臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第1996號原 告即主參加被告 丁○○訴訟代理人 林政德 律師被 告即主參加被告 丙○○
號兼 上一人訴訟代理人 乙○○主參加原告 甲○○訴訟代理人 林衍鋒 律師複代理人 戊○○上列當事人間請求確認法定抵押權存在等事件，本院於民國98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
確認主參加被告丁○○與主參加被告丙○○間關於苗栗縣○○鎮○○段七四、一一八建號建物，即門牌苗栗縣卓蘭鎮內灣二十四之五十五號房屋所訂承攬契約之報酬債權新臺幣捌拾捌萬捌仟參佰元，就此等建物之法定抵押權不存在。
確認主參加被告丁○○對主參加原告所有之苗栗縣○○鎮○○段
七四、一一八建號建物，即門牌苗栗縣卓蘭鎮內灣二十四之五十五號房屋，其法定抵押權不存在。
確認主參加被告丁○○對主參加原告所有之苗栗縣○○鎮○○段七一五之一、七一六、七一八、七一九地號土地之租賃關係不存在。
主參加訴訟費用新臺幣玖仟陸佰玖拾元由主參加被告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序事項
一、被告乙○○、丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告於民國97年1月28日起訴時，因訟爭之房屋及土地，其所有權人名義仍分別登記為被告丙○○、乙○○，則原告以渠等為被告，提起本件確認訴訟，於法尚無違誤，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）坐落於苗栗縣○○鎮○○段（重測前為新灣段）715、719-1地號土地上之門牌苗栗縣卓蘭鎮內灣24之55號房屋（下稱系爭房屋），為被告丙○○所有，而與715地號土地毗鄰之同段715-1、716、718地號土地亦為被告丙○○所有，719-1地號與同段719、719-2地號土地則為被告乙○○所有，因系爭房屋年久失修、不堪使用，被告丙○○、乙○○遂於86年8月1日與原告簽立備忘錄，約定由原告承攬系爭房屋重新興建工程，及代償被告積欠訴外人仲普實業股份有限公司（下稱仲普公司）新臺幣（下同）96,000元債務，並承租被告二人前開土地作為堆置土方使用，而原告所需支付之租金，即由承攬報酬及代償債務扣抵，其後又因增建系爭房屋鋼架造第三樓層鐵皮屋（下稱增建部分），經會算結果，被告丙○○應給付承攬報酬888,30 0元，因被告丙○○無力償還，被告二人即與原告於91年8月30日再簽立另一備忘錄，約定由被告繼續提供715-1、716、718、719等地號土地（下稱系爭土地）供原告承租使用，並以被告積欠之承攬報酬利息抵付租金，直至被告全部清償為止，嗣後被告因仍未清償前開報酬，復於96年8月1日再與原告簽訂土地租賃契約書，由原告以每年租金2,000元，向被告承租系爭土地作為堆置土方使用，租期5年，至101年7月31日為止。
（二）訴外人台中縣東勢鎮農會雖於96年6月6日持其對被告之債權憑證，向法院聲請強制執行被告所有系爭土地及系爭房屋（含增建部分），結果由訴外人白瑞毅於97年1月24日拍定，白瑞毅在法院於97年1月30日發給權利移轉證書後，即於97年4月11日以買賣為原因，移轉所有權登記予主參加原告甲○○。然原告既有承攬系爭房屋之修建，依民法第513條規定，原告就承攬關係報酬額，對於系爭房屋（含增建部分）有法定抵押權存在。又原告既已承租被告所有系爭土地，系爭土地所有權雖移轉與第三人，然依民法第425條規定買賣不破租賃原則，原告與被告間之租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，原告對系爭土地仍有租賃關係，且依民法第426條之2、土地法第104條等規定，原告因承租系爭土地亦有優先承買權等語。
（三）聲明：⒈確認原告與被告丙○○間關於系爭房屋（含增建部分）所訂承攬契約報酬債權888,300元，就系爭房屋（含增建部分）有法定抵押權存在。⒉確認原告對系爭土地之租賃關係存在。
