臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第213號原 告 丙○○○
丁○○共 同訴訟代理人 柳正村律師被 告 乙○○訴訟代理人 徐文宗律師複代理人 甲○○上列當事人間確認通行權存在事件，本院於97年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告丙○○○對於被告所有坐落於台中縣○○鄉○○段第一二二九地號如附圖所示暫編地號1229-A002部分面積二一點五一平方公尺之土地通行權存在。
被告應將第一項所示土地上之地上物除去，容忍原告丙○○○通行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告丁○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張就對於坐落台中縣○○鄉○○段第1228地號 (下稱系爭1228地號土地)及第1230地號土地 (下稱系爭第1230地號土地)之周圍地即同段第1229地號土地 (下稱系爭第1229地號土地)有通行權，並且被告有除去地上物及容忍原告通行之必要，惟為被告所否認，則原告主張對於系爭第1229地號土地有通行權之法律關係存在，即不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先敘明。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、緣坐落台中縣○○鄉○○段第1228地號土地及地上建物門牌台中縣○○鄉○○路○○○號三層樓房屋 (下稱系爭325號房屋) 為原告丙○○○所有。同段第1230地號土地及地上建物門牌新興路323號三層樓房屋 (下稱323號房屋)為原告丁○○所有，另系爭第1229地號土地面積103.74平方公尺為被告所有，上開三筆土地相鄰，被告同意提供系爭第1229地號土地，作為通行道路，自民國66年12月30日系爭房屋建造完成後由原告通行迄今，直至96年12月間，被告於系爭第1229號土地上搭建地上物妨害原告通行。查系爭第1229地號土地重測○○○鄉○○段第374地號，原為被告所有，因與原告參加合建房屋，由原告出資，被告提供土地，興建六棟三層樓房，各分一半，領有台中縣政府（66）建都字第282號建照執照，申請請領建照執照時已註明：「應切實自現有道路（30M 道）道邊排水溝後岸邊退縮12公尺施工」，所指「退縮12公尺施工」係指系爭第1229地號土地。兩造及被告之父楊炳煌，並於建照執照所附業主名冊上全部蓋章，承認系爭第1229 地號土地作通行道路使用。又建照執照所附建造配置圖，亦將系爭第1229地號土地劃為「退縮人行道」。故系爭第1229 地號土地兩造已約定作為通行道路使用，事實上又已通行30 年以上，兩造間應已合意成立通行契約，原告對於系爭第1229地號土地有契約通行權存在。又本件系爭第1229地號土地於建造執照建造配置圖劃為「退縮人行道」，經兩造於建照執照所附業主名冊蓋章承認，而實際上又已作為道路通行30年以上，依被告於上揭建造配置圖劃為「退縮人行道」上蓋章之舉動及實際通行30年以上被告不為反對之事實，足以間接推論被告已明示或默示同意原告將系爭第1229地號土地作為通行使用。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。本件原告房屋建造當時面向新興路40米道路，通常使用應經過系爭第1229地號土地，至於被告所稱昌明巷，目前柏油路面寬3.6米或3.2米不等，面臨系爭第1230地號土地，因系爭第1230地號土地為系爭323號房屋至331號房屋保留之法定空地比，故原告通行系爭第1229地號土地始合乎民法第787條所稱通常使用。詎被告於96年12月間於系爭第1229地號土地搭建地上物，企圖妨害原告通行，否認原告通行權存在，為此依民法第787條規定競合請求確認鄰地通行權，請求法院就契約通行權及鄰地通行權擇一判決如聲明所示。
