臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第212號
原 告 甲○○訴訟代理人 許智捷 律師被 告 太平洋房屋仲介股份有限公司台中分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 己○○被 告 戊○○兼訴訟代理人 丙○○當事人間返還不當得利事件，本院於98年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新臺幣壹拾陸萬捌仟叁佰柒拾捌元及自民國九十七年一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告新臺幣壹拾玖萬貳仟捌佰柒拾捌元及自民國九十七年一月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告太平洋房屋仲介股份有限公司台中分公司應給付原告新臺幣壹拾肆萬元及自民國九十七年一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔百分之二十四、被告戊○○負擔百分之二十八、被告太平洋房屋仲介股份有限公司負擔百分之二十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠原告與被告太平洋房屋仲介股份有限公司台中分公司（以下
簡稱太平洋房屋）於民國（下同）96年7月12日同時訂立2份不動產購買意願書，約定被告太平洋房屋分別居間原告與被告丙○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及其上152建號、門牌號碼台中市○○區○○路179之248號建物（以下簡稱179之248號房屋）暨被告戊○○所有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及其上91建號、門牌號碼台中市○○區○○路179之247號建物（以下簡稱179之247號房屋），於不動產購買意願書第6條後段約定：「並由太平洋所指定之代書辦理產權移轉登記、抵押設定等相關事項，以維護交易安全」、第7條：「買方於簽訂本意願書前得要求審閱本標的…『標的物現況說明書』等資料…」及第9條：「買方於出價時已確知本買賣標的物賣方同意承作成屋履約保證。」。同年7月17日原告經由被告太平洋房屋居間，與被告丙○○、戊○○分別合意就系爭179之248號房屋、179之247號房屋訂立不動產買賣合約書，合約書第5條第1項約定：「賣方對買賣標的物負物及權利之瑕疵擔保責任。」、第6條：「本約房地除本約另有約定外，賣方應於買方付清尾款之同時，依屋況書記載的內容（含鑰匙或遙控器及相關證件）點交予買方驗收…」、第9條：「賣方如未依本契約之約定履行（給付遲延、給付不能、不為給付）每逾1日（自逾期日起至完全給付日止）賣方應按每日買方已給付之價款千分之
0.5 計算之違約金給付買方。…本買賣如係承做履約保證，則已給付之價款係指存入履約保證專戶中之款項。」；且於契約附件之標的物現況說明書第4項約定：「屋內自來水及排水系統正常」、第10項：「無改建、違建、禁建所生糾紛之情事」、第20項：「無佔用（被他人佔用或佔用他人土地）之情事」及實行履約保證特別條款第2條第1項約定：「…乙方（即賣方）於所有權移轉登記完畢及交屋後，始得請求丙方（即太平洋房屋）向銀行自該專戶中領取買賣價金，之前均不得要求動支。」、第4條第1項：「乙方應繳納之…遲延利息、違約金等，丙方得逕向專戶申請撥款辦理。」、第9條第1項：「本特別約款亦視為不動產買賣契約之一部分…」。同日原告與被告太平洋房屋並簽立承諾書，確認前開二筆居間原告須各給付被告太平洋房屋新台幣（下同）140,000元，並約定「契約完成付1/2款，交屋完成付1/2款」，原告同時交付發票日96年7月16日、票號AC0000000號、面額140,00 0元之支票以代交付。前開履約相關事宜，被告太平洋公司指定該公司所屬代書丁○○辦理，並於同年7月19日買賣雙方與代書丁○○於訴外人聯邦商業銀行股份有限公司台中分行分別簽訂2份履約保證書。
