臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2074號原 告 甲○○訴訟代理人 吳瑞堯律師複代理人 周思傑律師被 告 乙○○訴訟代理人 羅豐胤律師訴訟代理人 李秀貞律師訴訟代理人 謝文田律師上一人複代理人 蕭立俊律師上當事人間確認所有權存在事件，本院於民國98年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告於民國（下同）97年6月20日起訴主張：㈠系爭坐落台中市○○區○○段388、389、529號等地號土地(
以下稱系爭土地)，固為被告因拍賣而取得所有權，惟在系爭土地上之定著物，即如台中市政府工務局雜項使用執照上所顯示之暗溝、明溝、集水井、沉砂池等，則為原告出資所興建，有該雜項使用執照 (證物一)可資證明。
㈡按上開系爭土地，被告雖經由法院拍賣而取得所有權，惟雜
項執照上顯示之暗溝、明溝、集水井、沉砂池等，並不在拍賣範圍。而填土石方工程 (水土保持工程)係屬「雜項工作物」，建築法第七條定有明文。又「雜項工作物之建築，應請領雜項執照」，「雜項執照」與一般建築物之新建所請領之「建造執照」分別屬於「建築執照」之一種。亦即雜項工作物之「雜項執照」與一般建築物之「建造執照」係屬各自獨立之建築行為，行政官署發給「雜項工作物」或一般建築物之「使用執照」，亦屬各自獨立之行政處分，二者不相隸屬，亦無主從關係，此觀乎建築法第二十八條，於理甚明。
再查「雜項工作物」之內容，勿論整地、挖填土石方，成為擋土牆、排水溝等，均屬工程設計及工作施作之成果，必須耗費相當之人力及物料方能成型，並有一定之經濟價值，而應為民法第六十六條之土地上之定著物，故施作「雜項工作物」之成果與完成一般建築物之施作，本質上並無差異，二者均屬於獨立之財產權，因而「雜項工作」、一般之「建築物」，及「土地」均屬各自獨立之財產權，其權利之處分均可獨立行使。上開財產權之處分如各欲合併行使 (如買賣、法院拍賣、設定負擔等)，必須以書面分別載明，不得僅以「土地」權利之處分，推定其處分之權利範圍為概括附著於該土地上、下之建築物及雜項工作物。
㈢系爭土地上之暗溝、明溝、集水井、沉砂池等，既為土地上
之定著物，且為原告出資所興建，其所有權即為原告所有，唯因系爭土地，前經臺灣臺中地方法院九十年執夏字第二七三九三號返還借款強制執行事件公開拍賣，由被告拍定而取得所有權，惟依當時法院之公告，並未載明包括地上或地下之建築物或雜項工作物，且原告亦非該執行程序之債務人，故系爭土地上之暗溝、明溝、集水井、沉砂池等，所有權應仍歸原告所有，因兩造對此所有權之歸屬，尚有爭議，因而提起本件之訴訟，請求確認該定著物之所有權，以維原告法益。
並聲明：求為判決：
㈠確認原告就坐落台中市○○區○○段388、389、529號等地
號土地上如附件台中市政府工務局雜項使用執照上所載之暗溝、明溝、集水井、沉砂池（實際位置及面積以實測為準）所有權存在。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、原告是於民國97年11月4日具狀主張：坐落台中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地)係分○○○區○○段 (重測前段名)478-17 地號土地，有土地登記謄本土地標示部記載足稽 (原證二)。
原告訴請確認所有權之溝池等定著物，其建築地點確位於告大坑段 (重測前段名)478-17 地號土地上，有原證一之台中市政府工務局雜項使用執照記載為證。
爰減縮聲明：求為判決：
㈠確認原告就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附件
台中市政府工務局雜項使用執照上所載之暗溝、明溝、集水井、沉砂池 (實際位置及面積以實測為準)所有權存在。
㈡訴訟費用由被告負擔。
三、原告於民國98年1月9日復具狀主張：㈠程序事項：
⑴按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情
事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第l項但書第4款定有明文。
⑵查本件原告於97年6月20日起訴請求確認如台中市政府工
務局 (79)中工建雜使字第9號雜項使用執照所示之暗溝、明溝、集水井、沉砂池之所有權存在，嗣於本件審理程序進行中，被告即於同年10月底開始動工整地，有其97年10月21日陳報狀、97年ll月4日言詞辯論時自承可稽。鈞院於97年ll月l9日至現場勘驗時，亦見現場有挖土機等機具，由原告於當日拍攝的現場照片(原證四)可得，上開雜項使用執照所示之雜項工作物業遭被告毀損，爰依據民法第184條第l項前段規定，請求被告賠償因其侵權行為所致原告所有物毀損滅失之損害。
㈡實體事項:
⑴台中市政府工務局 (79)中工建雜使字第9號雜項使用執照
所示之暗溝、明溝、集水井、沉砂池之所有權為原告所有，遭被告毀損前確係存在：
①查台中市政府工務局 (77)中工建雜字第7號雜項執照，
