臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第1744號原 告 乙○○被 告 甲○○○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 王傳賢 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：㈠祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。㈡祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。㈢訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第2次民事庭會議參照）。經查，被告訴訟代理人於本院97年12月17日之言詞辯論程序中陳稱：「被告沒有按照祭祀公業條例去申請法人登記，因為該部分並非強制規定。
」等語，可知本件被告為「非法人團體」，依上揭會議決議，本件當事人欄應予以改列為「被告甲○○○○，法定代理人丙○○」即可，不生當事人能力欠缺之問題。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。復按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告起訴主張其對甲○○○○之派下權存在，為被告所否認。兩造間之此項爭執如不予釐清，將致原告對甲○○○○之派下權存在之有無發生爭議，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條之規定並無不符，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣原告乙○○為黃石德之子，因訴外人黃來好無嗣，乃由原告為黃墩之過房孫即黃來好之繼嗣子，並身兼黃石德、黃來好兩祧之繼承人，為祭祀甲○○○○之派下員。然訴外人黃清玉等人向本院提出確認派下權存在之訴，經本院93年度訴字第1181號於判決理由中認祭祀公業之設立人不包括黃墩，故被告乃於97年向台中市南屯區公所辨理變更，將原告身兼黃來好之繼嗣部分之派下權除去。惟前揭民事判決，其主文僅就訴外人黃清玉等人是否為祭祀甲○○○○之派下員有既判力，其判決理由關於黃墩是否為祭祀甲○○○○之設立人，並非既判力所及。且原告非前開民事判決之當事人，原告就關於黃墩是否為祭祀甲○○○○之設立人之爭點，無從為主張，依最高法院判決之反面解釋，不受上揭民事判決之拘束。本件被告依上揭民事判決理由即將原告之派下權除去，已妨害原告私法上地位，原告自得提起本件確認訴訟。
二、祭祀甲○○○○乃係源於光緒21年（西元1895年）之仝立合約（下稱系爭合約），立系爭合約憑準字人為黃朝棟、黃朝良及姪黃阿麟，依繼承系統表所載，黃阿麟為黃朝明之次子（即黃居之弟），除黃居與黃阿麟外，尚有長子黃宇財，因當時黃朝明、黃宇財均死亡，故立系爭合約時，即由黃阿麟代表黃朝明這一房簽立系爭合約。又系爭合約記載「因不能合和兄弟叔姪相商，欲將所存公田及季份除存公及換田以外作三房均分，於是爰請家房族長到家酌議，焚香告祖，拈鬮為定....... 」，足見於光緒21年，已就黃江山之財產為分配。後於日據時代大正4年（西元1914年），黃墩為黃朝棟之獨子，為人海派豪爽，於繼承黃朝棟之財產後，其他人怕黃墩將祖先所留之財產變賣，故於大正4年由黃阿麟之長子黃番薯，夥同黃居（黃朝明三子）、黃正身（即黃朝良）簽定公業設定書（下稱系爭設定書），欲將黃墩之土地用來祭祀黃江山，惟系爭設定書未經黃墩之同意，故應屬無效之公業設定書。嗣黃正身再與黃墩另行設立黃江山祭祀公業，依當時祭祀公業調查書（下稱系爭調查書）所載，設立者為黃正身與黃墩，依祭祀公業所設立之連名帳（下稱系爭連名帳）記載設立者亦僅有黃正身與黃墩，其中土地持分額欄記載黃正身為「無」，黃墩則為「全部」，亦足證明黃墩亦為祭祀公業之設立人無誤。
