臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2087號原 告 新順菱工程行即楊青樺訴訟代理人 陳振吉 律師複代理人 陳國偉 律師被 告 丙00000000訴訟代理人 劉建成 律師複代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○當事人間返還定金事件，本院於98年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰陸拾萬元及自民國九十七年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣叁萬陸仟陸佰肆拾元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告聲明求為判決：被告應給付原告新臺幣（下同）3,600,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；原告願供擔保聲請宣告假執行。其陳述略以：
㈠原告於民國（下同）97年3月27日與被告丙0000000
000簽訂拆除工程承攬契約（以下簡稱系爭契約），約定由原告就坐落於台中市○區○○路○○號及17號其上建築物進行拆除工程（以下簡稱系爭工程），原告同意支付被告新台幣（下同）2,700,000元，作為原告取得拆除工程中及後所有拆除後所遺之全部物品 (包括五金、廢鐵、及其餘有價值之物品等)之對價，並於契約第4條約定施工時所有材料、人工、器具、重型機器、四週安全措施、鷹架、防塵網、空污費、工程營造險、人員保險等工作需設備運送費用及廢棄物運送費用、（拆除執照）等由被告負責處理，原告付費350,000元。兩造所訂系爭契約之性質，核屬承攬及買賣之混合契約，即由原告擔任拆除工作，待拆除完成取得之廢鐵、廢建材等全部廢料，被告全數賣予原告。原告於訂約後，於97年3月28日即由訴外人大豐資源回收股份有限公司（以下簡稱大豐公司）匯款1,800,000元至被告設於台灣中小企業銀行潭子分行之帳戶內作為給付定金（原告與訴外人大豐公司間就系爭工程拆除後取得之廢鐵訂有買賣契約，該1,800,000元為原告與大豐公司約定之預付貨款）。惟訂約後，被告屢受原告之催告，竟無故拒絕提供依契約第4條約定之器具設備及支付相關費用，原告不得已自行僱工及支付相關費用於97年4月20日進場拆除室內裝潢，亦遭被告拒絕原告進行拆除工程。被告遲遲不願依約履行，致原告因進行系爭工程所需準備缺乏，無法繼續完成拆除工作，原告不得不於97年5月6日、同年月15日以存證信函定期催告被告依約定提供所需一切設備、機具等事宜，惟被告收受存證信函後仍不為履行，顯屬可歸責於被告之事實致給付遲延，原告遂於97年5月27日以存證信函向被告表示終止、解除系爭契約，並請求被告返還定金及賠償損害。
㈡按依民法第249條第1項第3款規定：契約因可歸責於受定金
當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，查本件被告嗣後已將系爭工程另委訴外人拆除完畢，系爭契約因可歸責於被告之事由已給付不能，即不能履行，原告得依上開規定請求被告加倍返還定金，合計為3,600,000元。又被告給付遲延經原告催告後仍未履行契約所定義務，嗣後並因可歸責於被告之事由致給付不能，原告以本訴準備書狀繕本之送達再對被告為解除契約之意思表示，系爭契約經原告行使解除權後，原告亦得依民法第259條、民法第226條、民法第179條、民法第260條之規定，請求被告回復原狀及賠償原告之損害合計3,600,000元。
㈢原告所受損害如下：因被告不履行契約第4條之義務，原告
不得不前至現場準備進行相關拆除工程，因而支付118,930元之費用；又依系爭約第6條約定：工作天為60天，原告係於97年4月20許進場執行拆除，至遲應於60日內完成，如被告依約提供所需之機具、設備等，原告依97年6月23日一般廢鐵價格為T2H工二鐵每公斤之公告牌價為18.30元，於原告起訴後已降為T2H工二鐵每公斤之公告牌價為10.40元，系爭工程依拆除現場可得之廢鐵至少為220,000公斤計算以觀，原告至少受有1,738,000元之收入損失【計算式：（18.3-10.4) ×220000＝0000000】。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告原係向訴外人毓山營造有限公司（以下簡稱毓山公司）