係由原告委託張合樂建築師事務所代表原告辦理道路AC面、水溝坡崁、雜項新建工程請領建築雜項執照之一切手續。依設計平面圖所示系爭雜項工作物係坐落原大坑段478-17、18、l9 、65、66、84、85、86、87、88、89等地號土地，重測及合併分割後現為台中市○○區○○段528、529、529-1、529-4、529-5及529-6等地號土地。又，系爭雜項工作物經實際施作竣工後，由原告申請雜項使用執照，並經台中市政府相關局處人員會勘查驗完畢，准予核發 (79)中工建雜使字第9號雜項使用執照等事實，有委託書 (原證五)、設計平面圖 (原證六)、最新地籍圖謄本 (原證七)、台中市政府工務局79年3月7日中工建字第51560號函 (原證八)、使用執照申請書 (原證九)及工程施工照片 (原證十)足稽，除最新地籍圖謄本外，其餘證物原本請見台中市政府97年12月8日府都管字第0970294686號函附件。
②綜上，足證系爭雜項工作物為原告所有，且於遭被告毀損前確係存在之事實。
⑵被告不法侵害原告之權利應負賠償之責：
①上開原告所有之系爭雜項工作物，現已經被告雇工整地
之行為毀損殆盡，被告自應賠償原告所受之損害。查系爭雜項工作物之工程造價為新台幣（下同）5,699,738元，有被告之開發許可申請文件資料及原證九之使用執照申請書內容所示。
②爰依據民法第184條第l項前規定，請求被告應賠償原告新台幣5,699,738元。
訴之聲明變更為：求為判決：
㈠被告應給付原告5,699,738元及自98年1月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告則辯以：
壹、原告就台中市○○區○○段388、389地號土地無提起確認訴訟之利益：
㈠按「民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益
，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，此項危險得以對被告之確認判決除去者而言，故確認關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」（參照最高法院42年台上字第1031號判例）。又按「所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，有本案判決之資格。當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。」（參照最高法院85年台上字第2788號判決要旨）。
㈡經查台中市○○區○○段（重測前段名）478-17地號等41
筆土地（現為大富段528、529、529-1、529-4、529-5、529-6）（下稱528等地號土地）原為訴外人莊文勤所有，嗣由被告於92年10月28日92年度執字第29256號強制執行事件應買取得（參照被證一）。觀諸被告應買之部分並無台中市○○區○○段388、389地號之土地，則原告此部分之權利並無任何受被告侵害之危險，而認有何提起確認判決之法律上利益，此部分原告起訴向被告請求確認欠缺當事人適格之要件，原告之訴顯不合法。
貳、系爭雜項工作物並非定著物：按民法第66條第1項規定「稱不動產者，謂土地及其定著物」。又按「民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言」（參照最高法院63年度第6次民事庭會議決議）。
復按「所謂可達經濟上使用之目的，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言」（參照最高法院75年台上字第2027號判決要旨）。
㈠經查原告所述系爭雜項工作物必須依建築法申請雜項執照
，此部分僅屬建築法規對於各項建築之行政監督程序，於未經合法申請取得執照不得隨意建築，以利各項建築能符合法規規定之要件，然此種行政監督手段與民法上之定著物判斷實屬二事，原告以執照之申請當成定著物認定之要件實有誤解。
㈡又查原告所載之暗溝、明溝、集水井、沉沙池等並無任何獨立使用之價值或可獨立存在，並不符合定著物之要件。
參、系爭雜項工作物因附合而喪失所有權：㈠按民法第811條「動產因附合而成為不動產之重要成分，
不動產所有人，取得動產所有權」。又按「民法第八百十一條規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。準此，動產附合於不動產後，須已成為不動產之重要成分，始有附合之問題。所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要」（參照最高法院87年台上字第722號判決）。
㈡經查系爭雜項工作物並非土地之定著物已如同前述，各系
爭雜項工作物至多僅能視為動產，則此部分雜項工作物附著於不動產土地上，已成為土地之重要成分而密不可分，因附合而喪失其所有權，應歸土地所有權人所有。被告因強制執行之拍賣程序買受系爭土地，系爭雜項工作物之所有權當移轉而為被告所有，原告請求確認為其所有權並無理由。
