合夥事務應以善良管理人注意義務為之。本件被告全亞洲製藥廠曾經歷4次增資，林來成亦參與增資，應認係為全體合夥人之利益而為，故林來成實際股份數增加，則原告乙○○實際股份數當然亦平等增加。從而，77年12月全亞洲製藥廠最後一次增資，訴外人林來成名下之股份增至140股之同時，原告乙○○隱名其名下之股份亦同時增至70股。因系爭隱名合夥契約，對於退夥時出資返還之數額，並無約定，是有關出資額之返還，自應適用民法第709條前段規定，出名營業人負有返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益之義務。關於返還出資之方法，依民法第701條準用第689條第2項之規定；給與利益之計算方式，則依第701條準用第677條之規定，故原告乙○○基於系爭隱名合夥關係可得之利益，得以金錢抵還之，爰每股以新台幣（下同）500,000元計，被告辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○應連帶返還原告乙○○出資額總計35,0 00,000元（計算式：500,000元×70股＝35,000,000元），惟暫先依民事訴訟法第244條第4項規定為一部請求，以1,000,000元為全部請求之最低金額。
㈣亞洲藥廠草創之初，係由原告乙○○負責研發技術及與政府機
關接洽事宜，關於出售繼承土地所獲資金則全數由訴外人林來成運用，甚至將部分資金所購房屋登記於林來成名下，供林來成家人居住，而乙○○分毫未取，百分之百相信其弟林來成必秉公處理，將資金妥善運用。長久以來，乙○○並不過問公司帳目表冊，全權交由林來成處理，故關於被告全亞洲製藥廠之股權變動，原告乙○○均因未參與而不得知。多年以來，被告全亞洲製藥廠事業雖蒸蒸日上，惟其不但無分派股東盈餘，於90年間原告乙○○及戊○○要求查閱公司會計表冊以釐清股權時，被告辛○○○竟藉故推托，屢次拒絕提供，迄被告辛○○○等人受業務侵占罪等刑事訴追後，相關會計表冊始開誠佈公，原告等始發覺被告辛○○○等人，趁被告公司增資機會，紛紛令其家族成員入股，壯大其派下股份，致其餘股東對公司營運毫無置喙餘地，多年以來處心積慮挪用公司資產轉入私人帳戶，不實記載公司帳冊，運用帳務處理方法嚴重淘空資產，侵佔公司資產竟高達1億多元。且原告乙○○於公務員退休時，為謀公司繼續發展，曾拜託某股東向被告辛○○○建言，使乙○○參與公司發展，然辛○○○竟明知乙○○其專長技術是動物藥品，被告全亞洲製藥廠也因乙○○之故，獲畜牧獸醫人士支持而使公司聞名全國，卻唯恐原告乙○○對公司帳目質疑，心生恐懼而拒絕乙○○在公司任職，其心態可議。
㈤訴外人林來成於78年9月病逝後，改由被告辛○○○擔任被告
公司董事長，被告丙○○則擔任該公司董事兼總經理、被告己○○為監察人、被告甲○○為董事兼總務、被告庚○○為會計（其中被告丙○○、己○○、庚○○為林來成、辛○○○之子女，被告甲○○為林來成、辛○○○之媳婦），是被告辛○○○、丙○○、甲○○、己○○均為執行公司職務之人，為從事業務之人，依據公司法第8條、商業會計法第4條規定為商業負責人，被告庚○○為商業主辦會計，亦為從事業務之人。渠等於81年間回溯之不詳時間，竟不思為全亞洲製藥廠全體股東之利益經營公司，將公司視為自己家族資產及私人金庫，故意不將各筆應收票據記載入帳，有意規避商業利害關係人或特定股東聲請檢查帳簿報表、業務帳目，且將部分貨款支票逐筆存入私人帳戶。又被告辛○○○等人明知此部分款項來源本即為公司所有之應收票據，並非公司向股東借得款項，且無任何股東出資之原始憑證之情形下，由被告庚○○連續將此等明知為不實之事項，於公司帳冊內任意捏造金額，記入帳冊載為股東往來科目，充作公司向股東借款，虛增股東往來總額，並憑以製作公司資產負債表等財務報表，致使財務報表發生不實之結果。另二被告庚○○、癸○○（為代客記帳業者）則將數筆應收支票，故意遺漏未予記入全亞洲製藥廠90年度應收票據明細分類帳，且於尚未兌現之前，即送由被告辛○○○等公司董事據以製作該年度資產負債表，而將資產負債表之應收票據餘額記載為零，再經送被告己○○審查，並出具審查報告。上揭業務侵占事實業經鈞院95年度訴字第1834號及臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第75號刑事判決認定在案。
㈥按「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務
或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」、「監察人對公司或第三人負損害賠償責任，而董事亦負其責任時，該監察人及董事為連帶債務人。」、公司法第8條、第23條第2項、第226條分別定有明文。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。」亦為民法第184條、第185條第2項所明定。如上所述被告辛○○○、丙○○、己○○、甲○○、庚○○依上開規定均為商業負責人，而被告癸○○為代客記帳業者，渠等不能健全公司制度，謀求股東及債權人之權益，竟於82年至95年間共同挪用淘空全亞洲製藥廠資產，使財務報表發生不實之結果，已嚴重影響股東會查核表冊報告及決議盈餘分派數額之正確性，造成原告戊○○受領盈餘分派之數額錯誤受有損害。是渠等不法之行為，致原告戊○○受有損害，且其行為與原告戊○○所受損害間具相當因果關係，原告戊○○自得依民法第184條、第185條侵權行為損害賠償請求權及公司法第23條、第226條請求被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、癸○○等人與全亞洲製藥廠連帶對原告負損害賠償責任，茲析述如下：
⑴被告全亞洲製藥廠：
①民法第28條：因被告全亞洲製藥廠之負責人辛○○○、丙
○○、甲○○、己○○違反法令、於職務上製作之財務報告虛偽不實致加損害於原告戊○○，則被告全亞洲製藥廠自應依本條規定對原告戊○○負連帶賠償責任。
②公司法第23條：因被告全亞洲製藥廠之負責人辛○○○、
丙○○、甲○○、己○○違反法令（刑法業務侵占罪），造成原告戊○○之損失，則被告全亞洲製藥廠公司自應依本條文之規定負連帶損害賠償責任。