承攬系爭工程，於承包再後再交予原告承攬，訴外人毓山公司向台中市政府等單位所申請之文件及租賃契約書，被告自始未曾交予原告，且原告於97年5月6日即已催告被告依約履行義務，依被告提出之產物營造綜合保險單影本所示，被告係於97年5月14日方向泰安產物保險股份有限公司投保產物營造綜合保險，顯見被告並未依約履行其義務，亦未在97年4月16日即將工程所需文件傳真予原告。又原告為進場施工已支出自行僱工及支付相關費用118,930元，為被告所不爭執，如被告已依系爭契約第4條約定備妥一切施工所需設備等，原告又何需再自行僱工及支付相關費用。
⒉系爭契約第5條固約定：簽約完成後…進場當日中午前尾款
一次清等語，惟兩造訂約時係協議，原告先給付定金1,800,000元即可進場動工。原告依系爭契約應給付之金額為2,700,000 元，原告已於97年3月28日給付1,800,000元，已經給付2/3之金額，則原告要求被告依系爭契約第4條約定履行，有何違背誠信原則之情事？即使原告於97年4月20日進場進行拆除工作時，未能依上述約定給付尾款，亦僅屬原告給付金錢遲延之問題而已，被告尚不能執此即抗辯其無提供系爭契約第4條約定之義務。再者，系爭契約並無約定原告應何時給付代辦費用350,000元，被告自始即未曾催告原告給付，況以原告已給付回饋金之2/3比例，相互比較，實無有違誠信原則之適用。
⒊兩造訂約時，係由訴外人戊○○持被告之印章與原告直接洽
談訂約之各項條件，並代理被告與原告訂約，嗣原告依兩造簽訂系爭契約之地址（係契約訂立時之應受送達地址，亦係被告向主管機關登記之地址）寄發存證信函併為意思表示之通知，訴外人戊○○為被告之代理人，業已收受存證信函，則原告所為之通知，當然均發生送達之效力。
⒋否認原告曾向被告借貸700,000元，原告亦未取得被告交付
之金錢，被告所辯並非事實。否認系爭契約於97年5月間經兩造合意終止及原告同意被告沒收定金，兩造如已合意終止契約，原告何須在97年5月6日、同年月16日及27日一再以存證信函催告被告履行。否認原告就已拆除部分獲有利益200,000元。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。其陳述略以：
㈠被告並無給付遲延情事，原告所為催告及終止、解除契約之意思表示不生效力：
⒈被告由訴外人戊○○代理與原告簽定系爭契約，簽約後，即
依約於97年4月間委由訴外人毓山營造工程有限公司辦理系爭工程之事業廢棄物清理計劃書提報核定、申領拆除執照、申報營建工程空氣汙染防制及繳費、剩餘土石方收受、廢棄物委託代清除契約及向泰安產物保險股份有限公司申請投保系爭工程之保險並已核發保單，復於97年4月間連絡訴外人穎陞廢棄物清除有限公司（以下簡稱穎陞公司）估價而備妥系爭工程所須之工人及機具（工人之工資及機具租金，則應由原告自行負擔）；又被告於97年4月11日即委由訴外人戊○○偕同訴外人甲○○，與坐落系爭工程現場鄰地之地主吳時雄簽定租賃契約，供系爭工程施工時堆放廢棄物、運輸、通行之用，即被告已於97年4月間備妥除鷹架、防塵網以外之拆除準備工作。至於鷹架、防塵網等，因系爭工程拆除初期係拆除房屋內部設備及拆除面對房屋右方、後方結構時，屋旁均有空地，不需架設鷹架及防塵網，故在原告初期進場拆除時，被告尚無未搭建鷹架及防塵網，不能指為違約，且原告尚未付清尾款及代辦費用，如原告付清上述款項，被告自會繼續配合設置鷹架及防塵網。依證人己○○、甲○○之證述內容可知，原告於97年4月20日擅自進場施工前，即97年4月中旬訴外人戊○○即已通知原告被告已依系爭承攬契約第4條之約定備妥拆除準備工作並通知原告得進場施工及依約付清尾款、代辦費用。惟原告未依通知付清尾款及代辦費用，即擅自於97年4月20日進入系爭工程之工地進行拆除工作，並未通知被告，故被告無從將備妥之機具及工人提供予原告，亦無從按其工程進度之需要配合搭建鷹架及防塵網。原告指被告未依系爭契約第4條之約定履行為給付遲延云云，顯與事實不符，不足採信。
⒉系爭契約係由兩造簽訂，為原告於起訴狀所自認，訴外人戊
