臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第180號原 告 己○○訴訟代理人 林家進 律師被 告 甲○○
丁○○戊○○庚○○共 同訴訟代理人 王錦昌 律師複 代理人 盧志科 律師上列當事人間確認地上權登記請求權不存在事件，經本院於民國97年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○就坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號如附圖一所示斜線部分，面積0.0003公頃、同段218-69地號如附圖一所示斜線部分，面積0.0001公頃及同段218-100地號如附圖一之1所示斜線部分，面積0.0018公頃土地之地上權登記請求權不存在。
確認被告丁○○就坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號如附圖二所示斜線部分，面積0.0004公頃、同段218-69地號如附圖二所示斜線部分，面積0.0001公頃及同段218-100地號如附圖二之1所示斜線部分，面積0.0003公頃土地之地上權登記請求權不存在。
確認被告戊○○就坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號如附圖三所示斜線部分，面積0.0004公頃、同段218-69地號如附圖三所示斜線部分，面積0.0001公頃及同段218-100地號如附圖三之1所示斜線部分，面積0.0004公頃土地之地上權登記請求權不存在。
確認被告庚○○就坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號如附圖四所示斜線部分，面積0.0004公頃、同段218-69地號如附圖四所示斜線部分，面積0.0002公頃及同段218-100地號如附圖四之1所示斜線部分，面積0.0005公頃土地之地上權登記請求權不存在。
訴訟費用由被告甲○○負擔五分之二，被告丁○○、戊○○、庚○○各負擔五分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2、3 、7款分別定有明文。本件原告追加部分與原起訴部分，其主要爭點均係被告之地上權登記請求權是否存在，所據事實亦具有共同性，自屬同一基礎事實，且無礙於被告之防禦及訴訟終結，依首揭法條之規定，自為法之所許。
二、次按土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理。土地登記規則第118條固有明文，惟土地法第59條第2項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法。最高法院著有52年台上字第1123號判例。是本件原告就擴張訴之聲明部分，雖未經地政機關調處即行起訴，仍屬適法，並此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落臺中市○區○○○○段218-7、218-69、218-100地號
3筆土地 (下稱系爭土地)，係原告所有，其上現有被告甲○○、丁○○、戊○○、庚○○等4人各以門牌號碼為臺中市○區○○路○○○號、162號、164號及166號之違章建物 (下稱系爭房屋)，分別占用如附圖一、一之1、二、二之1、三、三之1、四、四之1所示斜線部分。業據原告本於物上請求權之法律關係，訴請被告拆屋還地，並經鈞院以96年度訴字第778號判決原告勝訴在案。詎被告4人為維持其不法占有，竟於上揭拆屋還地訴訟繫屬審理中，先就附圖一、二、三、四所示斜線部分，向地政機關即臺中市中山地政事務所主張其等各因時效取得，單獨為地上權登記之申請，嗣經該所公告並通知原告，原告否認被告有地上權登記請求權存在，並於公告期間表示異議，經臺中市政府不動產糾紛調處委員會裁處「准予登記」，因不服該調處結果，爰提起本件訴訟。又於本件訴訟進行中，被告等人就原告所有之土地如附圖一之
1、二之1、三之1、四之1所示斜線部分，亦均以時效取得為由，向地政機關申請為地上權登記，原告亦否認之，爰一併訴請確認被告等人時效取得地上權之登記請求權不存在。
㈡按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769
條或770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經一定期間，始得請求登記為地上權人。另按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行 (最高法院64年度台上字第2552號判例參照)。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。本件即應由被告就其係以行使地上權之主觀意思而占有系爭土地負舉證責任。另查被告甲○○之父何承發曾於81年
9 月1日向臺中市政府陳情洽租系爭218-7及218-69地號土地，其陳情意旨略以：「本人所居住之房屋遠在民國39年以前，原為空軍眷舍，於民國42年轉讓給我們迄今，但因去年(80 年)工學路拓寬為25米道路時，將房屋拆掉四分之三...請求臺中市政府讓我們現住的畸零地優先讓我們辦理承租。」等語，其餘被告亦均自承所佔用之房屋並非原始起造而係自他人購得，顯見被告等人原僅繼受前手使用房屋權利，而自81年起，改欲以租賃之意思占有使用系爭土地，均非以行使地上權之意思占有使用系爭土地，是被告主張時效取得地上權之要件即有欠缺。