⑵被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、癸○○：
①民法第184、第185條：渠等於財務報表上為虛偽記載，致
使原告誤信而受損害，其行為不僅背於善良風俗，亦違反保護他人法律（刑法業務侵占罪），故應依民法第184條第1項後段及第2項規定負損害賠償責任，並應與被告亞洲製藥廠公司依同法第185條之規定連帶賠償。
②公司法第23條：被告辛○○○、丙○○、甲○○、己○○
為全亞洲製藥廠之負責人，卻違反法令（刑法業務侵占罪），於其職務上製作之財務報告上為虛偽記載，造成原告戊○○之損害，自應依本條項之規定，與全亞洲製藥負連帶損害賠償責任。
③公司法第226條：被告己○○為全亞洲製藥之監察人，依
公司法第23條對原告戊○○須負損害賠償責任，而公司董事長辛○○○、董事丙○○、甲○○亦依同條負其責任，己○○自應與辛○○○、丙○○、甲○○負連帶損害賠償責任。
④民法第28條：被告辛○○○、丙○○、甲○○、己○○違
反法令（刑法業務侵占罪），於其職務上製作不實之財務報告之行為，造成原告戊○○之損害，自應依本條項之規定，與全亞洲製藥負連帶損害賠償責任。
㈦被告全亞洲製藥廠之章程第30條規定，「本公司每年決算後所
得純益，除依法扣繳所得稅外，應先彌補已往年度虧損，次就其餘額提存百分之十為法定餘額公積金，再提股息一分，如尚有餘額，由董事會擬具分派議案，提請股東會決議分派之；但員工分派之紅利以占百分之五。」。今被告辛○○○等人侵占公款金額合計117,715,252元，均為全亞洲製藥之應收款項，相當於全亞洲製藥廠若未被侵占應有之各年度純獲利（盈餘），將該侵占公款之數額依88年度至96年度各年度劃分，各該年度全亞洲製藥廠每年應增加之淨利如附表１，屬可分派之盈餘。而股份有限公司之盈餘分派，依公司法第228條第1項第3款、第230條第1項規定，係於每年會計年度終了，由董事會編造盈餘分派之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，經股東常會通過後，分派給各股東，亦即盈餘應以上年度財務表冊為基礎。本件原告戊○○為全亞洲製藥廠股東，其股數為3股，該公司之總股數為600股，故其出資比例為
0.5％，依公司法第235條第1項，此亦為原告戊○○之盈餘分配比例，而依全亞洲製藥廠之章程及原告戊○○所占股權之比例計算所受損害，原告戊○○88年至96年度不能受分配亦即受有損害賠償之數額，總計26,081元（計算式如附表２）。㈧綜上所述，原告乙○○與被告辛○○○之夫林來成，兄弟二人
變賣公同共有之家產，以所得資金共組隱名合夥事業，並以林來成為出名營業人，乙○○為隱名合夥人。嗣該隱名合夥契約因出名合夥人林來成死亡而終止，其繼承人即被告辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○應結算合夥財產，並負連帶返還原告乙○○最低出資額1,000,000元及應得之利益。又被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、癸○○未能健全公司制度，謀求股東之權益，多年來共同以虛偽不實之會計科目名義，挪用淘空全亞洲製藥廠公司之資金，製作不實之財務報表，將公款侵占入己，金額達1億元以上，上開共同不法行為，業已構成刑法上業務侵占罪行，造成原告戊○○受領盈餘分派之數額錯誤之損害，損害賠償數額以88年度至96年度得受盈餘分派比例計算，總計受有26,081元之侵害。故聲明請求：⑴被告辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○應結算本隱名合夥事業返還原告乙○○出資暨應給與之利益；⑵被告辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○應連帶給付原告乙○○1,000,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⑶被告辛○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○為第1項之結算並做成結算報告，保留於前項給付金額之聲明；⑷被告全亞洲製藥廠股份有限公司、辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、癸○○應連帶給付原告戊○○26,081元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；⑸第2項之請求原告願供擔保請准宣告假執行。
㈨原告對於被告抗辯之陳述:
⒈原告乙○○與被告之被繼承人林來成間存有隱名合夥契約，
合夥結算或合夥出資及餘額之返還請求權，應自88年1月起算，未罹於15年時效。原告乙○○對於被告全亞洲製藥廠之經營，全權交由訴外人林來成，期間之股權變動，乙○○因未參與而不得知。嗣86年11月間，原告乙○○因對於該隱名合夥名下股份數額存有疑惑，即以掛號寫信詢問被告辛○○○就全亞洲製藥廠目前資產計算其退股後所得之分配數額，然業經一年多過後，辛○○○仍置之未理，未予以答覆，致乙○○對於股份數額尚不得而知，無從行使合夥出資及餘額之返還請求權，是原告乙○○於87年12月30日再度掛號寄信予辛○○○商討退股事宜，遲至88年1月間乙○○收受由辛○○○之女即被告庚○○代為書寫之掛號信，說明林來成生前名下之股份總數及亞洲製藥廠歷年來的股東、股數名簿，原告乙○○始得知林來成名下之股份，已全數移轉於林來成之繼承人辛○○○等人之名下。故系爭隱名合夥關係於被告以上揭書信告知前，原告乙○○對於其股份數額尚不得而知，致其合夥出資及餘額之返還請求權無從行使，消滅時效實無由進行。揆諸前揭最高法院判決意旨，系爭合夥出資及餘額之返還請求權之時效，應自原告乙○○於88年1月收受由辛○○○之女庚○○代為書寫之掛號信，知悉林來成名下之股份額時，方得進行。從而，原告於97年6月6日提起本件訴訟，難認已罹於15年消滅時效。
⒉查被告等人於收受貨款之際，將貨款侵占入己，並製作不實