㈢另有實務上見解可資參照「民法第六十六條第一項所謂之
定著物，係指非土地之構成部分，固定附著土地而有獨立使用價值之物而言。再抗告人在本件聲請拍賣土地上承攬者為辦理基地土方（包括挖土、填土、外運棄方、道路修正），有大享建設內湖十八甲基地土方工程合書影本可稽，是再抗告人在地上所作之挖方、填土、砌卵石駁崁、排水溝、臨時排水設施、碎石級配路面瀝青混凝土、植生護坡等，既無獨立使用價值或可獨立存在，且已附合於土地而為密不可分之土地成份」（參照最高法院75年台抗字第152號裁定，被證二）。
綜上，系爭雜項工作物並非定著物，且已因附合成為土地之重要成分，而為被告所有，原告起訴請求加以確認，實無理由。
肆、程序上：被告不同意訴之變更㈠查原告原起訴請求確認所有權存在，然於98年1月9日當庭
遞狀表示：「因有情事變更之事由，爰依民事訴訟法第255條第1項但書第4款變更為請求被告應給付原告新台幣伍佰陸拾玖萬玖仟柒佰參拾捌元，即自民國98年1月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。
㈡就上述訴之變更，原告原起訴請求確認所有權存在，然原
告所有權是否確實存在已有疑義，況原告並未舉證證明其所有權之存在，逕行變更確認之訴為給付之訴，妨礙被告之防禦權及訴訟之終結，故被告不同意原告訴之變更。
實體上：
㈠原告並無舉證證明其所有權存在：
原告起訴意旨略謂：「台中市政府工務局（79）中工建雜使字第9號雜項使用執照所示之暗溝、明溝、集水井、沉沙池之所有權為原告所有，遭被告毀損前確係存在」云云，惟查：
⑴按民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」此乃舉證責任之明文規定。
⑵查原告於民事準備（三）狀所列舉證物四相關施工整地
前及施工整地後之圖片，圖面本身是否確實為同一地點位置所拍攝？退步言，縱為同一位置，惟原告所指述之位置是否即位於系爭大富段529地號之土地上？原告對於上述事項並無舉證先行說明系爭圖片施工整地前後為同一且位於系爭大富段529地號，其主張並不足採。
⑶又查原告主張上述圖片係於鈞院97年11月19日現場勘驗
時所拍攝，然何以當日原告無法具體指出暗溝、明溝、集水井、沉沙池之所在，卻只提出圖片欲說明系爭大富段529 地號之土地具有系爭雜項工作物？然其嗣後提出圖片並變更訴之聲明，圖片上究竟何處為原告所主張之暗溝、明溝、集水井、沉沙池？原告就此些疑點並無敘明，則系爭雜項工作物是否確實存在即有疑義。
⑷另查依原告所提證物十之施工圖片其上所記載為傑聯大
坑砸向工程BK斜坡補植，其與系爭暗溝、明溝、集水井、沉沙池之關係為何？且其實際施工處是否即為系爭大富段529地號之土地？且施工之圖片與證明所有權存在之關連性為何？⑸復查原告所提民事準備（二）暨聲請調查證據狀記載：
「系爭大富段529地號土地，重測前為大坑段478-219地號土地（請見卷內土地登記謄本）」，然就土地登記謄本可知478-219地號土地係分割自478-17地號土地（478-17地號土地因分割增加478-197～478-236地號土地），倘系爭雜項工作物曾經存在478-17地號之土地上（被告否認之），其是否即存在分割後478-219地號上？原告泛稱其得興建雜項工作物且取得系爭雜項工作物之所有權即有誤解。
⑹末查無論是建造執照或使用執照皆非取得建物所有權之
法定證據，系爭雜項工作物必須依建築法申請雜項執照，此部分僅屬建築法規對於各項建築之行政監督程序，於未經合法申請取得執照不得隨意建築，以利各項建築能符合法規規定之要件，然此種行政監督手段無法成為原告取得所有權之證明，原告僅提出雜項使用執照、申請書、工程施工照片遽為認定所有權之依據，實無理由。
基上，系爭雜項工作物是否確實存在於系爭大富段529地號土地上原告並未盡其舉證責任證明其確實存在，則原告主張對系爭雜項工作物為其所有，並無理由。
㈡原告以侵權行為加以請求並無理由：
⑴按民法第184條第1項前段規定「因故意或過失，不法侵
害他人之權利者，負損害賠償責任」，其成立要件一般認為必須具備：需有侵權行為、需侵害他人權利、侵害行為需為不法、需被害人受有損害、因果關係、需有故意或過失、侵害行為人需有責任能力。
⑵查按上述之說明可知原告就系爭雜項工作物是否具有所
有權之部分仍有疑義，則原告以所有權遭受侵害，並受有工作物工程造價0000000元之損害，與侵權行為之要件並不符合，原告以侵權行為請求原告賠償自無理由。
綜上，原告就系爭雜項工作物並無舉證證明其所有權之存在，即認其所有權遭受侵害而請求損害賠償，實無理由。
