臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第171號原 告 丁○○
癸○○庚○○子○○辛○○兼共同訴訟代 理 人 己○○
壬○○原 告 甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 梁宵良律師複代理人 楊俊彥律師上列當事人間給付出資額事件，本院於民國97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應向原告等合夥人全體給付新台幣貳佰伍拾萬元，及自民國九十七年十月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣捌拾壹萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新台幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格，最高法院82年度台上字第3238號著有判例可資參照。查原告甲○○雖曾於民國97年4月9日具狀撤回起訴，依上開判例意旨，其撤回不利於其餘原告，故其撤回不生效力，先為敘明。
（二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但原告請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。本件原告起訴時聲明之第1項原請求：被告應給付原告新台幣（下同）250萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於97年10月14日本院言詞辯論時原告當庭具狀將第1項之訴之聲明變更、減縮為：被告應給付合夥人全體250萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核其基礎事實同一及減縮利息之請求，依前開說明，應予准許。
（三）原告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告丁○○、癸○○、庚○○、子○○、辛○○、己○○、壬○○等主張：
（一）原告等人於96年7月上旬與被告簽訂「股東契約書」，約定共同合夥經營餐廳，合夥餐廳設在台中市○○區○○路一段391號，資本額定為500萬元。原告等人已依約給付出資額，並成立「48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳」，且已營業。
（二）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所使用之辭句，民法第98條定有明文。系爭「股東契約書」係被告與原告等人分別簽訂，自然各合夥人提出出資額之日期不盡相同。又合夥契約不一定須於同日簽訂為必要，只要兩造有成立合夥契約之真意及合意，即足成立合夥契約，且一經簽約，均需受契約拘束，依法即有出資並經營上開共同事業之權利及義務。惟被告迄未依約給付出資額250萬元，是原告依合夥關係訴請被告給付合夥出資。並聲明：㈠被告應給付合夥人全體250萬元，及自民事辯論意旨
（四）狀送達之翌日即97年10月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、原告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前起訴狀主張除與上開其餘原告主張相同外，並另外具狀及到庭陳述略以：伊係受訴外人泰豐餐飲管理顧問公司（下稱泰豐公司）負責人雷詠翔之慫恿而投資皇家啤酒餐廳，並非被告所招募，伊有簽股東契約書，並出資25萬元，後來雷詠翔一走了之，所以才決定告被告等語。
三、被告則以：
（一）被告為啤酒廠之經營者，96年4月、5月間，自稱經營泰豐公司之雷詠翔，向被告表示願意提供經營規劃及暫代支付開辦費等服務，協助被告從事經營鮮釀啤酒主題餐廳，泰豐公司則負責現場營運及行政事務之管理，並於每季結算盈餘時，扣除以二年期間攤提之代付開辦費用後，支付該公司以稅後淨利15%計之營業管理費用，開辦費用全數攤還後，支付稅後淨利10%之營業管理費用。系爭股東契約書是雷詠翔規劃設計並提供給被告，擬於他人參與投資時使用，被告雖有系爭股東契約書上預為簽名並按捺指紋，然並未授權雷詠翔提出使用或代為訂約。故兩造間難謂有就相互出資及經營共同事業成立合意。自不能僅憑雷詠翔持有系爭股東契約書，即認被告有授與代理權或同意其使用。故原告執系爭股東契約書，主張兩造間有合夥契約，請求被告給付出資額，顯非有據。
（二）原告稱股東契約書係被告親自與原告等簽訂，惟依原告所提出之股東契約書，其上均未填寫簽訂之日期，且證人乙○○、戊○○之證述均未能證明簽訂契約書之日期，是股東契約書是否為被告與原告全體同日所簽，即有可疑。設若係同日所簽，為何契約書上所記載經營餐廳之名字不同（有山姆大叔鮮釀啤酒主題餐廳、皇家鮮釀啤酒主題餐廳）。又股東契約書載明該書面為（投資股金到位證明單），亦即股金已繳納者，始發給證明書為憑。然查原告所提出之資金繳納憑證中，無論係匯款單或收據，其繳款日期均不同，足見股東契約書非同日同時所簽定，從而證人乙○○、戊○○所述有見到被告與原告等人在籌備會議當日同時簽訂股東契約書，與事實不符。