報表違反商業會計法之行為，係屬執行業務之行為，其違反法令致原告戊○○受有損害，渠等自應依公司法第23條第2項與被告公司負連帶損害賠償責任。被告雖援引最高法院65年台上字第3031號、48年台上字第1501號判例，主張公司法第23條所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務而言，不包括因個人之犯罪行為而害及他人之權利，而主張被告辛○○○等人遭刑事有罪判決，均屬個人之行為，非執行公司業務，無公司法第23條規定之適用云云。惟被告等人執行上開關於收受公司貨款及填製會計憑證之行為，當屬公司經營所需執行之業務無疑，且外觀足認其為執行業務之行為，亦與渠等之業務有密切關係，自屬處理「執行業務」之行為，殆無疑義，本件自有公司法第23條第2項之適用，洵堪認定。
⒊原告戊○○因被告等人之侵占行為受有消極損害，自得請求被告等人負連帶損害賠償責任：
查本件被告公司之盈餘分配與否及其數額，係先行由董事會決議後，提起股東會決議分派之，此觀被告公司章程第30條之規定甚明，再股東會固得決議不分派盈餘，然股東會已有作成盈餘分派之決議時，則須依法及公司章程之規定分派數額，而被告公司確於82年至95年期間召開股東會，並作成盈餘分派之決議，此有被告公司之分配盈餘表及證人張光彥之證詞可稽。若依通常情形，原告戊○○即取得請求公司分派盈餘之具體請求權，得依其所持股份之比例分得公司盈餘，惟因被告共同挪用淘空被告公司資產高達一億多元，嚴重影響股東會查核表冊報告及決議盈餘分派數額之正確性，而造成原告戊○○受領盈餘分派之數額錯誤受有損害，甚至近乎剝奪其盈餘之分派，縱原告未發生積極損害，然確實依通常之情形，未獲可得預期之利益，自屬受有消極的損害，是被告等人違反法令致原告受有損害，堪可認定。被告等人侵占公司資產未依法為盈餘分配，違反法令致原告戊○○受有損害，原告戊○○自得依民法第184條、第185條侵權行為損害賠償請求權及公司法第23條、第226條請求被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○等人與全亞洲製藥廠公司連帶對原告戊○○負損害賠償責任，洵屬有據。
⒋被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、癸○○
等人之業務侵占罪行，造成原告戊○○受領盈餘分派之數額錯誤之損害，其損害賠償請權應自95年6月15日起算，尚未罹於時效。
⑴查被告辛○○○、丙○○、己○○及甲○○，均屬被告全
亞洲製藥廠之負責人，渠等違反法令（刑法業務侵占罪），造成原告戊○○之損失，自應依公司法第23條第2項之規定，與被告全亞洲製藥廠負連帶損害賠償責任。揆諸前揭最高法院96年台上字第2517號判決意旨，公司法第23條第2項之連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為責任，故原告戊○○其請求權之消滅時效，應適用民法第125條之15年時效之規定。被告就此部分認應適用民法第197條第1項二年時效，已顯有違誤，殊不足取。退步言之，縱認本件損害賠償有民法第197條第1項二年時效之適用，然依最高法院46年台上字第34號判例意旨，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，本件原告戊○○提出刑事告訴，與知悉全亞洲製藥廠公司及被告辛○○○、丙○○、己○○、甲○○、庚○○、癸○○行為為侵權行為，尚有差別，自難遽認原告於97年6月6日提起本件侵權行為損害賠償訴訟，已罹於二年時效。況原告戊○○及訴外人劉淑靜於91年間所提之刑事告訴僅以「違反商業會計法」將「辛○○○、丙○○、甲○○、己○○」列為被告，並未列「庚○○、癸○○」等被告，且尚不知悉渠等係涉犯「業務侵占」而對原告戊○○損害，自無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。再檢察官起訴書所認定被告之犯行及侵占之數額係經檢察官函查各銀行並調閱被告公司帳簿資料後，始確知被告等人有起訴書所載之犯行，是應認原告自收受起訴書之95年6月15日，其侵權行為損害賠償請求權之消滅時效始開始進行。
⑵原告戊○○於另案93年度偵續字第118號案件委任蔡坤旺
律師為告訴代理人，縱蔡坤旺律師已於95年3月21日知悉被告全亞洲製藥廠之款項有匯入被告等私人帳戶之情事。
然揆諸前揭最高法院判決意旨，告訴代理人之知悉，非等同於告訴人之知悉，兩者係屬二事，殊不得混為一談，縱原告戊○○所委任之律師知悉某項事實時，原告並非當然即同時知悉該事實，是被告主張原告戊○○最遲於95年3月21日偵查中，即已知悉被告辛○○○等5人帳戶有存入公司款項云云，洵屬無據，委無可採。況所謂「知悉」，揆諸前揭最高法院判例，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，而本件被告等人每一次的侵占，都是獨立的侵權行為，原告根本無從知悉，而係經檢察官函查各銀行並調閱被告公司帳簿資料，並依法起訴後，原告戊○○始確知被告等人有起訴書所載之所有犯行，並有構成侵權行為之情事，故應認原告戊○○自收受起訴書之95年6月15日之日起，其侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，始行開始進行。
⒌關於原告乙○○及訴外人林來成兩兄弟，係以繼承之土地轉
賣所得資金，全數用以出資共創系爭隱名合夥事業等情，此觀原證一之土地登記謄本上所載，均因買賣關係移轉過戶給第三人，且其上之義務人欄，均載「乙○○等貳人」甚明。次於原告乙○○自86年11月後，陸續寫信予被告辛○○○詢問股數乙事，信中亦提及乙○○與林來成係將父親遺產全數變賣，作為資金創設全亞洲製藥廠公司，被告辛○○○回覆信函時亦未加以否認，足認變賣家產創立合夥事業乙節，堪信為真。再就原證三即臺灣高等法院92年上字第442號準備程序筆錄摘要，證人陳清之證詞：「乙○○和林來成曾經跟我說過他們都是股東…林來成、乙○○對我說於成立時兩人都是各一股」等語；證人曾清和證稱：「我知道他們兩人資金是賣祖產拿來投資」等語，足徵兄弟二人確係變賣家產創立合夥事業。再佐以證人陳清之證述：「兩兄弟位創業變賣父母遺產投資藥廠，兄弟以平等股份權益，共同投資全亞洲製藥廠。在公司有關兄弟股權一切事務包括投資資金之保管、股利及盈餘分派之領取處理，甚至共同購買房地產，為手續方便起見亦以親弟林來成先生之名義登記…林來成先生亦常將其兩兄弟事及兄弟兩人之實際股數權益，永遠平等等家務事說給我聽」等語，堪認兄弟間之合夥事業，係由林來成經營並為出名之人，且其名下之股份，乙○○有二分之一，兩人實際股數平等，兄弟兩人間成立隱名合夥關係，殆無疑義。