伍、原告之訴欠缺訴訟要件，應以裁定駁回：按「所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。」（參照最高法院85年度台上字第2788號判決要旨）；又依民事訴訟法第249條第1項第6款規定可知，原告之訴起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。蓋原告訴之聲明乃謂：「確認原告就坐落台中市○○區○○段388、389、529號等地號土地上如附件台中市政府工務局雜項使用執照上所載之暗溝、明溝、集水井、沉沙池（實際位置及面積以實測為準）所有權存在。」云云，惟查，台中市○○區○○段（重測前段名）478-17地號等41筆土地（現為大富段528、529、529-1、529-3、5294、529-5、529-6地號）（下稱「528等地號土地」）原為強制執行債務人莊文勤所有，嗣由被告乙○○於92年10月28日92年度執字第29256號強制執行事件向法院應買取得（被證1）。觀諸被告得標買受之土地中並無台中市○○區○○段388、389 號土地，原告起訴向被告確認此部分土地之地上物所有權，並無受確認判決之法律上利益，欠缺當事人適格要件，原告之訴顯不合法，應以裁定駁回之。
陸、請原告舉證證明確有台中市政府工務局雜項使用執照79中工建使字第009號所載之暗溝、明溝、集水井、沉沙池（簡稱「系爭雜項工作物」）存在於被告買受之土地上，且為原告出資所建造：
㈠按「建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所
有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。」最高法院85年台上字第247號判決意旨可供參照，換言之，亦即不得以建築執照或雜項（使用）執照所載之起造人而認定所有權人，合先敘明。
㈡經查，原告僅據其係79中工建使字第009號雜項使用執照
之起造人而為本訴訟之主張，依上開最高法院判決意旨可知，尚不足以作為其為系爭雜項工作物所有權人之證明。復查，於相同土地範圍內，於85年間亞高開發事業股份有限公司（下稱「亞高公司」，業於89年1月20日辦理解散登記，被證2）亦經台中市政府發給85中工建雜字第0010號雜項工程執照，倘果真有原告主張之系爭雜項工作物存在其上，何以訴外人亞高公司得以取得該雜項工程執照？另被告投標應買之528等地號土地，其拍賣公告第四點就執行標的物之現況描述為：「四、本件土地查封時均雜草叢生，土地地目雖為林，然編定為風景區，且無三七五租約之約定，拍定後點交。」（參見被證3）等語，足證原告主張其所有之雜項工作物，應不存在。
㈢綜上可知，於被告所買受之528地號等土地上並無任何地
上物存在，原告主張其就坐落台中市○○區○○段388、
389、529 號等地號土地上存有79中工建使字第009號雜項使用執照上所載之暗溝、明溝、集水井、沉沙池（實際位置及面積以實測為準）享有所有權，應就系爭雜項工作物現今仍然存在且該工作物為其所出資興建等二事負舉證責任，自是當然。
柒、即使確有系爭雜項工作物存在，亦因附合成為土地之重要成分，而為被告所有：
㈠按大法官會議解釋釋字第93號：「輕便軌道，除係臨時敷
設者外，凡繼續附著於土地，而達其一定經濟上之目的者，應認為不動產」，準此可知，民法第66條之「定著物」須具有「一定經濟上之目的」。次按動產因附合而成為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條定有明文；動產與他人之不動產相結合，須已成為不動產之重要成分，即非經毀損或變更其物之性質不能分離，且以非暫時性為必要，始可因附合而由不動產所有人取得動產所有權。動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言，若附合後仍獨立於不動產之外者，不動產所有人尚不能取得動產之所有權，此觀民法第811條之規定自明（最高法院88年台上字第1526號、86年台上字第723號、84年台上第2625號判決要旨參照），合先敘明。
㈡經查，山坡地之土地如擬開發，須先取得雜項執照整地，
主要項目為擋土牆、排水溝等，此等工程完畢後取得雜項使用執照，始得再申請建築執照以建築房屋。觀諸原告起訴主張之系爭雜項工作物為明溝、暗溝、集水井及沉沙池等，興建之作用係為整理、強化山坡地之表面，以免土石流失，便利排水，為土地所利用，故足認系爭雜項工作物結合於土地而未有獨立於土地以外之使用目的（亦即未達一定經濟上使用目的），具有固定性、繼續性，且非經毀損或變更其物之性質，否則無法與土地分離。準此，倘原告主張之系爭雜項工作物確實存在且為其所出資興建，然因系爭雜項工作物既已附合為所坐落土地之重要成分，自應為其坐落之土地所有權人所有，被告既因強制執行拍賣程序而買受系爭土地，系爭雜項工作物之所有權自當移轉而為被告所有。如原告因此而受損害，應係向被告之前手，亦即系爭強制執行債務人主張權利，實與被告無涉。是以，原告提起本件訴訟，實無理由，甚為明確。
捌、本件背景事實：緣被告乙○○與財團法人台灣省私立明倫文教基金會（下稱「明倫文教基金會」）之志工們，長年來從事關懷並扶助弱勢青年學子及老人之工作，為求彼此聯繫方便及增加舉行相關活動之場所，被告乃與其他眾多志工集資（按：多為志工們自己之薪水及退休金）經由法院拍賣應買取得系爭第529地號土地等，並進而與明倫文教基金會共同開發包括系爭529地號在內等五筆土地，希冀得以貢獻更多心力協助弱勢學子及老人。本件開發案之相關工程團隊亦知悉開發系爭土地等之立意良善，故所有過程均謹慎依法申請、辦理，不敢有任何輕忽懈怠，雖遇有非法干擾介入，惟在整體開發團隊之努力下，被告及明倫文教基金會歷經艱辛業已取得相關執照，進行開發，此即本件訴訟之背景事實，合先敘明。