㈢綜上，應認被告等人以時效取得為由之地上權登記請求權不存在，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠按上訴人或其被繼承人於占有系爭土地建築房屋時，是否以
行使地上權之意思而占有，係其內心之意思，通常皆未向外表示，自應參照民法第943條之規定，以其在他人之土地上有建築物，或其他工作物，或竹木，而推定其係行使地上權之意思。否則，民法關於因時效而取得不動產物權之規定，將成具文。又按稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，是依被告占有土地所由發生之事實之性質，足認被告於占有之始即以行使地上權之意思而占有，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。最高法院84年度台上字第1634號判決、85年度台上字第609號判決可資參酌。
㈡被告等占有系爭土地之始，並非因與土地所有權人有買賣或
贈與或交易關係而占有；亦非因越界建築使用，也非界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知道他人土地而誤為占有使用；又被告等於占有之始，即知土地非其所有，且係屬公有地，並非「未登記之土地」，依民法第769條、770條規定，不可能依時效取得所有權，是故被告等當然不可能以所有之意思而占有。除外，又查無其他占有之原因，諸如有租賃、借貸、寄託、委任、受僱等法律關係而占有，也無地役權、永佃權、典權之客觀事實及意思而占有。而客觀上被告等占有系爭土地後，確有建造系爭房屋，而使用該土地之事實，核與民法第832條：「稱地上權者，謂：以在他人土地有建築物為目的而使用其土地」之規定相符，凡此足可證明被告等係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
㈢並聲明：請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：系爭土地為原告所有，被告等4人在系爭土地上分別有前開建物占有之事實，有系爭土地之土地登記謄本、台中市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本等可證，及臺中市中山地政事務所實地測量，繪製如附圖一、一之1、二、二之1、三、三之
1、四、四之1所示之複丈成果圖在卷可按。
四、本院得心證之理由：㈠按時效取得地上權，須以行使地上權之意思而占有為前提，
若依所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，最高法院64年台上字第2552號判例可資參照；又占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。民法第944條第1項定有明文，至行使地上權之意思，則不在受推定之列。本件被告占有系爭土地，非必皆以行使地上權之意思而占有，占有人主張以行使地上權之意思而占有土地者，即應負舉證責任。
㈡本件雖據證人丙○○到庭具結證稱：「我是幫被告甲○○跟
何承發、丁○○、戊○○作證明。(你要作證他們住很久的那個地方，前後你住多少年？)超過30年了。(是你們家先搬到那裡，還是他們先搬到那裡？)他們先搬到那裡的。(被告甲○○、丁○○、戊○○有無曾經搬走又搬回來？)沒有。」，及證人乙○○○到庭結證：「 (你是替什麼人作證明？)一個是老何、一個是丁○○、戊○○和改衣服的。(你住在這裡多久了？)20 多年，民國54年就來這裡了。(這些人住在這裡是你住在這裡他們就搬來？)我搬過來的時候他們就住在那裡了。(他們是否曾經搬離開過？)沒有。」等語，其中「老何」係指被告甲○○之父何承發，「改衣服的」係指被告庚○○。依上開證人證詞雖足資證明被告等人確已占用系爭土地經相當之時間，惟尚無從據以證明被告等人係以行使地上權之意思而為占有。另查被告甲○○之父何承發曾於81年9月1日，代表被告戊○○ (亦即被告丁○○之父)及被告庚○○等人，向臺中市政府陳情洽租系爭218-7及218-69地號土地，其陳情意旨略以：「本人所居住之房屋遠在民國39年以前，原為空軍眷舍，於民國42年轉讓給我們迄今，但因去年 (80年)工學路拓寬為25米道路時，將房屋拆掉四分之三... 請求臺中市政府讓我們現住的畸零地優先讓我們辦理「承租」。」等語，有臺中市政府函文所附陳情書影本在卷可稽，顯見被告等人至少於81年間時，係欲以租賃而非行使地上權之意思占有使用系爭土地。該陳情嗣於81年9月15日經臺中市政府函覆暫予緩辦即不同意承租之聲請，則被告等人縱於嗣後改以行使地上權之意思占有系爭土地，惟因被告等人明知其等實際上並未取得土地所有權人同意使用系爭土地，自非屬善意無過失，而應適用民法第772條準用第769條之規定，須和平繼續占有達20年之期間，始合乎時效取得地上權之要件。本件被告就於81年9月15日後係以行使地上權之意思而為占有使用系爭土地，既未舉證以實其說，且自81年9月至原告起訴時止亦尚未滿20年，是被告主張時效取得地上權之要件即有欠缺。
㈢綜上所述，原告主張被告等並未因時效而取得系爭土地之地
上權，請求確認地上權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
書記官 黃聖心