三、前揭本院93年度訴字第1181號民事判決理由固以被告黃沂源即甲○○○○申報人無法證明系爭調查書之真正，而認其所言甲○○○○之設立人為黃正身及黃墩乙節，無足採信云云。然祭祀甲○○○○不論依何資料所設立，均係於日據時代所設立無疑，而日據時代之文書又無足以認定為公文書，是若強求原告提出證明該文書之真正，顯有失公平。且依據法務部通訊所出版之台灣民事習慣調查報告第705頁以下所載，自明治41年台灣總督令臨時台灣舊慣調查會從事祭祀公業狀況之調查，迄大正11年禁止台灣新設立祭祀公業止，均有持續調查台灣之祭祀公業，是以原告所提之系爭調查書是否僅得因原告無從證明其為日據時代之公文書，而全部否認其證據力，即非無疑。再上開民事判決所採之理由以「系爭公業土地乃由原所有權人黃正身於日據時期大正4年8月13日以系爭公業設定書為移轉原因，移轉予甲○○○○」云云，然於大正12年，黃墩尚出售其所有土地作為祭祀甲○○○○祀產之土地予黃火爐，即足以證明上開民事判決以系爭設定書作為認定之憑據，即有瑕疵。
四、依台灣民間習慣，祭祀公業之設立人應為同輩份，然依前揭民事判決理由所認定甲○○○○之設立人，其中黃番薯、黃居相對於黃正身，乃屬叔侄輩，兩者輩份並不相當，由其二人就黃江山之祭祀設立公業，已與習慣不符。再黃正身為黃江山之三子，黃番薯、黃居同為黃江山大房之孫，就其倫理上而言，若由該三人為甲○○○○之設立人，依輩份、倫理，係由黃正身為二分之一，黃番薯、黃居各為四分之一（按若不計入黃墩為設立人），始符合倫理，豈有輩份不相當之黃番薯、黃居，與黃正身共同平均行使權利，各為三分之一？故上開判決所持之理由，有斷章取義之嫌。又台中市政府固於38年10月1日發給免契稅證明書（下稱系爭證明書），然實際上黃墩於當時早已死亡，再加上光復初期相關法令不彰，自不得僅以系爭證明書來推論甲○○○○之設立人。且依前揭民事判決之資料，甲○○○○之祀產並非於38年即登記為甲○○○○所有，而僅登記為業主黃江山，直至92年始辦理登記為甲○○○○所有，乃因繼承之故，只有黃墩之繼承人始得協同辦理。另依被告所言，黃墩非為設立人，然自祭祀以來，關於甲○○○○之掃墓事宜，均包括黃墩之輪值，而黃墩死後，其繼承人亦均有延續此一慣例，並參與祭祀公業之活動多年，惟因年代久遠，書證及相關證據無法證明，上揭民事判決徒以書證及相關證據，即認黃墩非為設立人，自無足採。
五、依系爭調查書所載，祭祀甲○○○○係於大正4年8月20日設定，而系爭設定書為大正4年8月12日，二者僅相距8日，再參照前揭民事判決中有關祭祀公業管理人黃沂源之主張，祭祀甲○○○○之設定較合理之解釋應係：祭祀甲○○○○先由黃正身、黃居、黃番薯等人欲設立，並欲將黃墩之土地作為祭祀公業之財產，惟黃墩並不同意，乃事後經協調後，另由黃正身與黃墩重新設立，而事後由三房亦即黃居、黃番薯共同代表大房，黃墩為二房、黃正身為三房，輪流負責祭祀掃墓事宜，並依三房比例均攤甲○○○○修墓費用。據上足證訴外人黃墩亦為派下員，原告為黃墩之過房孫，自亦有派下權。承上，依系爭設定書第一次之登記係就土地上之建物敷地為「保存」登記，目的即在於避免黃墩將土地售予他人，是系爭設立書僅是就土地建物「保存」登記所為，而非作為甲○○○○設立之認定。又系爭土地原本登記為「黃江山業主」所有，管理人黃正身，嗣因辦理黃江山祭祀公業登記，始於92年9月30日變更為「甲○○○○」，足以證明上開土地，於92年9月30日前仍是「業主黃江山，管理人黃正身」，前開民事判決理由認原土地所有權人為黃正身，嗣再變更為黃江山祭祀公業，管理人黃正身，而認定黃墩為非設立人，亦屬錯誤。
六、台中市南屯區公所95年7月28日以公所民字第0950011029號函及96年7月31日以公所民字第09600I0792號函公告祭祀公業黃元貴與祭祀甲○○○○之派下員名冊，且公告後均無人提出異議，均足證原告身兼黃來好之繼嗣，故原告自為黃墩及黃來好派下權之合法繼承人。再按內政部52.1.31台內民字第104245號代電及台灣省政府民政廳51.2.7民甲字第2372代電意旨：「除被繼承人生前有指定姪兒為繼承人外，否則姪兒無祭祀公業之繼承人」，可知原告業經黃墩指定為過房孫，負責繼嗣黃墩，而祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，黃墩立原告為過房孫之目的，即在祭祀祖先，並不違反祭祀公業之目的，縱不符民法收養之規定，亦不影響派下權之繼承。另派下權除繼承外，尚得依「歸就」之方式取得，又歸就即為同一繼嗣公業間派下員就派下權之轉讓。按最高法院92年度台上字第2485號判決意旨，黃墩指定原告為過房孫，其真意即在於使派下權讓與原告或由原告繼承，並不違反歸就及祭祀公業之習慣，並符合祭祀公業之目的，原告繼承或受讓黃墩之派下權，自無不可。
七、對被告抗辯之陳述：