詎料，整個開發過程不斷遭受莫名阻擾，訴外人莊文勤、楊介錫均以與原告起訴聲明相同之理由，提出異議（詳請參見被告於97 年9月5日民事答辯狀第6頁至第8頁），惟此等最終均因無法提出具體證據且異議人避不出面而告終了；其後，又有原告甲○○提起本件訴訟（按：自被告92年應買之日起至97年間，原告從未向被告為任何異議或主張），參以先前97年11月19日勘驗現場原告並未親自到場指明，且迄今並未提出足以證明原告於系爭529地號土地上興建系爭明溝、暗溝、集水井及沉沙池之資料（按：於
97 年11月4日業經被告訴訟代理人要求，請於勘驗現場前提出，以明起訴狀主張之物之位置，否則，如何知悉所勘驗測量之物為何物？是否為原告所主張？並經鈞院當庭告知原告訴訟代理人提出。然迄今仍未見舉證提出。）因此，被告實有合理理由懷疑，本件原告甲○○女士是否被他人假借其名義提起本件訴訟，以作為干擾被告開發案之進行，懇請鈞院鑒察。
玖、於系爭第529號地號土地上並無原告主張雜項使用執照上之明溝、暗溝、集水井、沉沙池等物存在，即使存在，原告亦無所有權。是以，原告應就其所主張之事實，負下列事項之舉證責任：
㈠按提起確認之訴需有確認利益始為合法。是以，原告應就提起本件確認所有權存在之訴有確認利益舉證證明。
㈡復按，系爭確認標的物是否存在？是否仍具有經濟上之效用？（亦即，是否為民法上所謂之「物」？而非廢棄物。
）是否在系爭第529地號之土地上？其位置為何？請原告舉證證明之。
㈢又「建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所
有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，基上，上訴人並未能提出確切證據，以資證明系爭建物為其出資興建，屬其所有，從而於本審為訴之變更，訴請確認上訴人就系爭建物之所有權存在，為無理由，應予駁回。」最高法院85年台上字第247號判決意旨、高等法院95年度上字第83號判決要旨，著有明文，足資參照。準此，倘系爭確認標的物確實存在於原告所主張之位置，則系爭確認標的物是否為原告甲○○出資在該址興建？亦即原告甲○○須提出興建之出資證明及興建資料，以確認系爭確認標的物為其當年（79 年）在該位置上所興建。
㈣如系爭確認標的物確係原告出資興建，系爭確認標的物是
否因附和而為系爭土地之重要成分，原告於於80年移轉予訴外人莊文勤後，喪失所有權？
拾、程序部分：原告起訴提起本件確認訴訟，本即因欠缺訴之利益而應予駁回，自不生因情事變更而不能繼續為原來請求之問題：㈠按若原告直接提起給付之訴即可達成目的，卻提起確認訴
訟者，顯然欠缺訴訟上權利保護要件，應予駁回，此得參照最高法院80年度台上字第1715號判決要旨：「繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，民法第一千一百五十三條第一項定有明文。如果上訴人所主張系爭不動產已由蕭榮出售予上訴人屬實，則蕭榮所負出賣人之義務即由其繼承人即被上訴人連帶負責。該不動產既經辦理分割及繼承登記為被上訴人蕭菊所有。則上訴人直接請求被上訴人蕭菊辦理所有權移轉登記，即可達成目的。殊無提起本件確認之訴及塗銷繼承登記，再辦理移轉登記之必要。上訴人提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護要件，自非有理。」；復按「民事訴訟法第二百五十五條第一項前段規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。又同法第二百五十六條第三款所規定因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，係指原告之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動，致不能繼續為原來請求之情形而言。倘其所主張變更之情事無關乎兩造間原來訴訟權益狀態，即無從許其任意變更訴訟上之請求。因此原訴訟若自始不合法或欠缺訴訟上權利保護要件或自始當事人不適格，在法律上既係當然不能准許，而應予駁回，自亦不生因情事變更而不能繼續為原來請求之問題」，台灣高等法院82年度抗字第1776號判決要旨著有明文，足資參照，合先敘明。
㈡觀諸本件原告起訴提起確認之訴，確認系爭529號土地上
有原告所有之明溝、暗渠、集水井、沉沙池等物，然確認此等法律關係狀態，對原告究有何訴訟利益未見敘明，更況原告縱提起給付之訴，形式上觀之亦無任何利益可言（按：倘果真有該物存在，亦對被告負有拆除返還土地之責，而一經拆除，系爭雜項供作物即因毀損而無經濟效用，何來利益之有？）。是以，原告以民事訴訟法第255條第1項第4款規定，將原先確認所有權存在之訴，變更為請求損害賠償之給付訴訟，據上開判決要旨之見解，實與法有違；再者，此等變更致請求權基礎不同，不僅妨礙被告防禦權之行使，且嚴重遲延訴訟終結。