○○僅為被告之簽約代理人，並無證據證明其有權代理收受原告對被告行催告、解除契約之意思表示。原告前以存證信函對「嘉吉資源回收行即戊○○」為催告及解除契約，並均由訴外人戊○○收受，不生催告及解除契約之效力。
㈡系爭系爭業經兩造合意解除，被告嘉吉資源回收行並無給付不能之情事：
⒈被告獲悉原告擅自進場施工後，即至工地現場要求原告暫停
拆除工作，並要求原告應先付清尾款及代辦費用，原告因無法依約付清尾款及代辦費用，故於97年5月間與被告合意解除系爭契約，並同意由被告沒收扣除原告前向被告借款700,000元之其餘1,100,000元定金，此由原告另委託證人丁○○退還其向轉包之下包廠商有財重機行收取之200,000元定金可證。系爭契約既經兩造合意解除，被告嗣與證人丁○○代理之三澤環工有限公司（以下簡稱三澤公司）簽約施作係爭工程，即無給付不能可言。
⒉退步而言，縱認系爭契約未經兩造合意解除，被告另委他人
施作系爭工程，並無可歸責之事由。按系爭承攬契約第4條
㈠、第5條之約定，原告應於進場施工當日中午前給付工程尾款900,000元，並應於被告依系爭承攬契約第4條㈠備妥所需施工準備事宜時，給付代辦費用350,000元。而被告於97年4月中旬，已依約備妥相關事宜及通知原告進場施工，原告並自承於97年4月20日進場施工詳如前述，則原告至遲於97年4月20日中午前即應付清上述工程尾款及代辦費用。惟原告未付清款項且未通知被告即擅自進場施工，為被告發現後，要求原告付清尾款及代辦費用，原告仍未為支付，被告始到場阻止原告繼續施工，且原告之後亦未能依約支付上述款項，因而未能繼續進場施工。依被告委訴外人戊○○與前手工程承攬人黃培滄簽訂之「拆除工程承攬契約書」第6條
㈠、㈡、㈣項約定，工程期限為訴外人戊○○通知開工日起算60個工作天，如未依約定期限完工，應按逾期之日數，每日罰款總價千分之2，作為懲罰性逾期違約金，前手承攬人黃培滄並得解除該契約及請求損害賠償，而訴外人戊○○已於97年4月8日對前手承攬人黃培滄之合夥人甲○○通知開工，故系爭工程若未於97年6月8日前完成，被告將受前手追償違約責任。原告因遲未支付工程尾款及施工準備費用，而無法進場繼續施工，被告為免遭追償違約責任之損害，乃於工程期限內另找訴外人三澤公司施作系爭工程，核屬避免損害發生之必要行為，縱因而使原告無法施作系爭工程，仍不能認為係可歸責於被告之事由所致，況被告此舉亦同時避免原告對被告負擔系爭契約第6條㈠、㈡、㈣項之違約金及損害賠償責任，對原告亦屬有利，更不能解為可歸責於被告之事由。原告主張本件係可歸責於被告之事由致契約履行不能或給付不能云云，即無足採。
㈢綜上所述，被告並無給付遲延情形，原告主張被告給付遲延
而發函催告履行契約，並以被告給付遲延經催告不履行為由發函解除契約，不生催告及解約之效力，其據此請求返還定金及賠償損害，並無理由。被告亦無給付不能之情形；且縱有給付不能之情形，並非可歸責於被告之事由所致，則原告主張系爭承攬契約因可歸責於被告之事由致不能履行，請求被告加倍返還定金，暨以給付不能為由解除契約並請求返還定金及賠償損害，均無理由。另依前述，兩造既已意解除契約並由約定被告沒收定金，原告亦不得主張依不當得利之法律關係請求返還已付定金。
㈣如認原告得向被告請求損害賠償，除其已支出之進場拆除費
用118,930元外，並無其他損害，原告主張受有預期可獲得利益之損害及上述118,930元合計受有損害1,800,000元云云，並未舉證以實其說，已非可採。次查，原告主張以97年6月23日之廢鐵牌價計算其施作系爭工程所得廢鐵之價值，扣除以原告起訴後之廢鐵牌價計算施作系爭工程所得廢鐵價值之差額為其所受損失，然原告據此方式計算所得金額，顯非其履行系爭契約可得之利益，其以此計算之損失金額，亦難憑採。原告主張其施作系爭工程可得廢鐵數量220,000公斤及廢鐵之牌價，均為原告片面之主張，並無充分證據證明，被告均予否認。
㈤被告受領原告定金後，曾借款700,000元予原告，並交付予