（一）被告辯稱原告所提之「光緒貳拾壹年歲次乙未貳月仝立合約憑字分居持有地豐樂段0000-0000地號地基草厝標示圖」為原告所製作云云，顯非正確，蓋該標示圖為舊空照圖，並非原告所自行製作。又被告抗辯甲○○○○係由黃番薯、黃居、黃正身三人所設定，黃墩並非設立人，故原告請求確認為派下員，於法未合云云。惟被告所引用之系爭設定書已明載黃番薯、黃居、黃正身為甲○○○○之設定，黃番薯、黃居、黃正身等三人係簽署人，而非設立人。於系爭設定書中之簽署人黃番薯、黃居，僅係黃朝明之共同代表人，被告故意自稱為設立人，目的是增加黃番薯、黃居財產之比例，奪取其他派下之房份權益。況日據時期辦理設立登記手續，依明治38年（西元1905年）律令頒布之「台灣土地登記規則」，應檢附祭祀公業調查書、沿革、派下員系統表、財產清冊等，是以系爭設定書之內容僅為土地保存之設定，非土地過戶手續之證明。又依土地登記簿（下稱系爭登記簿）之所載可證明系爭設定書與公業之設立無關。再光緒21年分家產之系爭合約為真正，且為兩造所不否認，依系爭登記簿「六十七則，建物敷地，大正元年十一月十三日保存，大正四年八月十三日業主權移轉」，即可知當時保存登記與所有權設立登記各不相同。此部分亦可參照台灣民事習慣調查報告第705頁「迨大正10年6月，曾舉辦有關公業土地之調查，就明治44年以還十年間，所辦理祭祀公業之設定登記及保存登記加以調查」，可證明系爭設定書於大正年間，僅作為土地登記之用，而非為祀祭公業之設立書。
（二）依內政部91年12月9日內授中民字第0910009667號函意旨，祭祀公業之設立依其為鬮分字與合約字的公業而不同，而鬮分字公業係於分割家產之際，抽出其一部分而設立，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，各房對家產及公業之財產有均分之權利。依台灣私法之記載，台灣之祭祀公業中十之八九屬於此類。合約字公業係早已分家產異居之子孫為祭祀其共有始祖，津斂金錢或提出共有之財產為基礎而組成之公業，依此方法設立時須作成合約字，並由捐資人連署，其公業之財產係就合約字所列出資設立人按出資比例由子孫均分。祭祀甲○○○○依系爭合約書之記載，黃江山之土地仍有部分存公，是甲○○○○顯非合約字公業，而係屬鬮分字公業。又依系爭登記簿所載，於設立公業之前即大正元年11月13日辦理保存登記在案，並無出資記載即合約字之財產，且本件亦無相關出資比例之記載，係按房份比例享有派下權益，故按台灣民事習慣，本件之公業自屬鬮分字之公業。被告辯稱甲○○○○係屬合約字之公業云云，即無足採。
（三）甲○○○○不論是以黃墩或黃朝良之財產成立祭祀公業，因實際上均是黃江山留下之財產，是黃江山之子女依法均有派下權，故黃墩自有派下權。另原告於黃墩之神主牌上明載為黃墩之繼嗣孫，負起祭祀黃墩之義務，辦理祀祭活動，原告自得繼承黃墩之派下權。又原告為黃來好之繼嗣子並經本院公證，且經黃江山衍派之子孫立同意書，同意乙○○為黃墩之過房孫，是以原告歷年來於過年過節祭拜祖先，黃江山公墓之掃墓、遷葬、造作公墓之工程費、參加祭祀公業活動等，均按房份比例分擔，並有資料可稽，早已為派下員所公認，足認原告確係為派下員。
（四）按祭祀公業條例，其設立人係指捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體之設立，實際上並無任何有關於黃番薯、黃居捐助財產之依據，渠等竟主張派下房份為三分之一，自屬失當。而原告所提之系爭調查書，其記載之內容與祭祀公業條例之規定相當，並有沿革、不動產清冊及證明文件、派下全員系統表等資料為證，且系爭調查書與法務部所發行之台灣民事習慣調查報告第797頁之規定相同。本件黃江山自清朝光緒年間分家產，並於日據時代設立祭祀甲○○○○，歷經不同政府之統治，原告僅能依長輩代代口傳之歷史及提供相關保存文書為證據資料，而按最高法院
97 年度台上字第313號民事判決意旨，自難苛責原告就該日據時代之文書盡百分百證明之責。再參酌原告所提出之賣渡證上有印花，應堪信為真正，而系爭賣渡證即可證明係由黃墩將294地號上之「家厝貳棟」一概賣渡作為黃江山之財產，是前開由黃正身管理之財產，其設定書若為有效，又何需事後另由黃墩同意出售？
八、並聲明：確認原告對祭祀甲○○○○之派下權存在。
貳、被告則以：