實體部分：
㈠於原告起訴時，系爭529地號並無原告所主張之（79）中
工建雜使字第9號雜項使用執照所示之暗溝、明溝、集水井、沉沙池（下稱「系爭雜項工作物」）存在：
⑴按原告所提原證四、原證十之照片拍攝地點並非系爭
529地號。經查，於民國（下同）97年11月19日原告訴訟代理人協同自稱知悉系爭雜項工作物所在地之原告代理人一同勘驗系爭529地號現場（現場仍係雜草叢生），渠等僅有觀得一只老舊破損之水泥凸出物於山坡上（按：原告並未就此為任何主張），原告並無法指出所主張之雜項工作物為何，當時鈞院及被告訴訟代理人亦均在場，亦有當日勘驗測量筆錄可證。是以，倘原告所提原證四照片確係其所主張之系爭雜項工作物，何以未於現場直接指出並記載於筆錄？故原告主張原證四照片之地點為系爭529地號之土地，顯屬無據。
⑵復按，原證四第一張照片拍攝之時間為何？地點為何？
究為何物？是否仍有經濟效用（按：廢棄物非屬民法上之「物」）？原告未舉證證明，即空言指稱其為「本件繫屬後，被告施工整地前之照片」，顯無實據，又逕稱其與下方照片為同一位置，更無足採。
再者，原告所提原證四第二張至第五張照片拍攝地點為何？究為何物？何時廢棄、毀壞？原告未為舉證證明，即任意指稱為其所有之雜項工作物，並稱為被告毀損，實屬無據。另原證四第六張至第八張照片拍攝之時間為何？地點為何？究為何物？是否仍有經濟效用（按：廢棄物非屬民法上之「物」）？原告亦未為舉證證明，空言稱其為系爭雜項工作物完整存在之照片，顯無理由。
又原告所提之原證十之照片無法證明確為原告所主張之雜項工程之施工照片，且該照片所拍攝之地點為何，是否為系爭529地號土地？原告未為舉證證明，自無法作為系爭529地號存有系爭雜項工作物之證明，更遑論作為系爭雜項工作物於原告起訴之時存在系爭529地號土地之證明。
⑶另查，原證六之設計平面圖乃係77年中工建報字第007
號准予更改之排水系統平面圖說，是否與原告主張之雜項使用執照（79中工建使字第009號）內容相符、是否有依圖說完工，非無疑義（按：一般工程均會有多次修改、變更）？且自此圖說觀之，實無法判斷位於系爭529地號土地上之雜項工作物為何，更無法證明系爭雜項工作物於原告起訴之時確實存在系爭529 地號之土地上，自係當然。
⑷又，原告於97年11月20日民事準備㈡暨聲請調查證據狀
中陳述：「系爭大富段529地號土地，重測前為大坑段478-219 」，惟觀諸原證三之土地登記簿可知，大坑段478-219乃分割自478-17地號，亦即，興建於478-17地號之雜項工作物非即表示位於大坑段478-219，亦非等同位於大富段529地號。故退萬步言，假設興建於478-17地號之雜項工作物歷經85年間之開發後仍存在者，亦不盡然表示存在於系爭529地號上。
⑸是以，原告提出之原證四至原證十，均無法證明於系爭
529地號曾有系爭雜項工作物存在，更況系爭529地號曾於85年間歷經訴外人之開發、九二一大地震等事實，此等證據實無從證明於原告起訴時系爭雜項工作物仍存於系爭529地號之土地上，以及被告有何毀損之事實。
㈡原告應舉證證明系爭雜項工作物為原告所出資興建：
⑴查系爭雜項工作物於原告起訴時是否存在，原告尚未舉
證以實其說，合先敘明。復查，依最高法院85年台上字第247號判決意旨之見解，出資興建系爭雜項工作物之人始為所有權人，是以，就原告所提原證五之委託書及原證九之申請書觀之，並無法證明原告甲○○曾出資興建系爭雜項工作物，更無從證明甲○○對系爭雜項工作物有所有權存在。
⑵又，針對原告所提原證八台中市政府工務局函，被告否
認其形式上及實質上之真正，蓋該函文上並無任何官印，頁尾竟為「局長楊ＯＯ」手寫字樣，其是否為真正實有可議。即使為真正，亦無法證明系爭雜項工作物為原告出資興建，以及於原告起訴時確實存在於系爭529地號土地上此重要待證事實。
㈢退步言之，倘原告變更訴之聲明合法，所為損害賠償之主張亦無理由：
姑不論原告未能證明起訴時系爭雜項工作物確實存在系爭529地號之土地上、仍有經濟效益，及為其所出資興建等事實，原告並未舉證證明究竟係何物毀損？何時毀損？是否為被告毀損（按：原告提出之雜項使用執照之日期為79年間，迄今歷時已近18、19年，且於85年間經歷訴外人亞高公司開發案之進行，並經歷九二一大地震之威脅）？即空言逕稱被告毀損其所有之系爭雜項工作物，實屬無據。再者，毀損之標的既無法確定，如何計算損害賠償，更況，原告所主張金額為全部工程造價，而非位於系爭529地號土地之系爭雜項工作物之造價。又即使有某系爭雜項工作物存在，且尚有經濟效用時（假設語氣），亦有固定資產折舊之問題。是以，原告主張新台幣5,699,733元之賠償金額，顯無理由。
㈣綜上可知，原告主張顯係空言指摘，意圖藉由司法妨礙、
干預被告本件開發案之進行甚明，求為駁回原告之訴，以維被告權益。
答辯聲明：求為判決，如主文所示。
五、得心證之理由：㈠民事訴訟法第255條第1項前段固規定，訴狀送達後，原告不