證人謝詮益代收，原告自應負返還該700,000元借款之義務。原告雖否認向被告借款700,000元，惟原告既已收取被告所交付之700,000元，縱無任何法律上之原因，仍應負不當得利返還之義務。另原告自承於97年4月20日進場施工，依證人甲○○之證詞可證原告擅自進場拆除已取得部分廢鐵五金，按常理，原告既已支出118,930元之費用，其獲利當在該費用以上，經被告估算原告因此獲利約為200,000元。是以縱認原告得請求返還定金及賠償損害等，被告亦以上述原告應返還之700,000元（借款或不當得利）及200,000元（擅自進場拆除所獲之利益）為預備抵銷之抗辯，被告並以97年12月8日書狀向原告為預備抵銷抗辯之意思表示。
㈥按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2項定有明文。原告依約至遲於97年4月20日時，即應支付工程尾款及代辦費用共1,250,000元，且被告獲知原告擅自進場施工後，亦已要求原告付清上開款項，原告明知其應先付款始得繼續進場施工，然原告並無資力1,250,000元予被告，即原告並無權利主張繼續進場施作系爭工程。則原告於此情形下，於97年5月間佯稱被告未備妥施工準備事項，而催告被告（受文者為戊○○）履約云云，顯然違反誠信原則，自不生催告之效力。原告據上述事實及被告因工期壓力而另行發包施作系爭工程之事實，主張係可歸責於被告之事由致給付不能，亦屬違反誠信原則而不足採信。
三、兩造不爭執之事項：㈠嘉吉資源回收行為被告顏啟龍獨資經營。
㈡戊○○於97年3月27日與原告訂立系爭承攬契約，立合約人
甲方欄位有戊○○之簽名、蓋章及嘉吉資源回收行、顏啟龍之蓋章。契約約定由原告將台中市○區○○路○○號、17 號之建築物拆除；拆除過程中所有物品、廢棄物均歸原告所有；契約全部回饋工程總價為2,700,000元；施工時所有材料、人工、器具、重型機器、四週安全措施、鷹架、防塵網、空污費、工程營造險、人員保險等工作所需設備運送費用及廢棄物運送費用、（拆除執照）均由被告自行處理，原告付費金額350,000元；付款方式：簽約完成後原告支付1,800,000 元訂金，進場當日中午前尾款一次付清；工程期限：
原告正式通知開工日起算60個工作天。
㈢原告於97年3月28日支付1,800,000元，匯入嘉吉資源回收行
設於台灣中小企業銀行帳戶。匯款後由介紹人己○○自被告取得700,000元，其中由介紹人己○○、劉進雄各取得150,000元。
㈣系爭拆除工程嗣由戊○○於97年5月20日以嘉吉資源回收行
、戊○○之名義與訴外人三澤公司訂立拆除工程承攬契約書，並由訴外人三澤公司拆除施作完畢。
㈤原告於97年5月6日以嘉吉資源回收行即戊○○為收件人，以
彰化曉陽郵局第65號存證信函催告嘉吉資源回收行於函到5日內提供系爭拆除工程所需材料、人工、器具等。同年5月16日以嘉吉資源回收行即戊○○為收件人，以彰化曉陽郵局第72號存證信函催告嘉吉資源回收行於函到3日內提供系爭拆除工程所需材料、人工、器具等。同年5月27日以嘉吉資源回收行即戊○○為收件人，以彰化光復路郵局第00573號存證信函，通知嘉吉資源回收行終止、解除承攬契約並請求返還1,800,000元訂金及賠償1,800,000元。上開3紙存證信函均有寄達。
四、本件兩造主要爭執之事項：系爭契約，是否業經當事人合意解除？原告前述不爭執事項㈤所寄發之存證信函，是否已合法送達被告？被告是否有給付不能或給付遲延之情形？原告如能請求損害賠償，其損害之數額？被告之抵銷抗辯是否有理由？原告本件請求其權利之行使，是否有違反民法148 條之規定？㈠系爭契約未經兩造合意解除：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告辯稱系爭契約經兩造於97年5月間合意解除乙節，為原告所否認，即應由被告就其抗辯事項之真正負其舉證責任。被告固舉證人己○○、丁○○、甲○○為證據方法，惟證人己○○證稱：「…本件是經由我介紹才訂立契約…事後我經戊○○告知，原告已有進場，但沒有繳清尾款，我再向原告轉達，原告請我告訴戊○○給予原告一段時間寬限，我都是在兩造之間代為傳話，戊○○後來有請我告訴原告明確表示是否願意承作系爭工程，因被告有時間的壓力，如果原告無法承作，被告必須要另做處置，但原告還是沒有給我明確的回覆。事後我得知系爭工程由被告另行僱人完工，但兩造間就原訂契約有何協議，我不清楚。我只有在兩造之間代為傳話，並沒有三方一起協商的情形。」