㈡同年8月31日系爭房屋進行鑑界，原告發現有違反契約附件
之標的物現況說明書第4、10、20項之情事，其後第10、20項之違約情事雖經解決，但建物之排水系統仍無法正常使用，即系爭建物雖有一排向東南方經第381地號至第383地號與後方第417地號至第419地號共用土地，再轉向東北延第383地號及第384地號土地排出，然此堵塞不通無法正常使用，且所流經土地皆屬私人土地，非經其同意，日後皆無法使用；另雖有一穿越系爭房屋後方同段第419地號土地之排水溝，惟因其流經土地亦屬私人土地，非經其同意，日後無法使用，並經同段第419地號土地所有權人許水彬表示不同意供原告使用。同年9月6日被告太平洋房屋大墩店店長邀請原告共同協商，原告要求被告丙○○、戊○○先於兩戶間合建一水溝由西南向東北排出公共溝渠後再行撥款，被告太平洋房屋建議可否先將該水溝興建費用自總價金中予以扣除，其他部分則辦理撥款，原告為解決此買賣之糾紛，倘賣方亦合意如此辦理，原告亦可同。惟翌日被告太平洋房屋之市政店店長王秀雲偕同代書丁○○前往原告住處，並提出協議書要求原告簽署，該協議書僅係約定每戶暫予保留買賣價金100,000元（即合計200,000元），非自總價金中予以扣除，殊與前日協商擬定條件不符，雙方未達成合意。詎料，系爭房屋既未經交付，被告之履行輔助人代書丁○○卻於同年月10日來電告知已將二筆履約保證金18,977,572元交付被告丙○○、戊○○。嗣經原告向被告太平洋房屋提出異議後，丁○○向原告表示因承受公司壓力亟欲離職，但被告太平洋房屋要求其將本事件處理一段落徵，始准離職。基此，原告向被告太平洋房屋之受僱人廖英齡聯繫確認林鳳皇凰有疏失後，向其表示同意付清尾款以便代書離職，但仍會向被告太平洋房屋求償。
㈢被告丙○○、戊○○本應依不動產買賣合約書附件之標的物
現況說明書第4項交付具有通常效用能正常使用之排水系統，卻給付須通行他人私有土地，並經鄰地拒絕供買受人使用之排水系統，致原告須另僱工興建排水系統，給付物顯有瑕疵，原告依民法第354條、第359條規定請求減少價金，原告另行興建排水工程所需費用為每戶224,000元，因原告已給付全部買賣價金，故被告丙○○、戊○○應依不當得利之規定各返還原告上述金額。再依不動產買賣合約書第1條第4項第1款約定：「買方應於所有權移轉登記完成權狀核發後5個工作日內付清尾款，賣方同時交屋予買方。」是原告付清尾款時，被告即負交付建物及權狀之義務。本件原告已於96年8月22日交付全部尾款予被告戊○○，則被告戊○○及代書應本應同時交付不動產所有權狀予原告，惟代書丁○○因被告丙○○案仍有爭議致部分尾款尚未給付為由，拒絕交付被告戊○○案之所有權狀，直至同年9月11日始行交付，逾期21日原告與被告丙○○、戊○○間之買賣契約既為2個互不依存之契約，不應一案之爭議影響他案之進行，故依不動產買賣合約書第9條約定，被告戊○○未依約履行，每逾1日應給付原告按原告已給付之價款（即9,800,000元）千分之0.5計算之違約金（即每日4,900元），故被告戊○○應給付原告違約金102,900元，合計被告戊○○應給付原告326,900元。
㈣依實行履約保證特別條款第2條第1項約定，出賣人未合法交
付標的物前，被告太平洋房屋不得自銀行履約專戶交付買賣價金，詎被告太平洋房屋於系爭房屋未經交付前，即擅行將履約保證金交付被告丙○○、戊○○，致原告本得拒絕給付以促被告丙○○、戊○○履約興建排水溝，並於被告丙○○、戊○○未能依約履行，原告本得請求遲延賠償、解除契約、請求違約賠償金，得通知被告太平洋房屋逕自專戶申請撥款之權能，皆無法行使。被告太平洋房屋之履行輔助人丁○○確有違反對於委託人即原告之義務，而為利於相對人即被告丙○○、戊○○之行為，依民法第571條之規定，被告太平洋房屋不得請求報酬，故原告已給付之報酬140,000元，被告太平洋房屋受領之原因已不存在，應依不當得利之規定返還原告。又被告太平洋房屋執行仲介時，本應注意標的物之現狀與標的物現況說明書是否相符，卻疏未注意，致原告與出賣人訂立契約，又於履約過程中，於出賣人尚未依約交付建物且未經原告同意即擅行交付履約保證金，其執行職務顯違反對於委託人之義務，而為利於相對人即賣方之行為，又拒絕交付被告戊○○案之所有權狀，至96年9月11日始交付，致原告受有買受之系爭房屋均無法對外正常排水之損失及遲延交付之損害，原告依民法第544條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定請求被告太平洋房屋賠償原告之損害各224,000元、326,900元。