二、被告則以：被告乙○○與丙○○約定以相互所有之系爭土地興建房屋出租、出售以牟利，又因被告於85年間積欠仲普公司96,000元債務，乃與原告約定，由原告承租被告所有系爭土地作為堆放土方使用，所需租金則由原告代償被告前開之債務支付，其後原告又修繕系爭房屋，被告因而積欠888,300元承攬報酬，因被告無力清償，故雙方乃又約定以被告積欠之承攬報酬利息抵付原告承租系爭土地之租金；至96年8月1日雙方又再續訂立一土地租賃契約書，故原告就承攬報酬債權888,300元，對於系爭房屋（含增建部分）有法定抵押權存在，且原告對被告所有系爭土地亦存有租賃關係等語。並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。本件被告對於原告主張原告與被告丙○○間之承攬報酬債權888,300元，就系爭房屋（含增建部分）有法定抵押權存在，及原告對於系爭土地存有租賃關係，始終並無爭執，則原告與被告間就承攬報酬債權888,300元，對於系爭房屋（含增建部分）有法定抵押權存在，及原告對系爭土地之租賃關係存在，即法律關係之存否並無不明確之情形，原告訴請確認伊與被告間之法定抵押權存在，及租賃關係存在，自難認其有即受確認判決之法律上利益。
（二）次按依民事訴訟法第54條之規定提起主參加訴訟後，本訴訟之當事人兩造通謀而為虛偽之認諾或自認，故意使主參加之訴居於不利之地位，應不認其效力。是參加原告主張本訴訟之當事人兩造通謀而為虛偽之認諾或自認者，應由參加原告負舉證責任（最高法院83年台上第1656號判決意旨參照）。本件被告對於原告所主張之事實雖均自認在卷，然原告所主張之法定抵押權及租賃關係存在，則有如下所述主參加訴訟所認定之瑕疵存在，並經主參加原告舉證辨明真實，是亦不得僅因被告之自認，而為有利於原告之認定。
（三）綜上，原告提起本件確認之訴，顯然欠缺即受確認判決之法律上利益，且實體之主張亦無理由，均不應准許，應予駁回。
乙、主參加訴訟部分
壹、程序事項
一、主參加被告乙○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依主參加原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者，或主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴，民事訴訟法第54條第1項定有明文。又所謂主張他人間訴訟之結果，自己之權利將被侵害，係指本訴訟原告之請求，雖非與自己之請求在法律上相牴觸，但本訴訟裁判之結果，自己在私法上地位，將受有不利益之影響而言。本件原告即主參加被告丁○○主張其與被告即主參加被告丙○○間關於系爭房屋（含增建部分）所訂承攬契約之報酬債權888,300元，就系爭房屋（含增建部分）有法定抵押權存在；及對系爭地亦存有租賃關係等情，業如上述，而系爭房屋（含增建部分）及系爭土地於97年1月24日經臺灣苗栗地方法院96執字第7086號拍定予訴外人白瑞毅，白瑞毅復在法院於97年1月30日發給權利移轉證書後，即於97年4月11日以買賣為原因，移轉所有權登記予主參加原告，此業經本院調卷查核屬實，並有土地、建物登記謄本在卷足稽，是以倘本訴判決原告丁○○對於系爭房屋（含增建部分）享有法定抵押權，對於系爭土地亦存有租賃關係，則基於物權之追及效力與買賣不破租賃原則，該法定抵押權、租賃契約對於主參加原告仍繼續存在，則有致主參加原告受有不利益之影響，顯有妨害主參加原告之權益，揆諸上開說明，主參加原告以本訴原告丁○○及本訴被告丙○○、乙○○為共同被告，起訴請求確認丁○○對於系爭房屋（含增建部分）法定抵押權不存在，對於系爭土地並無租賃關係，核與上揭主參加訴訟之要件相符，應予准許，合先敘明。
三、又按民事訴訟法第247條所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險（原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在），而此項危險（此種不安之狀態）得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316號及42年台上字第1031號判例）。主參加原告以主參加被告間系爭房屋（含增建部分）之法定抵押權若存在，本於抵押權之追及效力，勢必影響主參加原告對於系爭房屋（含增建部分）之取得，及主參加被告間之租賃契約若存在，本於買賣不破租賃原則，亦影響主參加原告對於系爭土地之利用，認主參加被告間訴訟之結果，自己之權利將被侵害，而依民事訴訟法第54條第1項之規定，提起本件訴訟，自有「即受確認判決之法律上利益」，堪以認定。