二、被告抗辯略以：㈠原告乙○○請求返還投資款部分：
⒈被告等人否認原告乙○○與訴外人林來成共同出資創立被告
全亞洲製藥廠之合夥事業，以及以林來成為出名營業人，乙○○為隱名合夥人乙事。查全亞洲製藥廠於55年8月間成立，資本總額為80萬元，分為80股，每股1萬元，當時股東計有20人，每人股數4股，以訴外人孫崑源為董事長，林來成持有股數4股，乙○○之持股，則以其母林許柳名義登記，股數亦為4股，嗣再移轉登記在乙○○之子即另一原告戊○○名下，並無乙○○所稱隱名合夥情形。
⒉原告乙○○雖提出土地登記簿謄本及其寄給被告辛○○○之
信函，及他案證人筆錄，惟依其提出之土地登記謄本記載，該數筆土地是分別於48年或51年間出售，尚難用以證明原告乙○○及訴外人林來成投資全亞洲製藥公司之資金來自於此。縱認乙○○及林來成之資金，來自變賣土地所得，惟查台中高分院92年度上字第442號確認股東會決議不成立事件準備程序筆錄記載，證人陳清及曾清和均已明確證述: 「乙○○與林來成在被上訴人全亞洲製藥股份有限公司成立時，他們兩人都是股東」、「我知道的是乙○○以他母親的名義入股，他說他是家畜試驗所的職員，公務員不能當公司的股東，不能用他名義登記為股東，所以乙○○用他媽媽的名義登記，…」，或「…成立的時候林來成與乙○○每人都是四股，一股五萬元，每人二十萬元，因為我也是設立的股東，乙○○、林來成也都是各有四股，成立的當時乙○○是以他媽媽林許柳的名義登記，因為他是公務員不能經商，不能登記為公司的股東，所以用他媽媽的名義登記，林來成的股份以他自己的名義登記，乙○○的股份並沒有以林來成的名義登記…」云云，足以證明原告乙○○所主張其間有合夥之情事，並非事實。至於原告乙○○寄給被告辛○○○之信函，為其單方片面製作之文書，被告否認該信函所述內容為真實。另原告所提出訴外人陳清出具之書面，除為審判外之陳述不足採憑外，且依其內容所載，亦不足以證明原告乙○○與林來成係合夥投資被告全亞洲製藥廠，以及二人具有隱名合夥關係。
⒊退步而言，縱認為訴外人林來成與原告乙○○間存有隱名合
夥契約，惟按民法第708條第4款及第709條規定「隱名合夥契約因出名營業人死亡而終止」、「隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還合夥人出資及給與其應得之利益」。今林來成既於78年9月間亡故，其合夥結算或合夥出資及利益之返還請求權，應自上開隱名合夥契約終止日起算，惟迄原告乙○○於97年6月6日提起本訴請求，已罹於15年之請求權時效，被告主張時效抗辯，拒絕給付，自屬有據。另「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第128條亦定有明文，而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年台上字第1888號判例意旨參照），是合夥結算或合夥出資及利益之返還請求權消滅時效，應自合夥關係消滅時起算（同旨趣見最高法院67年台上字第507號判例意旨）。本件原告乙○○主張合夥出資及餘額之返還請求權時效，應自其88年1月收受被告庚○○代被告辛○○○書寫之信函時起算，殊屬無據。是原告乙○○以隱名合夥契約之法律關係請求被告辦理結算及連帶返還最低出資額100萬元，即無理由。
㈡原告戊○○請求損害賠償部分:
⒈按公司法第23條所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理
有關公司之事務而言，不包括因個人之犯罪行為而害及他人之權利者（最高法院65年台上字第3031號、48年台上字第1501號判例意旨參照）。本件被告辛○○○等人雖因侵占及違反商業會計法遭刑事判決有罪，惟均屬個人之行為，非執行公司業務，無上開規定之適用。
⒉本件被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○，甲○○、癸
○○等人，雖因侵占及違反商業會計法遭刑事判決有罪，但其受損害之人應為全亞洲製藥廠公司，並非股東個人，原告戊○○既未受有損害，其依民法第28條、第184條、第185條等一般侵權行為規定及公司法第23條、第226條等特別侵權行為規定，請求被告全亞洲製藥廠與被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、癸○○等人負連帶損害賠償責任，洵無理由。
⒊又被告辛○○○等人所侵占者，係被告全亞洲製藥廠所有之
財產，原告之積極財產，並未因而減少；且股份有限公司盈餘分配與否及其數額，依公司法第184條第1項、第228條及第230條規定，乃專屬股東會之決議事項，為股東會之法定職權，公司有盈餘時，股東會固得決議將盈餘分配予股東，亦得決議不予分配盈餘。本件被告全亞洲製藥廠股東會並無於原告主張之各該年度作成盈餘分派決議，自難認原告有因被告之侵占而有何消極損害可言，此有鈞院97年度訴字第1597號判決意旨可參，既無損害而請求賠償，顯非有理。另依前所述，股份有限公司盈餘分配與否及其數額，為專屬股東會之決議事項及股東會之法定職權，非屬公司負責人應執行之業務；準此，被告全亞洲製藥廠縱未作成決議分派原告所主張之盈餘，亦非為公司負責人之被告辛○○○等人執行業務損害原告，是原告依公司法第23條規定請求被告負連帶賠償責任，並無可採。至於原告援引台灣高等法院91年上易字第562號判決，主張被告未依法為盈餘分配，應依公司法第23條規定負連帶賠償責任，惟查該案事實係因該公司章程第15條已明定若有盈餘即應分配，與本件被告全亞洲製藥廠公司章程第30條規定，盈餘分派應提請股東會決議之情形不同，自無法比附援引。是原告戊○○主張因被告辛○○○等業務侵占之共同不法行為，嚴重影響股東會查核表冊報告及決議盈餘分配數額之正確性，造成其受領盈餘分配之數額錯誤受有損害云云，惟如上述，公司盈餘分配與否及其分配數額為股東會之權限，故原告戊○○之請求，殊屬無據。