㈤綜上所陳，被告丙○○、戊○○給付瑕疵物，原告得各請求
減少價金224,000元，該範圍內被告丙○○、戊○○無受領價金之法律上原因，應依不當得利之規定返還所受利益；被告戊○○遲延交付不動產所有權狀，應給付原告違約金102,900元；被告太平洋房屋於前開金額範圍內，應對原告負損害賠償責任及其違反對於原告之義務，而為利於相對人之行為，不得向原告請求報酬，應依不當得利之規定返還原告已付報酬140,000元。爰提起本訴，並聲明求為判決：被告丙○○或被告太平洋房屋應給付原告224,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；被告戊○○或被告太平洋房屋應給付原告326,900元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；被告太平洋房屋應給付原告140,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被告均聲明求為判決駁回原告之訴，其陳述略以：㈠被告太平洋房屋部分：
⒈原告主張系爭房屋排水系統有不通暢情事並不實在，經被告
實際測試之結果一切正常，並無阻塞淤積之情況。退步而言，縱有原告所指之瑕疵，本件買賣雙方之不動產買賣契約書特別約定事項第1點即載明以現況交屋，賣方不另行修繕，核其真意為：買賣雙方以訂立買賣契約時之屋況為準，辦理交屋，縱有瑕疵賣方亦不另行修繕，則原告豈能要求出賣人負物之瑕疵擔保責任，被告之履行輔助人丁○○縱有未得原告之允准，即將在於履約保證專戶之買賣價金交付予出賣人之情事，要難認為此舉會導致原告之任何損害。
⒉倘認出賣人仍須負物之瑕疵擔保責任，原告自應於出賣人修
繕完成前，拒絕辦理交屋事宜，然原告未拒絕交屋，並於交屋時始會填寫之「交屋稅費分算表」中簽名，藉以表示交屋已全部完成，原告之主張顯有重大矛盾。
⒊在於被告履約保證專戶之買賣價金均是依契約進行之程度，
於照會買受人後，始轉交予出賣人，否認被告之履行輔助人未經原告同意即將買賣價金交付予出賣人。縱認有此情事，於被告轉付買賣價金後，原告尚有尾款622,428元未付，原告如認有出賣人應負責之瑕疵存在，儘可就上開尾款行使同時履行抗辯，並以之作為修繕之費用，惟原告未為行使，反於96年9月11日付清尾款原告既事後又同意交付尾款予出賣人，當可視為原告就其未同意轉付部分，事後已追認。
⒋否認被告之履行輔助人拒絕交付出賣人戊○○房屋之權狀，
當時原告同意其既同時買受系爭房屋，則權狀之交付可一併同時為之，故於原告付清出賣人丙○○尾款之同時，為系爭2戶房屋權狀之交付，並無遲延之情事。
㈡被告丙○○、戊○○均否認系爭房屋排水系統有瑕疵，辯稱
：與系爭房屋一起興建之樓房共有11棟，屋後有共同的排水溝，系爭房屋是地勢最高的，被告是向他人購買系爭房屋，實際排水情形，被告並不清楚，但目前仍可使用屋後經過他人土地之溝渠排水，系爭房屋已興建30餘年，該排水溝已成共同溝渠。且本件是成屋之交易，依兩造不動產買賣契書第特別約定事項明定：買賣雙方合意本標的物以現況交屋，賣方不另修繕，被告等並無修繕排水溝之義務，原告於購屋前即由被告太平洋房屋營業員帶看會勘，如原告對排水溝有異議，可以不要購買或於契約中有所註明，契約內無此附註，原告自不能有額外之要求。又原告如對排水溝之問題有爭議，依常理亦應於交屋前主張其權益，待釐清相關問題後才辦理交屋及給付尾款，系爭179之248號房屋之尾款是交屋完成後，原告才支付，足證原告同意系爭房屋並無瑕疵等語。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告太平洋房屋於96年7月12日訂立2份不動產購買意