貳、實體事項
一、主參加原告主張：
（一）承攬房屋之修繕，其報酬頗鉅，依一般工程慣例，均以書面為之，惟主參加被告丁○○、丙○○及乙○○間並無任何書面契約，亦無興建計劃、請款發票等流程證明，有違經驗法則；再者，主參加被告丁○○係一自然人，而非營造廠或建築公司，主參加被告丙○○委由伊個人施作，亦與常情有違，故主參加被告間應無承攬契約。又由主參加被告係於91年8月30日簽立備忘錄，則主參加被告丁○○辯稱系爭房屋（含增建部分）係在89年初修繕完畢，並於同年4月30日辦理第一次建築登記，則由二者相差2年餘之久，足見所辯顯然不實，另又由主參加被告間早於86年8月1日即簽訂承攬興建房屋之備忘錄，且在85年即積欠仲普公司96,000元之預拌混凝土費用，益見86年8月1日簽立之備忘錄為不實。是主參加被告間應無承攬關係存在，既無承攬關係存在，則主參加被告丁○○就系爭房屋（含增建部分）即無從主張享有法定抵押權；況民法第513條法定抵押權之取得係以登記為成立生效要件，然主參加被告迄未辦理法定抵押權之登記，故主參加被告丁○○亦不得主張享有法定抵押權。
（二）根據臺灣苗栗地方法院民事執行處92年9月9日、96年7月10日查封筆錄、96年8月27日執行筆錄，及96年7月23日債權人之陳報系爭土地為空地，其上雜草叢生、為閒置狀態等語，則由系爭土地長久利用狀況，主參加被告丁○○並無實際租用情形，故主參加被告間就系爭土地之租賃關係，偽以備忘錄證之，即屬不實；又91年8月30日主參加被告簽立之備忘錄亦記載主參加被告丁○○係無償使用系爭土地，而無租金支付之約定，主參加被告間係借貸而非租賃，縱認有租賃關係，因其屬不定期租賃契約，且又未經公證，自無民法第425條第1項買賣不破租賃規定之適用，主參加被告間之租賃契約，不致對主參加原告繼續存在。至於主參加被告於96年8月1日所簽訂之租賃契約，應屬臨訟杜撰，且係在系爭土地遭查封後所為，依法亦不得對抗主參加原告等語。
（三）聲明：⒈確認主參加被告丁○○與主參加被告丙○○間，就系爭房屋（含增建部分），無承攬報酬債權888,300元之法定抵押權存在。⒉確認主參加被告丁○○對主參加原告所有系爭房屋（含增建部分）之法定抵押權不存在。⒊確認主參加被告間，對於系爭土地無租賃關係存在。⒋確認主參加被告丁○○對系爭土地之租賃關係不存在。
二、主參加被告丁○○抗辯：引用上開本訴原告所記載之內容。並聲明：駁回主參加訴訟。
三、主參加被告乙○○抗辯：引用上開本訴被告所記載之內容。並聲明：駁回主參加訴訟。
四、主參加被告丙○○未於言詞辯論期日到場，據其以前提出書狀陳述略以：主參加被告丙○○、乙○○與主參加被告丁○○於86年8月1日及91年8月30日所簽立備忘錄，均契約之一種，因當事人之合意，即成立生效，並無通謀虛偽不實之情事，主參加原告否認其真正，即不足採，其提起主參加訴訟，亦無理由等語置辯。並聲明：駁回主參加訴訟。
五、得心證之理由：
（一）關於法定抵押權部分⒈按88年4月21日修正、89年5月5日施行之民法第513條之法
定抵押權，其修正理由第一、二點謂：「一、法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，修正第一項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採『預為抵押權登記』制度，因原條文抵押權範圍為『承攬人就承攬關係所生之債權』，其債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之『約定報酬額』為限。