一、本件原告以其係黃墩之過房孫，即黃來好之繼嗣子為由，請求確認對祭祀甲○○○○（正式登記名稱應為「甲○○○○」）之派下權存在云云，惟就黃墩是否為甲○○○○之設立人乙節，前於本院93年度訴字第1181號確定民事判決，已將「甲○○○○究由何人所設立？」列為重要爭點，並由兩造就該爭點多次為攻擊防禦後，由法院判決認定「黃番薯、黃居、黃正身該三人為甲○○○○之設立人應為真實」，並於判決理由載明原告所主張設立人為黃墩云云無足採信等語，參照最高法院95年台上字第2246號、95年度台上字第1775號、94年度台上字第152號、93年度台上字第2471號民事判決理由所示，原告及法院就此重要爭點，皆不得為相反之判斷及主張，故原告起訴之主張，顯屬無理，應予駁回。
二、系爭設定書已明載黃番薯、黃居、黃正身為甲○○○○之設立人，且系爭設定書後附大正4年8月13日之土地登記證，及系爭土地之土地登記簿，均記載系爭土地於大正4年8月13日以系爭設定書為原因，移轉予甲○○○○取得；另台中市政府38年10月1日就系爭土地所核發之免契稅證明，亦列黃番薯、黃居、黃正身為土地贈與人，受贈人為（公業）黃江山，管理人黃正身，立契日期則為民國4年（即大正4年）8月
12 日即系爭設定書之日期。又前揭93年度訴字第1181號民事事件審理程序中，本院曾向台中市中興地政事務所函查結果，甲○○○○所有之系爭土地其前手為黃正身，並於大正4年8 月13日以系爭設定書為移轉原因，登記為甲○○○○所有，此與系爭設立書及免契稅證明之記載均相符合。足證甲○○○○確係於大正4年8月12日由黃番薯、黃居、黃正身三人所設立，而系爭土地亦因此而登記為甲○○○○所有。
再本院93年度訴字第1181號民事事件中，原告係擔任該案被告黃沂源即甲○○○○申報人之訴訟代理人，由該確定判決認定之理由可證，原告之各項主張，確與事實不符而無可採。據上，依最高法院74年台上字第2780號、93年台上字第902號、90年台上字第46號、85年台上字第1495號、72年台上字第2005號判決要旨，甲○○○○係由黃番薯、黃居、黃正身等三人所設立，只有其三人之子孫始得謂之為派下，黃墩並非設立人亦非設立人之子孫，故黃墩已無甲○○○○派下權，原告更無因繼承而取得其派下權之可能。原告主張其為黃墩之過房孫而取得甲○○○○之派下權云云，於法自有未合。
三、由系爭設定書之名稱及其內容所載「揀東下堡蔴糍埔庄貳九四番一建物敷地四厘壹毫，右前記之土地從來黃正身之業地」、「今般黃正身和同族間達成協議之上」、「黃江山公業名義設定前記土地以無償贈與方式，黃家同族間之祭祀永遠營運」、「事決同族之贊成管理人為黃正身之選任」等語可知，系爭設定書確為成立甲○○○○所為之文書，即係由黃正身與同族黃居、黃番薯達成協議，以黃江山公業名義，將該土地無償贈與方式作為黃江山永遠祭祀之用，並同意選任黃正身為公業之管理人。且原告主張祭祀甲○○○○先由黃正身、黃居、黃番薯等人欲設立，並欲將黃墩之土地作為祭祀公業之財產，惟黃墩並不同意等語，足見其亦認依系爭設定書之文義確是由黃番薯等三人約定以系爭土地成立甲○○○○，做為永久祭祀之用，原告所爭執者僅是系爭設定書未經黃墩同意。再台中市中興地政事務所97年10月27日亦函覆本院表示，系爭土地係於「大正元年11月13日第11819號辦理所有權保存登記，所有權人為黃正身，續於大正4年8月13日第5415號辦理所有權移轉登記，所有權人為甲○○○○管理人黃正身」等語，均見系爭土地原為黃正身名下，並非黃墩所有，且是因系爭設定書之原因而移轉為甲○○○○所有，以做為該公業祭祀之用，原告否認系爭設定書係為設立甲○○○○而製作，誠無足取。
四、原告所提之系爭合約書僅是黃朝棟、黃朝良、黃阿麟三人就租穀分配等事宜進行協議，並不及於甲○○○○之設立事宜，與本件派下權歸屬應屬無關。至於原告所提出「光緒貳拾壹年歲次乙未貳月仝立合約憑字分居持有地豐樂段0000-000
0 地號地基草厝標示圖」，係原告自行製作，被告否認其所示內容之真實性。另原告所提出之「祭祀公業調查書」、「祭祀甲○○○○派下系統圖」、「設立連名帳」等，被告亦均否認其真實性。況且系爭土地之前手既為黃正身，且於大正4年8月13日已移轉登記甲○○○○所有，黃火爐自無可能再於8年後（大正12年）再向黃墩購買，且縱有購買情事，亦為黃墩無權處分所致，無法以此證明土地為黃墩所有，更無法以此證明黃墩為甲○○○○之設立人。