願書，約定由被告太平洋房屋分別居間原告與被告丙○○所有179之48號房屋暨被告戊○○所有179之47號房屋。同年7月17日原告經由被告太平洋房屋居間，與被告丙○○、戊○○分別合意就系爭179之48號房屋、179之47號房屋訂立不動產買賣合約書，合約書特別約定事項約定：「買賣雙方合意本標的物以現況交屋，賣方不另行修繕。」、第五條㈠約定：「賣方對買賣標的物負物及權利之瑕疵擔保責任。」、第六條㈠約定：「本約房地除本約另有約定外，賣方應於買方付清尾款之同時，依屋況書記載的內容（含鑰匙或遙控器及相關證件）點交予買方驗收…」、第九條違約責任㈠：「賣方如未依本契約之約定履行（給付遲延、給付不能、不為給付）每逾1日（自逾期日起至完全給付日止）賣方應按每日買方已給付之價款千分之0.5計算之違約金給付買方。…」、㈢：「本買賣如係承做履約保證，則已給付之價款係指存入履約保證專戶中之款項。」；契約附件之標的物現況說明書第4項約定：「屋內自來水及排水系統正常」。
㈡96年7月17日原告與被告太平洋房屋簽立承諾書，確認前開
二筆居間交易，原告須各給付被告太平洋房屋140,000元，並約定「契約完成付1/2款，交屋完成付1/2款」，原告同時交付發票日96年7月16日、票號AC0000000號、面額140,00 0元之支票以代交付。前開履約相關事宜，被告太平洋公司指定該公司所屬代書丁○○辦理，並於同年7月19日買賣雙方與代書丁○○於訴外人聯邦商業銀行股份有限公司台中分行分別簽訂二份履約保證書，由原告將全部價款於96年8月22日撥付至被告太平洋房屋於聯邦商業銀行開立之履約專戶。㈢簽訂不動產買賣合約書後，原告因認系爭建物屋外之排水系
統無法正常使用（即原告認為系爭建物屋外排水係流經他人所有土地，非經地主同意，無法使用，且地主表示不同意原告使用），同年9月7日晚間被告太平洋房屋市政店店長王秀雲偕同代書丁○○前往原告住處，提出被證6協議書（協議書內容為每戶先保留100,000元），原告當日表示不同意簽署亦不同意撥款。被告太平洋房屋設於聯邦銀行之履約專戶於96年9月10日上午09:59:23、09:59:24轉帳8,803,448元及2,600,187元予被告戊○○、丙○○；於96年9月11日原告再將系爭48號房屋尾款622,428元交給被告太平洋房屋之代書丁○○轉交給被告丙○○；原告並於同日取得系爭兩戶房屋之所有權狀。
四、本件兩造主要爭執之事項為：被告丙○○、被告戊○○所出售之179之48號、179之47號房屋，是否有不符合標的物現況說明書第四項之瑕疵？被告太平洋房屋是否未經原告同意即於96年9月7日通知聯邦商銀撥款，於同年月10日上午完成撥款，是否違反居間人之義務？被告戊○○是否有違反兩造不動產買賣合約書第9條之情形，而應給付違約金及其數額？被告太平洋房屋是否對原告負損害賠償責任？㈠系爭買賣標的是否存有原告主張之瑕疵？如有，原告得請求
減少之價金數額？⒈按民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補
充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任（最高法院29年度上字第826號判例）。又買賣之標的有出賣人應負擔保責任之瑕疵存在者，買受人即得解除契約或請求減少價金，並無先行通知出賣人補正或修繕之必要，即出賣人就物之瑕疵應負擔保責任者，其法律效果為買受人得請求減少價金、解除契約或請求損害賠償，出賣人就物之瑕疵本不負擔修繕之義務，此觀民法第
35 9條、第360條之規定甚明。本件兩造所定不動產買賣契約書第5條1點明定賣方對買賣標的物負物及權利之瑕疵擔保責任，即兩造買賣契約並無免除出賣人擔保責任之特約，且明文約定出賣人應負瑕疵擔保責任，不動產買賣契約書特別約定事項有關以現況交屋，賣方不另行修繕等語，僅係有關出賣人以現況交屋即屬符合兩造債務本旨所為給付之約定，尚非以此約定免除出賣人之瑕疵擔保責任，被告據該特別約定事項辯稱被告丙○○、戊○○就系爭房屋不負物之瑕疵擔保責任，顯屬無據。
⒉經本院於97年3月13日至系爭房地現場履勘，勘驗現況為：