二、對被告抗辯之陳述：
(一)系爭第1229地號土地於65年12月5日由當時地主楊炳煌、楊炳燦、楊炳輝、楊炳源四兄弟，出具同意書同意提供土地及原告丁○○出資合建，房地各對半分配，另地主楊簡勉與上開四位兄弟在地籍圖整界上蓋章承認。
(二)被告之父楊炳煌依據上開全體地主出具之同意書，再於65年12月9日與原告丁○○訂立工程合建契約書，由原告丁○○出資興建六棟三層樓房，房地各分一半，系爭第1229地號土地合建當時所附建造配置圖，已同意作為人行道通行使用，至於全體地主已同意由楊炳煌出名合建，則屬地主間內部關係，並無影響系爭第1229地號土地合建當時同意作為通行使用。
(三)被告雖將系爭第1229地號土地靠近昌明巷一部分空地出租他人使用，但原告仍有通行系爭第1229地號土地，當時並無妨害通行，直到96年12月間被告於系爭第1229地號土地上搭建鐵架，妨害原告通行，原告才提起本件訴訟。
三、並聲明：⒈如主文第一、二項所示。⒉確認原告丁○○對於被告所有系爭第1229地號如附圖所示暫編地號1229-A001部分面積22.25平方公尺土地通行權存在。被告應將該土地上之地上物除去，容忍原告丁○○通行。
貳、被告則以：
(一)原告對於被告並無契約通行權存在，其理由如后：1. 依原告所提出之同意書、工程合建契約書均未有通行權之相關約定，而依台中縣政府六六建都字第4672號建造執照係註明應切實自現有道路（30M道）邊排水溝後岸邊退縮12公尺施工，並未註明該退縮12公尺係可供原告通行，且亦非被告之同意，故原告稱兩造成立通行契約亦屬率斷。2.該退縮人行道顯係建造師自行規劃設計之用，而該圖冊係附在業主名冊之後，而業主名冊係針對建造面積簽章，是該簽章自不及後面之圖說，何況該圖又註明係參考用，益明本件業主名冊之簽章僅係就建造面積及造價之合意而已，顯不及現被告所有系爭第1229地號土地如何使用問題。3.系爭第1228、1229、1230地號土地原係楊炳煌、楊炳燦、楊炳輝、楊炳源、楊簡勉各有1/5之所有權，其中系爭第1228、1230地號之土地在67年2月28日由上開所有權人出售予原告丙○○○、丁○○二人，而系爭第1229地號土地則係在67年4月18日出售予洪俊海，被告再向洪俊海購買，而系爭223號、225號房屋依原告所述係在66年12月30日即建造完成，是原告主張係由被告提供土地與原告合建云云即乏依據。4.縱認前揭建造執照上有退縮人行道之記載，認有同意原告使用系爭第1229地號土地，但此僅係原告等二人與原地主之使用借貸關係而已，而該使用借貸關係非如民法第425條有買賣不破租賃之效力，原地主轉讓與洪俊海之後即已終止，自不能本此而向被告主張通行之權利。5.被告取得系爭之1229地號土地之後，即將整筆土地出租予他人使用，收取租金，例如91年開始則出租予楊振明作為販賣汽車之用，而至96年年底（原租約至97年10月10日）與楊振明合意提前終止租約，當時原告並未出面主張通行之權利，益明本件兩造間並未存在土地出借予原告通行之使用借貸關係其理甚明。
(二)原告亦無袋地通行權存在，其理由如后：1.按民法第787條第1項立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行義務，惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地。又所謂『土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用』，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。土地所有人如得借助自己之一筆或數筆土地對外連絡，自不能捨該通聯之土地，而主張對於鄰地有通行權存在。2.查系爭第1230地號土地係原告丁○○所有，而該土地面臨昌明巷，亦係供道路之使用，而丁○○與丙○○○係夫妻，是渠二人所有系爭323號、325號之房屋即與公路有適宜之聯絡，並能為通常之使用，乃原告竟自行將系爭323號房屋與昌明巷相隔之三角土地自行搭蓋建物供自己使用，而欲通行被告之土地，於法未合。