等語（本院97年11月5日言詞辯論筆錄）；證人丁○○證稱：「…97年5月份戊○○來找我表示系爭工程有工程期限，請我幫忙，我當時知悉兩造之間有發生糾紛，但實際狀況如何我不清楚，都是戊○○告訴我的，我並沒有再向原告方面查詢。…」、「時間我已不記得，原告曾經託我將20萬元退還給有財重機行，是原告將系爭工程轉包給有財重機行預收的訂金，事後要退還。」等語（本院97年12月22日言詞辯論筆錄）；證人甲○○則證稱：「…大約在97年4月20日至4月底之前某日，我到現場查看工程進度，碰到戊○○也到現場去，當時現場已經有工人在執行拆除工程…我有看到他（即戊○○）以電話對外聯絡，但我不清楚他通話的對象，他講完電話後，有告訴工人不要再施作，我詢問戊○○為何不讓工人施作，戊○○表示向他承包工程的人沒有依約定時間付款，他通話的內容和對象我都不清楚。…事後戊○○有告訴我，第一個向他承包的人不要做了，但我的資訊都是戊○○告知，我並沒有直接與向他承包工程的人接洽。」等語（本院98年2月16日言詞辯論筆錄）。依上開證人之證述內容，僅能證明兩造間就系爭契約之履行容有爭執、被告嗣後將系爭工程另與證人丁○○代理之三澤公司簽立拆除工程承攬契約並由訴外人三澤公司拆除及原告有退還下包預付之200,000元款項等事實，然均無從據以推認兩造已達成解除系爭契約之意思表示合致。此外，被告復未能再舉證證明系爭契約業經兩造合意解除，其辯稱兩造已合意解除契約，即不足採信。
㈡原告以被告給付遲延，所為解除契約之意思表示不生效力：
原告主張被告未履行系爭契約第4條第1項之義務，原告於97年5月6日、同年月16日定期催告被告履行後，被告仍未履行，被告有給付遲延之情事，故原告於97年5月27日以存證信函向被告表示解除系爭契約等情，固據原告提出存證信函影本3件為證，且被告不爭執存證信函均有寄達予戊○○。經查：依原告提出之3件存證信函影本所示，原告於上述期日所寄發之存證信函，均係以「嘉吉資源回收行即戊○○」為收件人，原告雖主張戊○○為被告之代理人，原告所為催告及解除契約之意思表示均送達予被告之代理人，已生合法送達之效力云云，惟由上述存證信函所示收件人之記載方式觀察，原告前揭催告及解除契約之意思表示，乃逕以戊○○為其意思表示之相對人而為之，並非以被告為該意思表示之相對人及以戊○○為相對人之代理人，而由代理人代受該意思表示。是故，原告前揭催告及解除契約之意思表示，既均非以被告為相對人而為之，自不生對被告為催告及解除契約之效力。原告嗣於本件訴訟進行中雖再以被告給付遲延為由，以本訴準備書狀之送達，對被告為解除契約之意思表示，然原告前所為催告並不生效力，原告未再為合法催告被告履行即逕對被告為解除契約之意思表示，亦不符合民法第229條第2項前段及254條之規定，故，原告以被告給付遲延而主張解除契約，核屬無據。至兩造就被告是否有給付遲延之情事雖猶有爭執，然原告所為前揭催告及解除契約之意思表示既均不生效力，則原告所主張被告給付遲延之情事是否真正，即不影響此部分原告主張解除契約效力之認定，附此敘明。
㈢被告應加倍返還定金：
⒈原告前以被告給付遲延為由所為解除契約之意思表示並不生
效力，且系爭契約亦未經兩造合意解除，則於系爭契約關係仍為存續期間，被告於97年5月20日與訴外人三澤公司訂立拆除工程承攬契約，嗣後並由訴外人三澤公司將系爭工程全部拆除完畢等情，業據證人丁○○到庭證述屬實及提出原告與三澤公司所訂拆除工程承攬契約書附卷為證，復為被告所不爭執，則系爭契約有不能履行之情事，堪以認定。
⒉被告雖辯稱因原告未依約給付尾款致未能繼續履行系爭契約
，被告因有施工期間之壓力，故另與訴外人三澤公司訂約執行拆除工作，系爭契約不能履行非可歸責於被告之事由所致云云。惟按兩造既簽立系爭契約，締約當事人間即均受契約之拘束，縱依被告所辯原告未依約支付尾款，然系爭契約仍非不能履行，且被告如認原告未付尾款有違約情事，其自得依兩造契約約定及民法之相關規定，對原告為催告履行、解除契約，甚至請求賠償損害，即被告非無依法行使其權利及取得救濟之法律途徑，惟被告未為此途，於系爭契約未經兩造合意解除或由被告行使法定解除權，使系爭契約效力消滅之前題下，即另與訴外人三澤公司簽訂拆除工程承攬契約，並由訴外人三澤公司將系爭工程拆除完畢，致生系爭契約不能履行之情事，自屬可歸責於被告之事由，被告辯稱非可歸責於被告云云，殊無可採。