「1 79-48號、179-47號、179-46號、179-45號、179-44號連棟五戶，自179-38號至179-43號六戶連棟。179-48號至179-44 號房屋後方有相通排水溝，179-47號與後方地號418、419 比鄰處有排水溝可自地號418、419房屋後方排出，地號418 、4 19房屋的屋頂斜向後方排水溝，通往公共溝渠。
179-48號至179-44號與179-38號至179-43號屋後方排水溝沒有平行，17 9-44號房屋屋後排水溝因地勢高且堆放石頭雜物，目前呈現乾燥情形，179-44號屋旁有水溝通向中清路道路下方之排水溝。」，被告丙○○、戊○○並陳稱：「地號367-383號上建物五棟是同時興建，當時設計原始排水溝是由房屋後方排向地號383號旁之排水溝，目前雖因堵塞，但可以疏通方式恢復排水功能，另可由地號418、419號交界處之暗溝排向後方公共溝渠，目前仍可順利排水。」有勘驗測量筆錄及照片5幀在卷可證。
⒊原告向被告丙○○、戊○○購買之系爭房屋，其屋內排水系
統目前無法自屋後共同設置之排水溝通向公共溝渠排放，而須經由系爭房屋後方與鄰地第418、419地號土地（所有權人為訴外人許水彬）交接處之暗溝排向後方公共溝渠，為兩造所不爭執，即系爭房屋並非經由其固有之排水系統排水，而係藉由事後增設之暗溝行經他人土地以排水至公共溝渠，該增設之暗溝究非系爭房屋之固有排水溝渠，系爭房屋能否將屋內生活廢水排出至公共溝渠，繫於該419地號土地所有人是否同意系爭房屋之排水流經其土地，而此種狀態實存有高度之不確定性；又本件經送台灣省建築師台中市辦事處鑑定，其鑑定分析亦以：「鑑定標的物中清路179之48號、179之47號，其屋後由建設公司統一設置之排水溝因地勢及阻塞無法排水，目前只能利用房屋後側流經後方房屋土地下旅私設排水溝排水，如遭他人拒卻排水，則鑑定標的物的雨水排水管、生活污水排水管無法排水，會造成生活機能之不便，在不動產交易市場利點會減退，因存有此內在因素的負面影響，屬功能的因素造成之折舊減價，故會導致鑑定標的物價值減損。」等語，足見系爭房屋目前之排水狀況就其本應具備之住居、生活機能而言，應認為存有欠缺通常效用之瑕疵。⒋又買受人依民法第359條規定請求滅少之價金數額，應依同
品質物品之市場價值與係爭瑕疵物之買賣價金並其滅少後之實際價格相比較，以為計算之基準。最高法院86年度台上字第1615號裁判可供參照。本件系爭房屋因存有上述瑕疵，致其價值減損之數額，經台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定其通常效用功能的減價，有回復可能，回復所需費用為每戶168,378元，則本院認為系爭房屋因物之瑕疵所減少之價值，應以其回復通常功能所需費用為估定之依據，即每戶減少之價值為168,378元，故原告依民法第359條規定得向被告丙○○、戊○○請求減少價金之數額各為上述金額。
㈡被告戊○○是否有未依約履行之情形？原告得否向被告戊○
○請求給付違約金？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。本件系爭不動產買賣合約書第1條第4項第1款約定：「…（買方）應於所有權移轉登記完成權狀核發後5個工作日內將尾款全部付清，賣方同時交屋予買方。」、第6條第1項約定：「…賣方應於買方付清尾款之同時，依屋況確認書記載的內容（含鑰匙或遙控器及相關證件）點交予買方驗收。」、第9條第1項約定：「賣方如未依本契約之約定履行（給付遲延、給付不能、不為給付）每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）賣方應按每日已給付之價款千分之0.5計算之違約金給付買方。」等語，約定係以債務人給付遲延、給付不能或不完全給付時即應支付違約金，核屬民法第250條第2項後段損害賠償總額預定性之違約金，合先敘明。
⒉原告主張其就系爭179之47號房屋已於96年8月22日給付尾款