⒋次查被告癸○○為代客記帳業者，依臺灣高等法院臺中分院
97 年度上訴字第75號刑事判決所載：於90年12月底，全亞洲製藥廠尚有如該判決附表四所示，總額429,424元之應收票據尚未兌現，且均已委託復華商業銀行復興分行代收，實際上並未兌現，竟仍於該附表四所示之銷貨交易時，故意遺漏各筆應收帳款、銷貨收入、應收票據、銀行存款會計事項不為記錄，進兩將全亞洲製藥廠90年度之應收票據餘額為零之不實事項，記入該公司90年度總分類帳之應收票據科目明細分類帳，並據以製作90年度資產負債表，而於資產負債表應收票據科目記載金額為零，致使財務報表發生不實之結果等情，足見被告癸○○除涉及90年度之帳務記載爭議外，其餘年度均與其無涉。退步而言，被告全亞洲製藥廠經多次增資及股權異動後，已成為典型之家族公司，前負責人林來成經營時，即以被告辛○○○等私人帳戶，供公司經營使用，並未區分公司與私人帳戶。被告辛○○○等人於刑事審理時，為免除公訴人之舉證困難及避免造成司法資源浪費，對於檢察官起訴與併辨之所有犯罪事實雖全數認罪，但因被告全亞洲製藥廠長期公私帳混用，有公司款存入私人帳戶，亦有由私人帳戶支應公司款，益見原告以前揭刑事判決附表之金額，未扣除以私人帳戶支出、提存法定盈餘公積、股息、員工分派紅利及稅賦等為各年度之請求基準，亦非正確。
⒌另按「因侵權行為所生之損害請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，民法第197條第1項定有明文；復參照最高法院72年台上字第738號判例意旨: 「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」。查原告戊○○及訴外人劉淑靜二人（各持股占被告全亞洲製藥廠之總股份比例為0.5％與2.17％），於91年及93年間，分別提起確認股數與確認股東會決議不成立等訴訟，均告三審敗訴確定；另於91年間提起之刑事背信告訴，於不起訴處分發回續行偵查後，因檢察官認為全亞洲製藥廠與被告等股東私人帳戶混用，而以業務侵占與違反商業會計法起訴。再查，原告戊○○於94年9月30日刑事偵續案中，具狀告訴被告辛○○○等5人侵占公司款，請求調取被告辛○○○之銀行帳戶資料，俟檢察官調取被告等人之銀行資料，發現有公司款入私人帳戶後，於95年3月21日最後一次偵查庭訊問此問題時，原告之告訴代理人蔡坤旺律師在場，檢察官並諭知雙方於一個半月內談和解，惟和解未成。依此足見原告戊○○最遲於95年3 月21日偵查中，即已知悉被告辛○○○等5人帳戶有存入公司款項，而其遲至97年6月6日始提起本件侵權行為損害賠償訴訟，其請求權已罹於二年時效，被告自得為時效抗辯。本件原告雖復援引最高法院96年台上字第2517號判決意旨，認公司法第23條第2項之連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為責任，請求權之消滅時效，應適用民法第125條之規定云云；惟學者亦有認為因公司機關侵權行為而對公司及其負責人之損害賠償請求權，其消滅時效期間，公司法未設明文，應適用民法有關侵權行為損害賠償請求權之消滅時效規定，自請求人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使而消滅，併予陳明。並聲明：原告之訴駁回，且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本院就兩造爭點經整理如下：
一、不爭執事項：㈠台灣高等法院台中分院97年度上訴字第75號刑事判決被告辛○
○○、丙○○、己○○、甲○○、庚○○5人侵占對於業務上所持有之物，各處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，或有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；另以被告癸○○共同故意遺漏會計事項不為紀錄，致使財務報表發生不實之結果，處有期徒刑肆月，減為貳月；但尚未確定。
㈡被告辛○○○為被告全亞洲製藥公司董事長、被告丙○○為公
司董事兼總經理、被告己○○為公司監察人、被告甲○○為公司董事兼總務、被告庚○○為公司之會計；另被告丁○○未在全亞洲製藥公司任職，被告癸○○則為代客記帳業者。
㈢依照被告公司登記顯示，被告全亞洲製藥公司股份總額為600股，原告戊○○之股份為3股。
二、爭執之事項：㈠原告乙○○是否得依隱名合夥及繼承之法律關係，請求被告辛
○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○5人，就其被繼承人林來成原在被告全亞洲製藥公司之股份辦理結算並連帶返還出資及應得之利益？如可請求，其時效是否已完成？㈡原告戊○○是否得依民法第184條第1項後段、第2項及第185條
規定，對被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、癸○○6人請求連帶損害賠償？如可請求，其時效是否已完成？㈢原告戊○○是否得依民法第28條、公司法第23條（及第226條
？）規定，對被告辛○○○、丙○○、甲○○、己○○及被告全亞洲製藥公司5人請求連帶損害賠償？如可請求，其時效是否已完成？
參、法院之判斷：
一、本院茲就兩造上開爭執事項經調查所得心證，說明如下：㈠原告乙○○是否得依隱名合夥及繼承之法律關係，請求被告辛
○○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○5人，就其被繼承人林來成原在被告全亞洲製藥公司之股份辦理結算並連帶返還出資及應得之利益？如可請求，其時效是否已完成？⒈本件原告主張：原告乙○○與其胞弟林來成於48年、49年、