五、甲○○○○依系爭設定書於大正4年8月12日以合約方式由黃番薯等3人所約定設立，而依原告所述黃江山之財產各房已於光緒21年為分配，顯見該公業並非於分割家產之際，抽出其一部份而設立，自非屬鬮分字之公業。內政部91年12月9日內授中民字第0910009667號函，係針對台中高分院函詢內政部86年3月21日台（86）內民字第8602201號函示內容是否因「鬮分字」或「合約字」祭祀公業而有差異此一問題做出函覆，故其函覆係針對來函所詢「鬮分字」及「合約字」二種公業之區別情形做出說明，並非表示祭祀公業之設立方式僅有「鬮分字」及「合約字」二種。依私法自治原則自容許各祭祀公業依其他方式自行設立，況且上開內政部函僅就台灣一般祭祀公業成立方式做說明，並非就本件或任何具體事實為認定或判斷，並無推定某項事實為真正之效力。又上開內政部之函覆內容就鬮分字及合約字祭祀公業財產權歸屬之意見，與前述最高法院派下權歸屬之意見不符部分，應以最高法院之見解為可採。甲○○○○之系爭設定書內既未載明設立人子孫之分配比例，則依最高法院前述見解應認各設立人之繼承人均有派下權為是，惟原告起訴既是請求確認其個人得繼承黃墩該房之派下權，則對於其他各房派下員是否具有派下權乙節，似非本件裁判範圍而無進一步探究之必要。
退一步言，黃墩縱有甲○○○○之派下權，原告亦無法繼承取得。蓋黃墩一房至其養女黃來好94年7月9日死亡後即已倒房，原告並不具合法繼承權，自無法繼承取得其派下權，原告雖稱其為黃墩之過房孫，然其所稱過房之目的僅在於祭祀，並無合法之收養程序，故無繼承其財產之效力，原告依法不具繼承權。
六、依祭祀公業土地清理要點第8點、第21點（該要點已於97年7月1日內政部以內授中辦地字第0970723646號函發布自97年7月1日廢止生效）之規定，台中市南屯區公所95年間依據黃沂源申請書核發之甲○○○○派下員變動證明書，僅是應當事人之申請而發給，無確定私權之效力，且該證明書上並已為此意旨之記載，足見該項證明書及相關論及原告派下員身分之公文，皆是應當事人申請資料所作論述或發給證明，並無推定原告有派下權之效力，仍應由法院就實體事項為調查而認定之。又黃沂源與原告關係密切，於本院93年度訴字第1181號民事訴訟中，原告即為黃沂源之訴訟代理人，95年4月20日黃沂源持向台中市南屯區公所申辦派下員變更所檢附資料，即為原告所提供，其相關文書內容並不正確。蓋當時其他派下員未能知悉該變動公告，因而未能及時提出異議，是以未能因未有人異議即認定該公告及檢附資料為正確，實際上甲○○○○之全體派下員從未同意原告因繼承而取得黃來好之派下權，亦否認黃來好有派下權等語，資為抗辯。
七、並聲明：原告之訴駁回。
參、爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項（並採為本院判決基礎）：
（一）甲○○○○於大正4年8月12日之「公業設定書」形式上為真正。
（二）台中市政府38年10月1日免契稅證明為真正。
（三）有關揀東下堡蔴糍埔庄294番號土地於日據時期至今之土地登記簿影本為真正。
（四）賣渡證之形式上為真正。
（五）光緒21年（西元1895年）黃朝棟、黃朝良、黃阿麟已立合約書分配黃江山之財產。
（六）甲○○○○係於日據時代所設立。
二、爭執之事項：
（一）本院另案93年度訴字第1181號民事判決理由中，關於黃墩是否為祭祀甲○○○○之設立人乙事是否發生爭點效之效力？
（二）被告甲○○○○究由何人所設立？原告對於被告是否有派下權？
肆、法院之判斷：
一、本院另案93年度訴字第1181號民事判決理由中，關於黃墩是否為祭祀甲○○○○之設立人乙事不發生爭點效之效力：
（一）按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院92年度台上字第315號、88年度台上字第2230號、88年度台上字第557號、84年度台上字第2530號、81年度台上字第625號、73年度台上字第4062號判決意旨參照）。本院另案93年度訴字第1181號民事判決如就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於「同一當事人」就與該主要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合誠信原則。綜上，爭點效之要件如下：1.前訴與後訴之當事人為同一。2.就前訴之正當與否判斷過程中，成為主要爭點之部分。3.法院就該爭點曾為實質上之審理，當事人在前訴亦曾盡其主張舉證之工作。
4.前訴與後訴之爭執大致同等。