得將原訴變更或追加他訴。但依同條第3款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
本件於97年6月20日起訴時，其訴之聲明，請求判決「確認原告就坐落台中市○○區○○段388、389、529號等地號土地上如附件台中市政府工務局雜項使用執照上所載之暗溝、明溝、集水井、沉砂池（實際位置及面積以實測為準）所有權存在。」嗣經本院開庭審理，被告抗辯其於92年10月28日92年度執字第29256號強制執行事件應買取得之土地，並無台中市○○區○○段388、389地號土地。原告於97年11月4日即具狀減縮聲明，請求判決「確認原告就坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附件台中市政府工務局雜項使用執照上所載之暗溝、明溝、集水井、沉砂池 (實際位置及面積以實測為準)所有權存在。」揆諸前揭法條規定，應予准許。
㈡民事訴訟法第255條第1項前段固規定，訴狀送達後，原告不
得將原訴變更或追加他訴。但依同條第7款規定，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。同條第2項規定，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
而訴之變更者，謂原告於起訴後，提起新訴以代替原有之訴。所謂訴之變更，即訴之要素有所變更。訴之要素即當事人、訴訟標的及訴之聲明三者，此三者，於原告起訴後，有一變更，即生訴之變更效果。依前述，本件原告訴之聲明原主張：請求判決「確認原告就坐落台中市○○區○○段529地號土地上如附件台中市政府工務局雜項使用執照上所載之暗溝、明溝、集水井、沉砂池 (實際位置及面積以實測為準)所有權存在。」經本院定期於97年ll月l9日會同兩造及測量人員勘驗現場，惟至現場僅見山坡上有片水泥板，未見系爭暗溝、明溝、集水井、沉砂池，致無從鑑測。原告於98年1月9日具狀陳稱：被告於本件訴訟進行中，於97年l0月底開始動工整地，業將雜項使用執照所示之雜項工作物毀損殆盡，被告自應依據民法第184條第l項前段規定賠償原告所受損害，即被告應賠償原告系爭雜項工作物之工程造價為新台幣（下同）5,699,738元之損害。爰將訴之聲明變更為：請求判決「告應給付原告5,699,738元及自98年1月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」原告訴之聲明及訴訟標的已有變更，被告表示不同意原告訴之變更，但本院認原告訴之變更，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
且被告嗣亦為本案之言詞辯論，亦應視為同意原告訴之變更。
㈢按山坡地建築，須注意水土保持之擋土設施、排水設施及安
全防護措施，於基地主要出入口及連外道路應依規定標準舖設柏油或碎石路面，以供車輛出入。依山坡地建築管理辦法第3條規定，從事山坡地建築，應向直轄市、縣 (市)主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。第9條規定，山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。
經查，案外人長億實業股份有限公司原擬於風景區台中市○○區○○段478-17、18、l9、65、66、84、85、86、87、88、89地號共11筆土地上建造亞哥山莊，於77 年3月22日向台中市政府建設局申請雜項執照，起造人為長億實業股份有限公司，設計人為張合樂建築師事務所。其道路、暗溝、明溝、集水井、沉砂池等雜項工程施作造價共2,555,933元。於77年8月10日向台中市政府工務局建築管理課申請變更起造人為原告甲○○，設計人改為張啟超建築事務所，基地仍為前開11筆土地，暗溝、明溝、集水井、沉砂池等雜項工作物數量略有增減，但工程總造價卻高達5,699,738元，為原造價之2.23倍。於79年11月23日領得（79）中工建使字第9號雜項使用執照。前揭雜項執照起造人名義行政上雖有變更，但並不能遽認（79）中工建使字第9號雜項使用執照上列雜項工作物為原告甲○○原始建造，況原告甲○○迄未舉證為其出資建造。縱使為原告甲○○出資建造。但第三人亞高開發事業股份有限公司於同一基地上又經台中市政府發給（85）中工建使字第10號雜項執照，是否系爭雜項工作物業經剷除，不復存在？不得而知。重測前之坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地，原為甲○○於77年7月5日買受取得所有權，80年9月18日部份賣與劉專真 (應有部分1977/10000)，莊文勤 (應有部分1394/10000)，亞哥育樂股份有限公司(應有部分4442/10000)，甲○○應有部分餘2187/10000該地於80年12月31日因共有物分割歸甲○○取得全部所有權，於82年11月9日甲○○將該地分別賣予陸林惠美、莊文勤應有部分各二分之一，陸林惠美於83年5月26日將其二分之一之應有部分賣予莊文勤，莊文勤及取得該478-17地號土地全部所有權。