(三)並聲明：原告之訴均駁回。
參、兩造爭執與不爭執事項
一、不爭執部分(本院採為判決基礎)：
(一)坐落台中縣○○鄉○○段第1228地號土地及地上建物門牌台中縣○○鄉○○路○○○號三層樓房為原告丙○○○所有。同段第1230地號土地及地上建物門牌新興路323號三層樓房為原告丁○○所有，另同段第1229號土地為被告所有，上開三筆土地相鄰。
(二)系爭第1229地號土地重測○○○鄉○○段第374地號，原為被告之父楊炳煌代理其餘土地共有人楊炳燦、楊炳輝、楊炳源與原告簽約，於66年間與原告合建，由原告丁○○出資，被告之父楊炳煌等共有人提供土地，興建六棟三層樓房，房屋、土地各分一半，領有台中縣政府（66）建都字第282 號建造執照，房屋於66年12月30日建造完成。
(三)系爭第1229地號土地重測○○○鄉○○段第374地號土○○○鄉○○段第374地號土地於66年4月6日分割移載出同段第
374 之2地號土地 (現為系爭第1230地號土地)，同段第374之2地號土地於66年12月19日分割移載出同段第374之3地號土地 ( 現為系爭第1228地號土地)，系爭第1229地號土地於67年6月2日以買賣為原因移轉所有權予訴外人洪俊海，洪俊海復於67年6月7日以買賣為原因，移轉所有權予被告。
(四)被告現於系爭第1229號土地上搭建地上物鐵架。
二、爭執部分：
(一)原告對於系爭第1229地號土地有無契約通行權存在？
(二)原告對於系爭第1229地號土地有無袋地通行權存在？
肆、得心證之理由
一、原告主張有通行權之系爭第1229地號土地，係坐落台中縣○○鄉○○段第1229號土地，為被告所有，此有原告所提出之土地登記謄本為證。又其中原告丁○○所有之土地即同段第1230號土地，可利用昌明巷 (同段第1331號土地)通行至新興路，雖有鐵皮屋阻隔，惟係原告丁○○所有，而該巷道寬有3.2至3.6公尺，路面鋪設柏油，並設置排水溝且有鐵皮加蓋，其上並無障礙物等情，亦經本院於97年3月17日會同台中縣大里市地政事務所測量員至現場勘測屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷可參。
二、原告與被告間應無契約通行權之存在按私法自治、契約自由原則，人民於不違反法令規定之前提下，就私法上之權利義務關係，享有以契約方式形成的自由。當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條定有明文。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。且基於私法關係之複雜性與多樣性，契約種類不以民法債各之有名契約為限。本件原告主張之通行權契約即屬無名契約，本案爭點在於兩造間是否就系爭通行權契約有意思表示合致。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。本件原告與被告之父楊炳煌間雖有簽訂工程合建契約、同意書，但並無通行權之明文約定。又依卷附台中縣政府六六建都字第4672號建造執照係註明應切實自現有道路（30M道）邊排水溝後岸邊退縮12公尺施工，並未註明該退縮12公尺係可供原告通行，而上揭註記係台中縣政府於建造執照核准函上「申請人應注意事項」欄所為註記，難認係被告或其父楊炳煌明示同意。而卷附建造執照所附業主名冊上雖有二造蓋章，但被告於其上蓋章僅為同意建物分配之業主及業主各自分得位置、面積而已，而據以確定分配位置之參考圖、配置圖上雖有「綠地」、「退縮人行道」之記載，僅能認各業主同意依建築法令保留「綠地」或「退縮人行道」於系爭第1229地號土地上，此觀前揭建造執照核准函「申請人應注意事項」欄對此註記自現有道路（30M道）邊排水溝後岸邊退縮12公尺施工即知，係建造法令規定所致，否則無法取得建造執照，難認被告於前揭申請建造執照時，有何足以間接推知被告默示同意原告就系爭第1229地號土地有契約通行權存在之舉動存在，應認雙方無通行權契約之意思表示合致，原告主張雙方有通行權契約存在，應無理由。至系爭第1229地號土地依建築法令規定需退縮12公尺施工而形成之「退縮人行道」，原告事實上可因而通行，則屬建築法令規定所獲得之反射利益，難以兩造申請建造執照依法需保留之退縮人行道而推論被告同意原告有契約通行權存在，應予敘明。