（二）經查，本院另案93年度訴字第1181號請求確認派下權存在事件之原告為黃清玉、黃上添、黃玟慈、黃順隆、黃順明，被告則為「黃沂源即甲○○○○申報人」，有上揭判決附卷可稽。本件原告「乙○○」並非上揭事件之當事人，故本件訴訟與本院另案93年度訴字第1181號請求確認派下權存在事件間，顯欠缺「爭點效」理論適用首應具備之「於同一當事人間」之要件，則被告抗辯本件應有「爭點效」理論之適用，而應受本院另案93年度訴字第1181號判決認定之拘束，洵無可採。
二、被告甲○○○○係由黃正身所設立；原告對於被告應無派下權：
（一）按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。其目的乃為祭祖或使祖先有所血食，並求其降福於子孫，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。所謂派下，乃指設立人及其子孫；派下係屬祭祀公業社團之社員；一般而言，派下以男系之派下權，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。又派下對祭祀公業有「派下權」，派下權之分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務之多寡，稱為「房份」。惟其房份，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，是以各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（共業權），且不能將其派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。次按得為派下之人，如何取得派下權，可分為原始的取得及繼承的取得兩大原因。㈠原始的取得係祭祀公業之設立人全員，均有派下權。㈡承繼的取得原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。又祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然（臺灣民事習慣調查報告，法務部編，93年7月6版，第752至755頁、第783頁參照）。
（二）復按台灣民間祭祀公業之設立方法可分為三種，分述如下（臺灣民事習慣調查報告，法務部編，93年7月6版，第754至756頁參照）：
1.第一種設立方法：分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，此謂為「鬮分字之祭祀公業」；其房份於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則按各房派出之男子人數而決定。若祭祀公業之享祀人甲，有男子三人A、B、C存在者，該A、B、C三人即為設立人，亦可稱為大房，如該A、
B 、C各有A1、B1、B2、C1、C2、C3之男子者，此A1、B1、B2、C1、C2、C3即稱為小房，亦有指大房稱為「直接派下」，指小房稱為「間接派下」者。而設立人A、B、C三人之房份係均分，各人即有三分之一，由A所出之A1係獨生子，故其房份亦為3分之1，由B所出之B1、B2二人即各有6分之1之房份，由C所出之C1、C2、C3三人即各有9分之1之房份。換言之，設立人派出之小房之房份，則與各代分房數之相乘積數成反比例。依臺灣私法之記載，臺灣之祭祀公業，十之八九屬於此類。
2.第二種設立方法：早已分財產異居之子孫為祭祀其共有始祖，津歛（醵資）金錢，或提出共有之財產為基礎而組成之公業，此謂為「合約字之祭祀公業」，而該祭祀公業之設立人應為出資者，若非出資者，則不屬公業之設立人。其設立之初之各房之份，原則上雖由各房均分，但亦可由各設立人另定之，至於其繼承人各派下之份量，即與鬮分字之祭祀公業相同之方法而定。
3.第三種設立方法：因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作祭祀之用。
（三）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。再按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理法則及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。