二、為確保承攬人之利益，爰增訂第二項，規定前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。」準此，88年4月21日修正前民法第513條所規定承攬人之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，修正後，該條文法定抵押權之取得即以登記為成立及生效要件。查本件主參加被告丁○○與主參加被告丙○○間關於系爭房屋（含增建部分）承攬報酬債權，並未就系爭房屋（含增建部分）辦理法定抵押權之登記，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本在卷足稽，則主參加被告丁○○對於系爭房屋（含增建部分）有無法定抵押權，即繫於主參加被告丁○○與主參加被告丙○○間就系爭房屋（含增建部分）承攬關係成立生效時點，如在89年5月5日以前成立，雖未登記，主參加被告丁○○仍取得法定抵押權，反之，則未能取得。⒉主參加被告丁○○雖提出其與主參加被告丙○○、乙○○
於86年8月1日簽立之備忘錄為憑，主張主參加被告間就系爭房屋之承攬關係在86年8月1日即已成立，惟為主參加原告所否認，經查：
⑴主參加被告間86年8月1日所簽立備忘錄記載：「雙方（
主參加被告等）言明承○○○鎮○○段土地『興建』房屋....... 」，既言興建，而非修繕，則根據系爭房屋建物登記第二類謄本之記載，系爭房屋早於69年11月15日時即已存在，則該紙備忘錄所承攬者，乃係房屋之新建，與系爭房屋本體已存在而需修繕者，兩者之客體顯然不同，另參酌主參加被告乙○○於本件訴訟中曾提出計有8戶新建案之廣告，而該廣告乃標榜自建自售，且所記載之門牌即與系爭房屋相同之「卓蘭鎮內灣24之55號」，則前開備忘錄所指房屋，是否為該廣告之建案，亦不無可能，故尚難僅憑該紙備忘錄即認定主參加被告間於當時即86年8月1日已就系爭房屋成立承攬關係。
⑵又根據主參加被告丁○○出具承攬報酬為888,300元之
估價單，其上載明日期為91年8月30日，觀其內容，並記載「本估價單有效期間180天，如蒙惠顧請先付定金，完工60天付款」，足見該估價單乃屬承攬契約成立前之估價性質，且主參加被告於當日即91年8月30日復簽立一紙備忘錄，並載明：「乙○○、丙○○等簡稱甲方，丁○○簡稱乙方，雙方言明承攬神明段715之1、716、718、719等土地，由乙方承攬，…」等語，則由該紙備忘錄所載土地，即為本件系爭土地觀之，足以推論主參加被告間關於系爭房屋888,300元承攬報酬債權，其承攬關係係成立於91年8月30日。
⑶另由系爭房屋之建物所有權狀之記載，系爭房屋之登記
日期為90年1月8日，發狀日期則為90年10月9日，當時其層次僅一、二層，則系爭房屋之增建部分即第三樓層，顯然係在系爭房屋登記日期之後所增建，是該部分之承攬關係亦應成立於90年之後，至為灼明。
⑷此外，主參加被告就系爭房屋（含增建部分）888,300
元承攬報酬債權，其承攬關係於89年5月5日以前即已成立之事實，均未能舉證以實其說，其舉證責任即有未盡，則主參加被告抗辯其等間自86年起即有承攬關係云云，自不足採。
⒊主參加被告丁○○與主參加被告丙○○間就系爭房屋（含
增建部分）888,300元承攬報酬債權，其承攬關係既係成立於民法第513條修正之後，揆諸上開說明，承攬人之法定抵押權應以登記為成立生效要件，然主參加被告均未辦理法定抵押權之登記，是主參加被告丁○○與主參加被告丙○○間就系爭房屋（含增建部分）888,300元承攬報酬債權，對於系爭房屋（含增建部分）並未取得法定抵押權，應足認定，嗣後主參加原告取得系爭房屋（含增建部分）所有權，亦不因抵押權之追及效力，而得對主參加原告主張就系爭房屋（含增建部分）有法定抵押權存在，至為顯然。
（二）關於租賃關係部分⒈主參加原告主張主參加被告間就系爭土地成立之租約係通
謀虛偽意思表示，應屬無效等語，雖為主參加被告所否認，並以前開情詞置辯，惟查：①92年9月9日臺灣苗栗地方法院92年度執全字第439號假扣押執行筆錄記載：債務人雖不在場，然據地政人員指界後稱715-1、716、718地號均為空地、長滿雜草等語；②96年7月10日臺灣苗栗地方法院96年度執字第7086號查封筆錄記載：債務人不在場，據地政人員指界後稱719號土地為雜草，719之2土地為雜草及空地、719之1地號為74建號建物之增建等語；③96年8月27日臺灣苗栗地方法院96年度執字第7086號執行筆錄復記載：據地政人員稱715-1、715、716、718地號上雜草叢生等語，此業經本院調閱臺灣苗栗地方法院92年度執全字第439號、96年度執字第7086號執行卷宗查閱屬實，另參酌④95年9月20日查封系爭土地時，債務人不在場，據地政人員指界後，債權人之代理人稱查封之719地號、719-2地號土地為雜草及空地；⑤95年9月25日據債權人陳報稱查封之建物為空屋、查封之土地均為閒置狀態等情，復有96年4月17日苗院燉執儉字第8311號臺灣苗栗地方法院公告附卷可稽，並有92年9月9日、96年7月20日系爭土地現場照片可照，則由主參加被告丁○○「承租」系爭土地後，並未從事任何積極之運用，而任令土地閒置，且亦未交付租金予主參加被告丙○○、乙○○等情，足見主參加被告間之租約為虛偽不實，應屬無效。又主參加被告間之租約既屬虛偽無效，主參加被告丁○○即非民法第425條所指之承租人，自無該條之適用。