⒊被告辯稱本件原告明知其未支付尾款及代辦費不能進場施作
系爭工程及被告因工期壓力乃另行發包，原告主張可歸責於被告之事由致給付不能，其行使權利未依誠實信用之方法云云。按本件就原告於未支付尾款前得否進場施工乙事，被告抗辯原告依約應於進場當日中午前付清尾款，並舉證人甲○○為證據方法，以付款後進場為拆除業界慣例，原告則主張兩造訂約時另有協議原告支付1,800,000元即可先進場施工及舉介紹人劉進雄為證據方法，證人劉進雄亦證稱兩造有此協議等語，即兩造就此仍有爭執，再參酌被告嗣後與訴外人三澤公司所定拆除工程承攬契約書內，就付款方式之約定為：定約時給付1,000,000元（即全部回饋金之1/2），餘款拆除後付清，嗣經訴外人三澤公司分次於97年6月16、97年6月22日及97年7月20日分次付款尾款，有證人丁○○提出之合約書可憑，則拆除業界是否有付清款項始能進場施工之慣例，顯非無疑？訴外人三澤公司僅支付1/2金額，即得進場施工，本件原告已付款1,800,000元（即全部回饋金之2/3），付款金額及付款比例均高於訴外人三澤公司，卻未獲被告允准進場施工，顯有失衡。況被告如認原告未依約付款有違約情事，非無合法解除之途徑已如前述，系爭契約既因可歸責於被告之事由致不能履行，原告依法請求被告加倍返還定金，自難認其行使權利，有違誠實信用之原則，被告此項抗辯，亦難採納。
⒋按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該
當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。系爭契約既因可歸責於被告之因素致不能履行，則原告請求被告加倍返還所受領之定金，即屬有據。
㈣被告所為抵銷之抗辯，並無理由：
⒈按主張消費借貸法律關係存在之當事人，應就交付金錢及兩
造間有消費借貸合意之事實負舉證責任，而主張不當得利法律關係存在之當事人，則應就財產利益關係發生變動及無法律上之原因等事實負舉證責任。被告以其受領原告交付之定金後，曾借款700,000元予原告，原告應負返還該700,000元借款之義務，如原告否認兩造之借款關係，則原告收取700,000元，無任何法律上之原因，亦應負不當得利返還之義務云云。原告否認與被告間有何借貸關係，亦否認自被告受有該項利益，則應由被告就消費借貸或不當得利法律關係存在，負其舉證之責任。本件被告受領原告支付之定金後，固由戊○○交付其中700,000元予證人己○○，惟證人己○○自戊○○取得該款之原因、是否交付原告及其原因等情節，兩造及證人己○○、劉進雄之主張、陳述均有未合，不能認為被告已盡其舉證之責任，其所為抵銷之抗辯，尚無從採納。⒉被告辯稱原告擅自進場施工拆除室內裝潢，受有取得部分廢
鐵之利益200,000元部分，亦為原告所否認，被告復未能舉證證明原告確有取得廢鐵及其價值，所辯仍無可採。
五、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件被告所負應加倍返還定金之給付，屬無確定期限，原告起訴時以嘉吉資源回收行即戊○○為被告，嗣於97年10月15日言詞辯論時更正為被告丙0000000000，被告於當日委任訴訟代理人出庭，已獲悉原告起訴請求之聲明及陳述，即於當日已受催告，從而，原告依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金即被告應給付原告3,600,000元及自催告翌日即97年10月16日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
七、原告依競合之法律關係起訴請求本院判決，其依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還定金部分，既經本院判決為有理由，命被告依其聲明給付，原告另以可歸責於被告致給付不能之事由，主張解除契約，請求被告回復原狀及損害賠償部分，即無庸再予審究，併此陳明。
八、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
民事第一庭 法 官 陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 劉易柔