（四）原告主張祭祀甲○○○○乃係源於光緒21年（西元1895年）之仝立合約，立系爭合約憑準字人為黃朝棟、黃朝良及姪黃阿麟，依系爭合約記載可知，於光緒21年黃江山之財產已為分配。後於日據時代大正4年（西元1914年），黃墩為黃朝棟之獨子，為人海派豪爽，於繼承黃朝棟之財產後，其他人怕黃墩將祖先所留之財產變賣，故於大正4年由黃阿麟之長子黃番薯，夥同黃居（黃朝明三子）、黃正身（即黃朝良）簽定公業設定書，欲將黃墩之土地用來祭祀黃江山，惟系爭設定書未經黃墩之同意，故應屬無效之公業設定書。嗣黃正身再與黃墩另行設立黃江山祭祀公業，依當時祭祀公業調查書及祭祀公業所設立之連名帳記載，設立者僅有「黃正身與黃墩」，其中土地持分額欄記載黃正身為「無」，黃墩則為「全部」，足證黃墩為祭祀公業之設立人無誤。又依系爭設定書第一次之登記係就土地上之建物敷地為「保存」登記，目的即在於避免黃墩將土地售予他人，是系爭設定書僅是就土地建物保存登記所為，而非作為甲○○○○設立之認定。況日據時期辦理設立登記手續，依明治38年（西元1905年）律令頒布之「台灣土地登記規則」，應檢附祭祀公業調查書、沿革、派下員系統表、財產清冊等，是以系爭設定書之內容僅為土地保存之設定，非土地過戶手續之證明。再依土地登記簿「六十七則，建物敷地，大正元年十一月十三日保存，大正四年八月十三日業主權移轉」，即可知當時保存登記與所有權設立登記各不相同云云。被告抗辯由系爭設定書之名稱及其內容所載可知，系爭設定書確為成立甲○○○○所為之文書，即係由黃正身與同族黃居、黃番薯達成協議，以黃江山公業名義，將該土地無償贈與方式作為黃江山永遠祭祀之用，並同意選任黃正身為公業之管理人。且系爭設定書後附大正4年8月13日之土地登記證，及系爭土地之土地登記簿，均記載系爭土地於大正4年8月13日以系爭設定書為原因，移轉予甲○○○○取得。另台中市政府38年10月1日就系爭土地所核發之免契稅證明，亦列黃番薯、黃居、黃正身為土地贈與人，受贈人為（公業）黃江山，管理人黃正身，立契日期則為民國4年（即大正4年）8月12日即系爭設定書之日期。又台中市中興地政事務所97年10月27日亦函覆本院表示：系爭土地係於大正元年11月13日第11819號辦理所有權保存登記，所有權人為黃正身，續於大正4年8月13日第5415號辦理所有權移轉登記，所有權人為甲○○○○管理人黃正身等語，足證系爭土地原為黃正身名下，並非黃墩所有，且因系爭設定書之原因而移轉為甲○○○○所有，以做為該公業祭祀之用。再原告所提之系爭合約書僅是黃朝棟、黃朝良、黃阿麟三人就租穀分配等事宜進行協議，並不及於甲○○○○之設立事宜，與本件派下權歸屬應屬無關。又原告所提出之「祭祀公業調查書」、「祭祀甲○○○○派下系統圖」、「設立連名帳」等，被告亦均否認其真實性。況且系爭土地之前手既為黃正身，且於大正4年8月13日已移轉登記甲○○○○所有，黃火爐自無可能再於8年後（大正12年）再向黃墩購買，且縱有購買情事，亦為黃墩無權處分所致，無法以此證明土地為黃墩所有，更無法以此證明黃墩為甲○○○○之設立人。故甲○○○○係由黃番薯、黃居、黃正身等三人所設立，只有其三人之子孫始得謂之為派下，黃墩並非設立人亦非設立人之子孫，故黃墩已無甲○○○○派下權，原告更無因繼承而取得其派下權之可能。原告主張其為黃墩之過房孫而取得甲○○○○之派下權云云，於法自有未合等語。惟查：
1.由兩造所不爭執之大正4年8月12日公業設定書記載內容可知，揀東下堡蔴糍埔庄貳九四番一建物敷地四厘壹毫之土地（即揀東下堡蔴糍埔庄294番號土地）為黃正身所有，而黃正身與同族黃居、黃番薯達成協議，以黃江山公業名義，將上開土地以無償贈與方式，作為黃江山永遠祭祀之用，並同意選任黃正身為該公業之管理人。又本院依職權函詢於大正元年系爭「揀東下堡蔴糍埔庄294番號土地」所有權人為何人？經臺中市中興地政事務所函覆：本案依日據時期登記簿所載，揀東下堡蔴糍埔庄294番號土地係於大正元年11月13日第11819號辦理所有權保存登記，所有權人為黃正身，續於大正4年8月13日第5415號辦理所有權移轉登記，所有權人為甲○○○○管理人黃正身。此有該地政事務所97年10月27日中興地所四字第0970014442號函及其檢附之該地號土地日據時期至今之土地登記簿影本各乙份在卷可稽。再查本院於另案93年度訴字第1181號確認派下權存在事件中，依職權函詢系爭公業土地即揀東下堡蔴糍埔庄294番號土地，於日據時代大正4年8月13日移轉予甲○○○○，其移轉之原因為何？及其前手及前前手為何人？經臺中市中興地政事務所函覆：揀東下堡蔴糍埔庄294番號土地其移轉原因為「公業設定書」、前手為「黃正身」，並有該地政事務所94年4月1日中興地所四字第0940004019號函乙份附卷可憑。是依上開土地登記簿之記載及地政事務所之回函可知，系爭土地乃由「原所有權人黃正身」於日據時期大正4年8月13日以系爭設定書為移轉原因，移轉予甲○○○○，此與系爭設定書之內容相符。