83年11月15日大坑段478-17地號土地增分出478-219地號土地，478-219地號土地重測後變更登記為台中市○○區○○段○○○○號土地，此有土地登記謄本可按。嗣因債務人莊文勤積欠中國信託商業銀行股份有限公司等債權人借款，經本院92年度執字所第29256號返還借款強制執行事件，將莊文勤所有坐落台中市○○區○○段529~568地號等41筆土地公開拍賣，於92年10月28日由買受人乙○○得標買受，依本院不動產權利移轉證書所載，系爭台中市○○區○○段○○○○號林地，面積616.44平方公尺，拍定金額為85萬元。被告乙○○買受後，於93年9月22日將大富段530至568地號土地合併至大富段529地號土地，並增分出529-1、2、3地號土地，是台中市○○區○○段○○○○號土地重測前為台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地，分割自大坑段478-17地號土地，拍賣時面積僅616.44平方公尺，拍定金額僅85萬元。被告乙○○為開發其所有台中市○○區○○段
528、529、529-1、529-2、529-3 地號等5筆山坡地，於97年4月22日向台中市政府申請領得97府都建雜字第13號雜項執照，依規定須領照後6個月內開工。黃潔儀於92年10月28日因法院拍賣得標買受台中市○○區○○段528等地號共41筆土地後，於95年間向台中市政府申請開發許可案，於95年3月3日及95年5月10日經前土地所有人莊文勤提出異議，主張「土地經台中地方法院拍賣，並由第三人取得土地所有權，惟法院拍賣範圍應不及土地上之雜項工程設施物等」云云，經台中市政府都市發展局審議認定「本案土地上之雜項工程設施物使用執照起造人並非異議人莊文勤」，嗣另有異議人楊介錫於95年9月20日提出異議，主張「上開土地（重測前○○○區○○段478-17等地號共26筆土地)，尚有異議人之地上改良物，上開地上改良物並未列入法院拍賣範圍，地上改良物及雜項使用執照仍為異議人所有..... 」云云，要求台中市政府不得核發建築執照予被告。本件原告甲○○又主張529地號土地上之雜項作物為其所有。究竟系爭雜項工作物為何人出資建造？原告主張為其建造，實令人存疑。
㈣查原告林雪惠於79年11月23日所領（79）中工建使字第9號
雜項使用執照上所載系爭暗溝、明溝、集水井、沉砂池等工作物係作落重測前台中市○○區○○段478-17、18、l9、65、66、84、85、86、87、88、89地號等11筆土地上，478-17地號嗣增分478-219地號土地，重測後變更登記為台中市○○區○○段○○○○號土地，面積616.44平方公尺，即被告乙○○於92年10月28日向本院拍賣得標買受之系爭土地，而非拍賣重測後合併自大富段530至568地號等39筆土地 (面積15,867.76平方公尺)，92年被告拍買之529地號土地面積僅
616.44平方公尺，依原告提出之排水系統平面圖，系爭暗溝、明溝、集水井、沉砂池等工作物係分散在基地478-17、18、l9、65、66、84、85、86、87、88、89等11筆土地上，並非全部工作物集中坐落在拍賣時面積僅616.44平方公尺重測後大富段529地號土地上，原告提出照片8張認被告施作擋土設施及排水溝渠，已將系爭工作物毀損殆盡，爰依系爭工作物之工程造價5,699,738元，依侵權行為之法律關係，請求被告給付賠償。依前述，系爭工作物並非全部坐落在面積僅
616.44平方公尺之系爭529地號土地上，以全部造價請求，殊乏依據，且不合理，而系爭雜項工作物建造完工於79 年，迄97年6月20日原告提起本件訴訟，已歷時近18年，其間又經九二一大地震之摧殘，是否已被震毀？不得而知，原告亦未能證明系爭工作物仍安好坐落在系爭529地號土地上。復按民法第66條第1項規定「稱不動產者，謂土地及其定著物。」又按民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。」（參照最高法院63年度第6次民事庭會議決議）而所謂可達經濟上使用之目的，係指該建物，得獨立為交易及使用之客體而言。是系爭工作物（即系爭明溝、暗溝、集水井、沉砂池等），在交易觀念上，應屬不動產土地之一部份，無獨立之使用價值，非獨立之定著物，已成其坐落土地之一部份，系爭土地幾經易手，縱有系爭工作物存在，亦屬土地所有權人被告所有。原告主張系爭工作物為其所有，因被告於97年10月底開工，已將系爭工作物毀損殆盡，依民法第184條第l項前段規定，請求被告應賠償其損害新台幣5,699,738元及利息，洵非正當，應連同其假執行之聲請，併予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一加以審究。
六、據上結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第二庭 法 官 周靜秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官