51年間陸續賣出兩人公同共有之父親遺產共14筆系爭繼承土地，供作兄弟共同創業資金，共同出資創立合夥事業，二人間出資比例各占二分之一。因當時乙○○為公務員，與林來成合夥時不便出名，遂以林來成為出名之人，林來成名下之股份乙○○有二分之ㄧ，乙○○之股權即隱名於林來成名下，且二人間出資合購之廠房及房屋均移轉登記於林來成名下，由林來成出名經營，故林來成與原告乙○○成立隱名合夥關係云云，此為被告所否認，並辯稱：全亞洲製藥廠於55年8月間成立，資本總額為80萬元，分為80股，每股1萬元，當時股東計有20人，每人股數4股，以訴外人孫崑源為董事長，林來成持有股數4股，乙○○之持股，則以其母林許柳名義登記，股數亦為4股，嗣再移轉登記在乙○○之子即另一原告戊○○名下，並無乙○○所稱隱名合夥情形等語。經查：按「當事人約定一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，為隱名合夥」，民法第700條定有明文，本件原告既主張本件已故之林來成與原告乙○○成立隱名合夥關係云云，自應由原告負舉證責任。
⒉查本件原告乙○○雖提出土地登記簿謄本及其寄給被告辛○○○之信函，及他案證人陳清、曾清和證言為證，然查：
⑴依原告提出之土地登記謄本記載，上開系爭繼承土地是分
別於48年或51年間出售等情，然系爭259地號土地，依其謄本上記載係義務人乙○○「等3人」之情，此與原告所稱系爭繼承土地均係義務人乙○○「等2人」乙節，並不儘相符，且據此尚難用以證明原告乙○○及訴外人林來成投資全亞洲製藥公司之資金皆來自於此，此觀之原告起訴狀自承：「…將兄弟公同共有之土地出售而得之資金全數交與親弟林來成運用，『甚至將部分資金，所購房屋登記於林來成名下，供林來成家人居住』…」，尤為明顯。縱認乙○○及林來成之資金，來自變賣土地所得，然其間彼二人間之法律關係究係原告所主張之隱名合夥關係？抑或為二人共同出資之無名契約？抑或出於借貸關係？其間存在之可能性原因多種，尚非逕自推論出僅出於隱名合夥之一端，復參以被告全亞洲製藥廠之前身，自林來成設立之後，53年5月間林來成等共計13人簽訂合夥契約（此亦有原告乙○○於86年11月26日寄發之信函中亦謂：「…當時我兄弟二人和獸醫同伴好友十一人，共十三人合資，每人出資三萬五千元為平等股份權益」等情亦足佐參），由林來成擔任執行人成立「亞洲藥廠」（為全亞洲製藥廠公司之前身），乙○○另以其母林許柳名義登記為股東，嗣於55年間，亞洲藥廠再變更為被告全亞洲製藥廠，原告戊○○則於67年5月7日承受訴外人林許柳名下之股份由而成為被告公司股東，其間該事業本體已轉換組織型態，益形複雜，而原告乙○○亦以其母林許柳名義登記為股東，原告戊○○亦於67年5月7日承受訴外人林許柳名下之股份，則原告乙○○竟長期未加聞問其所謂「隱名合夥」事業之經營（依原告陳述渠等係於90年間要求查閱公司會計表冊以釐清股權），甚而為杜日後爭議而以書面確立彼此權利義務關係，原告乙○○均捨此而不為，尤其林來成原經營事業之資產負債若干？於再訂立13人之合夥契約時，林來成之出資金額結構如何，即除原有事業為出資外，是否尚有其個人之另外出資？均有未明，則原告以上開系爭繼承土地出售而謂有隱名合夥情事，亦嫌速斷。況查，依臺灣高等法院臺中分院92年度上字第442號確認股東會決議議不成立事件準備程序筆錄記載，證人陳清及曾清和均明確證述:「乙○○與林來成在被上訴人全亞洲製藥股份有限公司成立時，他們兩人都是股東」、「我知道的是乙○○以他母親的名義入股，他說他是家畜試驗所的職員，公務員不能當公司的股東，不能用他名義登記為股東，所以乙○○用他媽媽的名義登記，…」，或「…成立的時候林來成與乙○○每人都是四股，一股五萬元，每人二十萬元，因為我也是設立的股東，乙○○、林來成也都是各有四股，成立的當時乙○○是以他媽媽林許柳的名義登記，因為他是公務員不能經商，不能登記為公司的股東，所以用他媽媽的名義登記，林來成的股份以他自己的名義登記，乙○○的股份並沒有以林來成的名義登記…」等語各在卷，可見原告乙○○係藉由其母名義登記為出名之股東，即與上開隱名合夥之概念並不相合；至於原告乙○○寄給被告辛○○○之信函，為其單方片面製作之文書，被告否認該信函所述內容為真實，自不足以為憑據；另原告所提出訴外人陳清出具之書面，除為審判外之陳述不足採憑外，且陳清亦已於上開案件中作證，已見前述，自不足以再以其訴外之文件資料為原告有利之認定，足徵原告主張原告乙○○與林來成係合夥投資被告全亞洲製藥廠，以及二人具有隱名合夥關係乙節，尚難採信。
⑵退步而言，縱認為訴外人林來成與原告乙○○間存有隱名
合夥契約，惟按民法第708條第4款及第709條規定「隱名合夥契約因出名營業人死亡而終止」、「隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還合夥人出資及給與其應得之利益」。查本件林來成既於78年9月間亡故，其合夥結算或合夥出資及利益之返還請求權，應自上開隱名合夥契約終止日起算，惟迄原告乙○○於97年6月6日提起本訴請求，已罹於15年之請求權時效，被告主張時效抗辯，拒絕給付，自屬有據。另按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第128條亦定有明文，而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年台上字第1888號判例意旨參照），是合夥結算或合夥出資及利益之返還請求權消滅時效，應自合夥關係消滅時起算（同旨趣見最高法院67年台上字第507號判例意旨）。本件原告乙○○主張合夥出資及餘額之返還請求權時效，應自其88年1月收受被告庚○○代被告辛○○○書寫之信函時起算，殊屬無據。是原告乙○○以隱名合夥契約之法律關係請求被告辦理結算及連帶返還最低出資額100萬元，即無理由。
㈡原告戊○○是否得依民法第184條第1項後段、第2項及第185條
規定，對被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、癸○○6人請求連帶損害賠償？如可請求，其時效是否已完成？⒈原告主張：被告辛○○○、丙○○、己○○、甲○○、庚○