，被告戊○○於同年9月11日始交付房屋所有權狀等情，業據原告提出價款收付明細表、買方結案資料取回單為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。依上開不動產買賣合約書第1、6、9條之約定，被告戊○○本應於原告給付尾款之同時即96年8月22日將系爭179之47號房屋點交（含交付鑰匙、遙控器及相關證件）予原告，被告戊○○延至同年9月11日始完成上述交屋手續，已逾期20日，原告據以依買賣不動產合約第9條第1項規定請求被告戊○○給付違約金，即屬有據。⒊按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。查：兩造就系爭179之47號房屋之買賣契約，因辦理履約保證，依實行履約保證特別條款第2條第1項約定：買賣價金由原告存入被告太平洋公司於聯邦銀行所設立之專戶中，被告戊○○於所有權移轉登記完畢及交屋後，始得請求被告太平洋房屋向銀行自該專戶中領取買賣價金，之前均不能動支，故收付明細表所記載之收款日期實係原告將尾款支付至被告太平洋公司履約保證專戶之日期，而被告戊○○實際自被告太平洋房屋履約保證專戶取得買賣價金之時間為96年9月10日，有原告提出之聯邦商業銀行仁愛分行函影本可稽。則本件系爭179之47號房屋既已辦理所有權移轉登記完妥，則被告戊○○依上開實行履約保證特別條款之規定，需待交屋完成後始能請求撥款而實際受領買賣價金，故於被告戊○○而言，當不致無故拖延或拒絕辦理交屋手續而延滯其能受領買賣價金之時程。另參酌本件契約尾款之撥付及交屋程序履行之經過，證人丁○○證稱：「（原告訴訟代理人問：被告丙○○、戊○○的權狀何時交付？）9月11日同時交付兩戶權狀。」、「（原告訴訟代理人問：原告當初有無要求先行交付1戶權狀？）因被告戊○○沒有貸款，當時我向原告建議可以先就被告戊○○部分辦理交屋，但原告表示兩戶房屋是一起購買，所以要求一起交屋，原告並未向我要求先交屋1戶。」；證人庚○○即原告之配偶證稱：「…我們因此向被告太平洋房屋反應排水問題，最初向被告1表示要求兩戶各10萬元，共扣款20萬元由原告自行處理修建排水溝，9月6日我陪同原告至被告太平洋房屋協商此事，被告太平洋房屋打電話與被告丙○○、戊○○聯繫後表示，被告丙○○、戊○○同意扣款20萬元由原告自行處理，我們當時有要求必須要有書面文件，於書面文件簽認完成後同意撥款；翌日證人丁○○與被告太平洋房屋店長王秀雲拿協議書到原告住處，但書面文件記載的內容與9月6日所協議的內容不符，所以原告不願意簽協議書。…」、「（原告訴訟代理人權狀交付過程？當初原告有無要求先交付其中1戶權狀？）交付權狀時我並未參與，但9月10日被告太平洋房屋通知已經完成撥款時，原告有要求先交付戊○○那一戶的權狀…」等語，暨原告自述：「9月5日打電話給我邀我到公司與被告丙○○、戊○○協議，我在9月6日到被告太平洋房屋公司，但被告丙○○、戊○○並不在場，我當時是表示我同意兩戶合開1條水溝，工程費部分要扣除買賣價金20萬元，超過的部分由我自己負擔，並且要求需簽訂書面協議，被告丙○○、戊○○均同意上述條件，原告才同意先撥款。第二天證人拿協議書到我家時，我發現與原來約定的條件不一樣，不願簽署，並且當場表示不同意撥款。」等情以觀，本件應係原告因認系爭房屋存有瑕疵而不同意撥款，以致影響、延滯系爭179之47號房屋交屋手續之進行，且原告係於被告太平洋房屋通知已撥款後方始要求先行交付系爭179之47號房屋所有權狀，原告稱被告戊○○於其付清尾款後拒絕交付不動產所有權狀云云，尚與實情有別。則本件被告戊○○固有遲延交付不動產所有權狀之違約情事，然系爭房屋既已辦妥不動產所有權登記完畢，其交屋手續之延滯，主要原因即在於兩造就物之瑕疵部分猶有爭議所致，而有關物之瑕疵部分，被告戊○○應負擔保責任返還所受領之部分價金，業如前述，其尚需再賠償按每日4,900元計算之違約金（20日合計為98,000元），該違約金之約定顯有過高。本院審酌原告因被告戊○○遲延交屋及交付不動產所有權狀，原告於此20日期間內受有未能使用系爭房屋及取得不動產所有權狀之損害及被告戊○○實際上係於96年9月10日受領尾款等一切情狀，認原告請求被告戊○○給付之違約金，應酌減為24,500元為適當，逾此部分之請求，即無可取。
㈢被告太平洋房屋是否違反居間人之義務，可否請求原告給付
報酬？⒈按依前述實行履約保證特別條款第2條第1項之約定，被告丙