2.至原告提出祭祀公業調查書及設立連名帳以證明甲○○○○之設立人為黃正身及黃墩，且出資者為黃墩乙節，然上開文件之真正，業為被告所否認，而本院依原告之聲請函詢⑴系爭調查書是否為日據時代大正4年所制作之文書？⑵如為日據時代文書，依當時法令係由何人制作？（即制作人是否具有公務員身分？依何法令制作？該文書是否為公文書？），經中央研究院歷史語言研究所函覆：因本所並無專人從事有關日治時代祭祀公業之研究，故無法協助判定，此有該所97年8月29日（97）歷南字第082901號函在卷可參。揆諸上揭說明，原告並無法證明系爭調查書是於何時製作，由何人製作，是否具有公文書之性質。故本院就黃墩是否出資成為祭祀公業之設立人乙事，無法對原告為有利之認定。綜上，於大正4年8月13日前揀東下堡蔴糍埔庄294番號土地之所有權人為黃正身，是捐助財產成立甲○○○○者應為黃正身。原告主張系爭公業土地之權利為黃墩所有，黃正身並未提供土地，甲○○○○係由黃正身與黃墩共同以黃墩之財產設立等情，難予採信。
3.另有關光緒21年（西元1895年）黃朝棟、黃朝良、黃阿麟已立合約書分配黃江山之財產，及甲○○○○係於日據時代所設立等節，為兩造所不爭執。準此，甲○○○○並非係分割黃江山家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，故非屬鬮分字之祭祀公業。則甲○○○○之設立方法應屬分財產異居之子孫（即黃正身、黃居、黃番薯）共同達成協議，由黃正身贈與其所有之不動產，以祭祀黃江山為目的，成立該祭祀公業。基此，真正捐助財產設立該祭祀公業者僅為黃正身一人，則黃居、黃番薯並無捐助其所有之財產，作為該祭祀公業之獨立財產。然被告指稱系爭公業設定書之設定人為黃正身、黃居、黃番薯，該三人應為甲○○○○之設立人云云，此與合約字之祭祀公業之設立人應為出資者之要件不符。再甲○○○○之設立人為黃正身（即黃朝良），其與黃江山間具有父子關係，與上述第三種設立方法即享祀人非設立人之祖先之要件不符，故不屬上述第一、三種祭祀公業之設立方法，而為第二種之合約字之祭祀公業。揆諸上開說明，台灣民間一般祭祀公業之派下應為設立人及其子孫，此種合約字之祭祀公業設立人之認定，均應本身捐助財產者，始可成為該祭祀公業之設立人。據上，黃居及黃番薯具有甲○○○○設立人之身分乙節，明顯與台灣民間合約字祭祀公業之要件不符，故本院認定甲○○○○之設立人應僅有黃正身一人。從而，甲○○○○之派下權僅存在於黃正身及其子孫。
4.又原告主張台中市南屯區公所95年7月28日以公所民字第0950011029號函及96年7月31日以公所民字第09600I0792號函公告祭祀公業黃元貴與祭祀甲○○○○之派下員名冊，且公告後均無人提出異議，均足證原告身兼黃來好之繼嗣，故原告自為黃墩及黃來好派下權之合法繼承人云云。惟查，台中市南屯區公所95年7月28日公所民字第0950011029號函檢附之派下全員變動證明書記載內容：「...... 又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。」，及甲○○○○派下全員變動系統表第2頁之記載內容：「....... 如有遺漏或錯誤致使他人受損害者申報人願負法律責任。....... 」，由是以觀，台中市南屯區公所95年7月28日公所民字第0950011029號函之公告並無拘束法院之效力，對於本件甲○○○○之派下是否為何人乙事，本院應依職權為實質上之認定。故原告上開主張，洵屬無據。據上，原告主張黃墩為甲○○○○之設立人，黃墩自有派下權，又原告為黃來好（即黃墩之養女）之繼嗣子並經本院公證，且經黃江山衍派之子孫立同意書，同意乙○○為黃墩之過房孫，足認原告確為甲○○○○之派下，其對於該公業自有派下權云云，委不足採。
三、綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。
伍、本件事證業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，於本件事實認定與判決結果，不生影響，茲不一一論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官