○均為被告公司之商業負責人，而被告癸○○為代客記帳業者，渠等不能健全公司制度，謀求股東及債權人之權益，竟於82年至95年間共同挪用淘空全亞洲製藥廠資產，使財務報表發生不實之結果，已嚴重影響股東會查核表冊報告及決議盈餘分派數額之正確性，造成原告戊○○受領盈餘分派之數額錯誤受有損害。是渠等不法之行為，致原告戊○○受有損害，且其行為與原告戊○○所受損害間具相當因果關係，原告戊○○自得依民法第184條、第185條，請求被告辛○○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○、癸○○等6人連帶對原告負損害賠償責任云云，被告則以時效消滅為抗辯。經查，本件訴外人林來成於78年9月病逝後，改由被告辛○○○擔任被告公司董事長，被告丙○○則擔任該公司董事兼總經理、被告己○○為監察人、被告甲○○為董事兼總務、被告庚○○為會計（其中被告丙○○、己○○、庚○○為林來成、辛○○○之子女，被告甲○○為林來成、辛○○○之媳婦），是被告辛○○○、丙○○、甲○○、己○○均為執行公司職務之人，為從事業務之人，依據公司法第8條、商業會計法第4條規定為商業負責人，被告庚○○為商業主辦會計，亦為從事業務之人。渠等於81年間回溯之不詳時間，竟不思為全亞洲製藥廠全體股東之利益經營公司，將公司視為自己家族資產及私人金庫，故意不將各筆應收票據記載入帳，有意規避商業利害關係人或特定股東聲請檢查帳簿報表、業務帳目，且將部分貨款支票逐筆存入私人帳戶，又被告辛○○○等人明知此部分款項來源本即為公司所有之應收票據，並非公司向股東借得款項，且無任何股東出資之原始憑證之情形下，由被告庚○○連續將此等明知為不實之事項，於公司帳冊內任意捏造金額，記入帳冊載為股東往來科目，充作公司向股東借款，虛增股東往來總額，並憑以製作公司資產負債表等財務報表，致使財務報表發生不實之結果，另二被告庚○○、癸○○（為代客記帳業者）則將數筆應收支票，故意遺漏未予記入全亞洲製藥廠90年度應收票據明細分類帳，且於尚未兌現之前，即送由被告辛○○○等公司董事據以製作該年度資產負債表，而將資產負債表之應收票據餘額記載為零，再經送被告己○○審查，並出具審查報告，上揭業務侵占事實業經本院95年度訴字第1834號及臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第75號刑事判決認定在案，自堪認係真實。
⒉被告辛○○○等人雖有上揭不法行為，然原告戊○○欲請求
上開損害賠償之前提，須有法律上之權利或利益受損害，亦即原告所主張之股東盈餘分配請求權，須經公司股東會決議分配後，公司股東始具有具體之請求權。辛○○○等人所侵占者，係被告全亞洲製藥廠所有之財產，原告之積極財產，並未因而減少；且股份有限公司盈餘分配與否及其數額，依公司法第184條第1項、第228條及第230條規定，乃專屬股東會之決議事項，為股東會之法定職權，公司有盈餘時，股東會固得決議將盈餘分配予股東，亦得決議不予分配盈餘。本件原告雖主張被告公司曾於82年至95年期間召開股東會，並作成盈餘分派之決議云云，並提出被告公司之分配盈餘表及證人張光彥之另案證詞為證，此為被告所否認，經查，原告提出之分配盈餘表，其上並無製作人或公司負責人之簽章，究係何人所做，實難得知，其真實性即屬存疑，而證人張光彥之另案（本院91年度訴字第4086號確認股東會決議不存在案件）證詞略以：「…開股東會時，會計會先宣讀年度的財務報表…在開會中，不會報告股東的股數，所以股東的股數有沒有變更，我不清楚，在我弟弟是股東的時代，紅利的領取都是我爸爸自己領取的，到我當股東時，紅利的領取都是會計拿現金裝在信封給我，由我自己領取，至於紅利的計算基礎，我並不清楚，所以我也不清楚別的股東分派到多少紅利。…」等語，雖證人張光彥作證曾領取紅利，然並未指出確係經由股東會決議而為，是原告主張全亞洲製藥廠股東會曾作成盈餘分派決議云云，尚難憑採，據此亦難認原告有因被告之侵占行為而有何消極損害可言，此有本院97年度訴字第1597號判決意旨可參，本件原告既無損害而請求賠償，於法尚有未合。
⒊按「因侵權行為所生之損害請求權，自請求權人知有損害及
賠償義務人時起，二年不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，民法第197條第1項定有明文；復參照最高法院72年台上字第738號判例意旨:「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」。查原告戊○○及訴外人劉淑靜二人（各持股占被告全亞洲製藥廠之總股份比例為0.5％與2.17％），於91年及93年間，分別提起確認股數與確認股東會決議不成立等訴訟，均告三審敗訴確定；另於91年間提起之刑事背信告訴，於不起訴處分發回續行偵查後，因檢察官認為全亞洲製藥廠與被告等股東私人帳戶混用，而以業務侵占與違反商業會計法起訴。再查，原告戊○○於94年9月30日刑事偵續案中，具狀告訴被告辛○○○等5人侵占公司款，請求調取被告辛○○○之銀行帳戶資料，俟檢察官調取被告等人之銀行資料，發現有公司款入私人帳戶後，於95年3月21日最後一次偵查庭訊問此問題時，原告之告訴代理人蔡坤旺律師在場，檢察官並諭知雙方於一個半月內談和解，惟和解未成，依此足見原告戊○○最遲於95年3 月21日偵查中，即已知悉被告辛○○○等5人帳戶有存入公司款項，而其遲至97年6月6日始提起本件侵權行為損害賠償訴訟，其請求權已罹於二年時效，雖原告陳稱：其委任之告訴代理人於偵查中得知被告侵占公司款，並不等同於原告本人知情云云，與情理有違，自不足為採，是被告自得為時效抗辯並拒絕給付。
㈢原告戊○○是否得依民法第28條、公司法第23條（及第226條
？）規定，對被告辛○○○、丙○○、甲○○、己○○及被告全亞洲製藥公司5人請求連帶損害賠償？如可請求，其時效是否已完成？⒈按公司法第23條第2項非侵權責任，不以公司負責人有故意