○○、戊○○須於所有權移轉登記完畢並交屋後，始得請求被告太平洋房屋將原告存入被告太平洋房屋於聯邦商業銀行開設履約保證專戶內購買系爭房屋之買賣價金撥付予被告丙○○、戊○○。本件系爭房屋係於96年9月11日完成交屋手續，而履約保證金則係於96年9月10日經被告太平洋房屋之通知而由聯邦商業銀行仁愛分行匯款至被告丙○○、戊○○之帳戶，此有該行97年9月24日 (97)聯仁愛字第0055號函檢附聯邦銀行保證太平洋房屋履約專戶於96年9月10日匯款至戊○○、丙○○帳戶之詳細匯款資料，該資料顯示太平洋房屋匯款給戊○○之時間為該日上午9時59分23秒、金額為8,803,448元；匯款給丙○○之時間為該日上午9時59分24秒、金額為2,600,187元。並說明被告太平洋房屋於當日匯款前並無為阻匯之通知等情，此有原告提出之聯邦商業銀行仁愛分行函影本及所附匯款資料影本可稽。
⒉本件參酌證人丁○○證稱：「原告有反應排水問題，96年9
月7日下午原告有到被告太平洋房屋公司，由我與店長與原告商談，當時原告有口頭同意可以先撥款，但每戶先保留十萬元。每戶先保留十萬元部分是預計將來交屋後有碰到比較大的風雨再來確認排水是否有問題。跟原告溝通過後，我有當場打電話給被告丙○○、戊○○，被告丙○○、戊○○也同意這種處理方式且原告表示她有事要先離開，表示可以事後再補簽書面文件，但當天晚上我拿製作好的協議書至原告家給原告簽，原告認為我們的處理有偏袒賣方，所以不願意在協議書上簽名。當天下午原告口頭同意先撥款後，我就製作代傳票傳真至台北總公司完成撥款。」、「協議書是96年9月7日原告離開後，被告太平洋房屋根據口頭協議的內容所製作，但當天晚上拿給原告簽署，原告不願意簽署。我是負責代書部分的業務，有關屋況是由經紀人處理，事後我有電話詢問負責的經紀人，經紀人表示他們有在處理。」、「（原告問：證人到原告家時，原告是否有當場表示不同意協議書的內容，也不同意撥款？）有。所以星期一即9月10日我到公司後，有與總公司聯繫希望能暫緩撥款，但款項已經匯出無法取回，就此我有向原告表示歉意。」等語，可知原告與被告丙○○、戊○○，於系爭房屋之買賣不動產合約簽訂後，即因原告發現系爭房屋之排水問題而生爭議，此情亦為被告太平洋房屋所知悉並介入協調，被告太平洋房屋所代擬具處理系爭房地排水系統爭議之協議書，原告於證人丁○○至其住處時已表示不同意協議書之內容而未簽署協議書，於此情形下，被告太平洋房屋如將原告存入被告太平洋房屋履約保證專戶之買賣價金撥付於出賣人，顯然即損及原告之權益，亦不符實行履約保證特別條款之約定。況原告於96年9月7日已對證人丁○○明確表示不同意撥款，無論原告前是否曾口頭同意撥款，丁○○既然至遲於96年9月7日晚間已確知原告不同意協議書之條件，且系爭房屋之交屋手續尚未完成，依其對原告應盡善良管理人之注意義務而言，理應盡其可能向聯邦商業銀行取消撥款之指示。惟依前述聯邦商業銀行仁愛分行函文所示，被告太平洋房屋於該行之履約專戶係於96年9月10日上午9時59分23秒、24秒始分別將價金匯入被告丙○○、戊○○帳戶，且於此之前，未見有被告太平洋房屋有何阻匯之通知。則被告既已明知買賣雙方尚有排水問題之爭議尚待解決，原告不同意撥款及交屋手續尚未完成，卻仍指示聯邦商業銀行仁愛分行將原告存入被告太平洋房屋履約保證專戶內之買賣價金匯至被告丙○○、戊○○之帳戶，並未及時為取消匯款之通知，致使原告無法據以主張同時履行抗辯或自存入履約保證專戶中之買賣價金中主張扣減價金，已違反對於原告之義務，且為有利於出賣人之行為，應堪認定。
⒊按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對
人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第571條、第224條前段均有明文規定。本件丁○○為被告太平洋房屋之履行輔助人，就履約保證帳戶撥款事宜有上述違反對於原告忠實義務之情事，依前揭規定，被告太平洋房屋不得向原告請求給付報酬，其受領原告給付報酬140,000元之法律上原因，既不存在，原告依不當得利之法律關係請求被告太平洋房屋返還所受利益，自屬可採。
㈣被告太平洋房屋是否應依民法第544條、不動產經紀業管理