（三）本件原告主張係依民法第667條第1項、第2項之規定，請求被告對原告給付出資額。被告自始否認與原告等人間有成立合夥契約之意思表示合致，原告雖提出被告與原告間之「股東契約書」（投資股金到位證明單）為證，然查該「股東契約書」之標題記載股東契約書，並非合夥契約書，況契約書第2條約定：「餐廳資本總額訂為625萬元，劃分為25等份，每股以25萬元為單位，由企畫發起股東同意釋出60%股份，供乙、丙、丁等方認股。」該契約書內容明顯記載該餐廳為股份制，並由出資者認股。又契約書第4條約定：「本店股東每月召開乙次會議。」；第5條約定：「股東會議應有股東人數半數以上之出席」，是亦明示餐廳之出資人係股東而非合夥人。且餐廳之決議以股東會過半數決議行之。參以契約第3條約定餐廳設有監察人，第13條約定資金到位後，召開第一次股東會簽立正式股東合約，並選出監察人等之規定，足見上開契約係立約人彼此約定成立股份有限公司之預約，尚難憑該股東契約書作為兩造間有成立合夥契約之證據。
（四）退萬步言之，縱使被告與原告等有成立所謂之合夥契約，然按合夥之出資請求權與他合夥人之出資請求權，前者係為全體合夥人所共同公有，屬於共同公有債權；後者則係合夥人個人所有之債權。易言之，對某一合夥人之出資，執行業務之合夥人得基於前者而請求，不執行業務之合夥人可基於後者請求，惟被請求之合夥人僅得向合夥人全體或執行業務之合夥人履行始可，不得向請求之不執行業務合夥人履行。本件原告並非餐廳之執行業務之人，則其向被告請求向原告給付合夥出資，於法無據。綜上，原告請求無理由。聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、本院判斷：
（一）原告主張原告等人於96年7月上旬與被告簽訂「股東契約書」，互約出資以共同合夥經營餐廳，合夥餐廳設在台中市○○區○○路一段391號。原告等人已依約給付出資，提出股東契約書、匯款單（以上均影本）等為證。被告對上開股東契約書真正不爭執，惟辯稱係雷詠翔或其他人未經其授權下，與原告等簽訂契約，是兩造間並無合夥契約存在。又依股東契約書內容所載，關於資本總額之記載未完全一致（或記載625萬元，或記載500萬元），是兩造間之意思表示並未一致，契約並未成立。及兩造係成立公司，而非合夥；兩造間縱成立合夥契約，本件原告並非餐廳之執行業務之人，則其向被告請求向原告給付合夥出資，於法無據等語置辯。
（二）是本件應審究者厥為：兩造是否有成立合夥契約？被告是否有出資之義務？經查：
㈠原告等人所提出之「股東契約書」，被告對該契約書之真
正不爭執，並經證人乙○○、戊○○到庭證實被告確有與原告等簽訂系爭股東契約書（見本院97年4月22日言詞辯論筆錄）。證人盧順興於本院審理時證稱略以：兩造於96年5、6月間有說要合夥成立餐廳，被告有找雷先生（指雷詠翔）要委外經營餐廳，兩造訂的合夥契約我知道，原告一些人的出資款有匯到泰豐餐飲管理顧問企業社的帳戶裡，這些錢後來就支付「48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳」的支出。原告都有出資，只有被告沒有。「48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳」的名稱是被告提議的，當初是選任被告為執行負責人。「48HRS皇家鮮釀啤酒主題餐廳」沒有登記，資本額為500萬元等語（見本院97年10月14日言詞辯論筆錄）。再參以被告於本院審理時陳稱：我也有提供酒錢，甚至提供店裡的陳設，我本來打算96年10月份會將我的出資拿給餐廳，結果雷詠翔跑掉了，我也是受害人之一等語（見本院97年7月29日言詞辯論筆錄）。足見兩造間確有簽訂系爭「股東契約書」。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經意思表示者，推定其契約為成立。又按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第153條第1項、第2項、第667條第1項分別定有明文。
被告雖辯稱兩造就資本總額之約定，股東契約書之記載並未完全一致，及依「股東契約書」之記載其真意乃欲籌設公司非合夥。惟查，系爭「股東契約書」第二行已明白記載：「茲就合夥經營餐廳事宜，同意訂定本件契約，條款如下：」，是本件原告等主張與被告所簽定者為合夥契約，顯有所據。又系爭每份股東契約書就合夥成立之必要點即兩造應出資之金額及經營共同事業即餐廳均約定明確，依上開法條之規定，兩造間自已成立合夥契約。被告上開所辯，委無足採。
㈢次按合夥人之出資義務，在另一方面觀之則為出資請求權
，出資請求權應分為二部分：一為合夥之出資請求權，一為他合夥人之出資請求權，前者為全體合夥人之共同公有，屬於共同公有債權；後者乃合夥人個人所有之債權。申言之，對某一合夥人之出資，執行業務之合夥人得基於前者而請求，不執行業務之合夥人可基於後者請求，惟被請求之合夥人僅得向他合夥人全體為履行，或向執行業務之合夥人履行。其次出資履行之時期，應依合夥契約之約定，無約定者，解釋上自合夥成立時，即得請求，亦得履行（參鄭玉波民法債偏各論下冊第652頁）。本件兩造已成立合夥契約，且無約定出資履行之時期，原告雖非餐廳之執行業務之人，依上開說明其請求被告向合夥人全體給付合夥出資，即屬有據。是被告上開所辯，亦無理由。
五、綜上所述，原告等基於合夥契約之法律關係請求被告應向全體合夥人給付合夥出資額250萬元及自97年10月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行，及准免宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官