過失為限，然此與一般無過失責任有間，乃特殊違法責任，須以執行業務違反法令為責任要件。所謂執行業務採廣義解釋，除行為外觀足認其為執行業務之行為外，尚包括與執行業務有密切之關係者，不僅指法律行為，尚包括事實行為，亦不問其為作為或不作為。所謂違反法令，包括法律、命令，範圍兼括民刑法、行政法、經濟法等領域。本件原告主張：被告辛○○○、丙○○、己○○、甲○○等人業務侵占之行為，應屬公司法第23條第2項「執行公司業務」之行為乙節，應屬可採。雖被告援引最高法院65年台上字第3031號、48年台上字第1501號判例，抗辯：公司法第23條所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務而言，不包括因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，本件被告辛○○○等人遭刑事有罪判決，均屬個人之行為，非執行公司業務，無公司法第23條規定之適用云云，惟被告辛○○○、丙○○、甲○○、己○○均為執行公司職務之人，為從事業務之人，依據公司法第8條規定，均為公司負責人，渠等於收受被告全亞洲製藥廠貨款之際，連續將為公司所收取業務上持有之公司貨款支票，故意遺漏此等應收票據會計事項不予記入公司帳冊，且將部分貨款支票逐筆存入私人帳戶，構成業務侵占罪，被告等人上述行為，當屬公司經營所需執行之業務無疑，且外觀足認其為執行業務之行為，自屬處理「執行業務」之行為，此亦有最高法院65年6月8日民庭庭推總會議決議意旨可資參照，是被告此部分所辯，自不足採。
⒉又查，如前所述，原告主張全亞洲製藥廠股東會曾作成盈餘
分派決議云云，並不可採，本件原告既無權利或利益受損害之情。另依前所述，股份有限公司盈餘分配與否及其數額，為專屬股東會之決議事項及股東會之法定職權，非屬公司負責人應執行之業務；準此，被告全亞洲製藥廠縱未作成決議分派原告所主張之盈餘，亦非為公司負責人之被告辛○○○等人執行業務損害原告，是原告依公司法第23條規定請求被告負連帶賠償責任，並無可採。至於原告援引台灣高等法院91年上易字第562號判決，主張被告未依法為盈餘分配，應依公司法第23條規定負連帶賠償責任，惟查該案事實係因該公司章程第15條已明定若有盈餘即應分配，與本件被告全亞洲製藥廠公司章程第30條規定，盈餘分派應提請股東會決議之情形不同，自無法比附援引。是原告戊○○主張因被告辛○○○等業務侵占之共同不法行為，嚴重影響股東會查核表冊報告及決議盈餘分配數額之正確性，造成其受領盈餘分配之數額錯誤受有損害云云，惟如上述，公司盈餘分配與否及其分配數額為股東會之權限，故原告戊○○之主張，尚嫌無據。至於時效是否已完成乙節，即無庸再論述。
二、綜上所述，原告主張：原告乙○○與林來成係合夥投資被告全亞洲製藥廠，以及二人具有隱名合夥關係乙節，尚難採信。退步而言，縱認為訴外人林來成與原告乙○○間存有隱名合夥契約，因林來成已於78年9月間亡故，隱名合夥契約即已終止，原告林再香合夥結算或合夥出資及利益之返還請求權，於97年6月6日提起本訴請求，已罹於15年之請求權時效，被告自得主張時效抗辯，拒絕給付，又原告主張全亞洲製藥廠股東會曾作成盈餘分派決議云云，亦不可採，原告戊○○既無權利或利益受損害自不得依民法第184條第1項後段、第2項及第185條、民法第28條、公司法第23條（及第226條）等規定對被告辛○○○等請求連帶損害賠償，而上開民法第184條第1項後段、第2項及第185條之請求權亦罹於時效，被告得抗辯拒絕給付，從而本件原告之訴，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
民事第四庭 法 官 張國華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 王麗麗附表1：
┌──────┬──────────────────┐│分派年度 │侵占數額即應增加之純利（新台幣：元）│├──────┼──────────────────┤│88 │12,440,917 │├──────┼──────────────────┤│89 │13,524,756 │├──────┼──────────────────┤│90 │5,743,093 │├──────┼──────────────────┤│91 │1,476,441 │├──────┼──────────────────┤│92 │7,353,032 │├──────┼──────────────────┤│93 │2,326,532 │├──────┼──────────────────┤│94 │7,448,852 │├──────┼──────────────────┤│95 │976,153 │├──────┼──────────────────┤│96 │874,354 │├──────┼──────────────────┤│總計 │52,164,130 │└──────┴──────────────────┘附表2：
┌──────┬──────────────────────┐│分派年度 │原告可分派盈餘（新台幣：元，元以下四捨五入）│├──────┼──────────────────────┤│88 │12,440,917×10％（股息一分）×0.5％＝6,220 │├──────┼──────────────────────┤│89 │13,524,756×10％（股息一分）×0.5％＝6,762 │├──────┼──────────────────────┤│90 │5,743,093×10％（股息一分）×0.5％＝2,872 │├──────┼──────────────────────┤│91 │1,476,441×10％（股息一分）×0.5％＝738 │├──────┼──────────────────────┤│92 │7,353,032×10％（股息一分）×0.5％＝3,677 │├──────┼──────────────────────┤│93 │2,326,532×10％（股息一分）×0.5％＝1,163 │├──────┼──────────────────────┤│94 │7,448,852×10％（股息一分）×0.5％＝3,724 │├──────┼──────────────────────┤│95 │976,153×10％（股息一分）×0.5％＝488 │├──────┼──────────────────────┤│96 │874,354×10％（股息一分）×0.5％＝437 │├──────┼──────────────────────┤│總計 │26,081 │└──────┴──────────────────────┘