條例第26條第2項對原告負損害賠償責任？⒈按仲介業務指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業
務，不動產經紀業管理條例第4條第5款定有明文。次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第565、567條分別定有明文，是不動產仲介業為媒介居間之業務者，除訂約之媒介外，亦負有據實報告、妥為媒介及調查之義務。又本件依原告與被告太平洋房屋所定不動產購買意願書、實行履約保證特別條款之約定，原告與被告太平洋房屋間之契約關係，非僅係單純之報告訂約機會或為訂約媒介之居間關係，尚有委託辦理不動產所有權移轉及實行履約保證等委任契約關係，準此，原告與被告太平洋房屋間所成立之契約，應屬居間與委任契約之混合契約。
⒉本件就媒介訂約部分：
系爭房屋之交易，買賣雙方除就排水系統產生爭議外，其餘有關房地產權，買賣雙方締約能力與履約能力等項，均未發生問題。系爭房屋於簽約後固生排水系統有無瑕疵之爭議，惟系爭房屋出售時，仍得藉由屋後流經他人土地下方之私設排水溝渠排水，為兩造所不爭執，並經本院到場履勘在卷，且被告丙○○、戊○○於標的物現況說明書第4項「屋內自來水及排水系統是否正常」乙欄亦均勾選「是」，而該行經他人土地下方排水溝渠排水之情事，業已存在良久，並該私設排水溝渠非僅供系爭房屋排水之用，亦供該私人土地上建物排水之用，則被告太平洋房屋就訂約事項固有調查之義務，然在系爭房屋當時能正常排水之情形下，經被告太平洋房實地勘查排水正常後，實無從要求不動產仲介業者尚須盡一切四鄰查訪可能之調查義務。被告太平洋房屋依其所知，已據實報告於原告，尚難認被告太平洋房屋此部分有何故意或過失未盡其仲介義務之情事。
⒊就受任辦理履約保證事項部分：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條有明文規定；又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第216條第1項，及民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院85年度台上字第2248號裁判參照）。本件被告太平洋房屋未依實行履約保證特別條款之約定，於系爭房屋交屋前即將原告存入履約保證專戶之買賣價金撥付予出賣人，且明顯違反委任人之指示，已如前述，其處理委任事務應認為有過失，被告太平洋房屋對於因此造成委任人之損害自應負損害賠償之責。原告以系爭房屋有物之瑕疵，出賣人應負瑕疵擔保責任，並以其得向出賣人請求減少之價金及被告戊○○遲延交屋依不動產買賣契約應給付之違約金作為原告向被告太平洋房屋請求之損害賠償數額，惟上開原告依買賣契約得向出賣人請求減少價金及給付違約金等項，均與本件被告太平洋房屋違反委任義務之行為（即未依原告指示及實行履約保證特別條款之約定撥款）間無關，亦非原告因被告上述處理委任事項之過失所生之損害，原告既未能舉證證明其因被告太平洋房屋擅行通知銀行撥款之所為，實際受有何種損害及其數額，其請求被告太平洋房屋賠償損害部分，即無從准許。
五、綜上所述，被告丙○○、戊○○交付之系爭房屋既有物之瑕疵，原告得向被告丙○○、戊○○各請求減少價金168,378元；被告戊○○未依約交付系爭179之47號房屋，原告得向被告戊○○請求給付違約金245,000元；被告太平洋房屋違反對於原告之義務，而為利於出賣人之行為，不得向原告請求給付報酬。因原告已給付全部買賣價金及140,000元居間報酬予被告，從而，原告依不當得利及系爭不動產買賣合約之約定，請求被告丙○○、戊○○各返還不當得利168,378元；請求被告戊○○給付違約金245,000元；請求被告太平洋房屋返還不當得利140,000元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告其餘請求，則無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事第一庭 法 官 陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 29 日
書記官 劉易柔