⒉另按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有
權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之，民法第425條定有明文。又出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，固為民法第425條所明定，惟如出租人未交付租賃物於承租人，受讓所有權之第三人既無從知悉租賃契約之存在，租賃契約即不能對該受讓之第三人繼續有效（最高法院82年台上第3052號判決參照）。本條項適用之要件除須其租賃契約為有效存在以外，尚須其租賃物業已交付並在承租人繼續占有中，始得主張其租賃契約對於租賃物之受讓人繼續存在。其立法意旨即在於租賃權之存在，原無公示之方法，本不應有對抗第三人之效力，但若承租人已占有租賃物時，則第三人不難據以查知有租賃關係存在，而不致遭受不測之損害。從而出租人於承租人中止租賃物之占有後，將其所有權讓與第三人者，第三人無從知有租賃契約之存在，即無使其租賃契約對於受讓人繼續存在之理（司法院院字第3073號解釋參照）。準此，民法第425條第1項規定既係基於承租人占有租賃物之公示作用，而例外賦與對抗第三人之效力，則其適用之範圍亦應依其是否已具備對外公示性為準據。從而，出租人將租賃物現實交付予承租人，或因租賃物已在承租人占有中，而以讓與合意為簡易交付，且其租賃物仍在承租人實際占有中者，第三人即得據以查知租賃契約之存在，固具備公示性。惟如出租人係依民法第761條第2項規定為觀念之交付，而自己僅屬間接占有者，並無實際占有之外觀，第三人難以查知其租賃關係，即應認為與民法第425條第1項所定「租賃物交付後，在承租人占有中」之要件，尚不相符，無從主張租賃契約對於受讓人繼續存在（史尚寬著，債法各論，210頁參照）。本件主參加被告間就系爭土地縱有租約關係，惟如前所述，系爭土地係處於閒置狀態，顯示主參加被告丙○○、乙○○尚未將系爭土地「交付」主參加被告丁○○使用，則系爭土地上未在承租人即主參加被告丁○○之繼續占有中，亦堪認定，揆諸上開說明，承租人即主參加被告丁○○即不受買賣不破租賃原則之保護，其與主參加被告丙○○、乙○○間之租賃契約，對於主參加原告無法繼續存在。
（三）關於優先承買權部分末按土地法第104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用（最高法院65年台上字第530號判例參照）。經查，本件主參加被告丁○○主張，其租用系爭土地之目的乃在於堆放土方，有其歷次書狀在卷可證，是以主參加被告丁○○租用系爭土地之目的並非在於建築房屋，則其租賃系爭土地即與基地租賃不符，故主參加被告丁○○主張因租用系爭土地而享有土地法第104條、民法第426條之2之優先承買權云云，尚有誤會，併此敘明。
（四）綜上，主參加原告主張主參加被告丁○○與主參加被告丙○○間就系爭房屋（含增建部分）888,300元承攬報酬債權，其承攬關係係成立於民法第513條修正之後，且未辦理法定抵押權之登記，及主參加被告間就系爭土地不成立租賃關係，且因未交付租賃物亦無民法第425條之適用，應可採信，主參加被告所辯，均不足採。從而，主參加原告提起主參加訴訟求為如聲明第三項至第五項所示之判決，為有理由，應予准許。
丙、本件本訴及主參加訴訟事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
民事第二庭 法 官 楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 9 日
書記官