三、原告丙○○○所有系爭第1228地號土地，對被告所有系爭第1229地號土地有袋地通行權存在，原告丁○○所有系爭第1230地號土地則否。
按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路 (最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照)。準此，若土地係絕對不通公路者，可謂之「袋地」；若土地雖非絕對不通公路，但因通行困難以致不能為通常使用者，即謂之「準袋地」。復按「所謂『土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用』，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。」 (最高法院95年度台上字第2653號判決參照)。 經查：
(一)本件原告丙○○○所有系爭第1228地號土地，依附圖所示，可知其左右緊鄰他人房地，後方有一防火巷，前方有省道「新興路」，而原告主張被告於所有系爭第1229地號土地上搭建地上物，以阻隔原告所有系爭第1228地號土地與新興路之聯絡，從而應審究者，乃原告所有之土地是否為袋地或準袋地？依通說之見解，民法第787條袋地所有人之通行權，其構成要件有三，其一為土地與公路無適宜之聯絡，其二為通常使用所必要，其三為須非因土地所有人的任意行為所致。本件原告丙○○○所有系爭第1228地號土地，左右前方均有房屋或其他地上物存在，僅存後方之防火巷道供對外聯繫，查防火巷係依消防法規所設置，其功能係供消防救助等公共安全之用，非供民眾通行之目的而存在，而防火巷常為住家後門，而後門非一般人進出住家之正常出入處所，可知系爭第1229地號土地如附圖暫編地號1229-A002部分土地即聯絡新興路之路徑，遭到其上地上物之阻礙，雖有他道 (防火巷)可通公路，但非常不便，為一「準袋地」，且通過被告如附圖暫編地號1229-A002部分土地係通常使用所必要，亦非原告的任意行為所致，依同法第787條規定，原告丙○○○此部分主張，即屬有據。至被告辯稱：原告丙○○○可通行其配偶即原告蔡劉柳所有系爭第1230地號土地經昌明巷通行新興路進出等語。然袋地通行權係屬袋地對周圍鄰地間之通行權，係屬一物對於另一物之權利，與袋地所有人與鄰地所有人間是否為親屬關係無關，仍應以系爭第1228地號土地是否為袋地或準袋地，而有無通行系爭第1229地號土地至公路而為認定，併為敘明。
(二)本件原告丁○○所有系爭第1230地號土地，依附圖所示，可知其右緊鄰他人房地，左臨昌明巷，後方有一防火巷，前方有新興路，而原告丁○○主張被告於系爭第1229號地號如附圖暫編地號1229-A001部分之土地上搭建地上物，以阻隔原告丁○○所有系爭第1230地號土地與新興路之聯絡，從而應審究者，乃原告丁○○所有系爭第1230地號土地是否為袋地或準袋地？依前述民法第787條袋地通行權三要件，本件原告丁○○所有系爭第1230地號土地左方臨昌明巷，但有鐵皮屋阻隔，右方鄰他人房地，後方有防火巷，原告丁○○主張系爭第1229地號土地若前方聯絡新興路之路徑遭被告土地地上物阻隔，則無與公路適宜之聯絡云云。查左方阻隔昌明巷之鐵皮屋係原告丁○○所有，而鐵皮屋所在基地又為系爭第323號至331號房屋依法應保留之法定空地比，依法不得於其上不得有地上物，而緊臨原告丁○○所有系爭第1230地號土地之昌明巷，該巷道依附圖所示，寬有3.2至3.6公尺，依一般社會通念，足供通行使用，且無非常不便之虞，故系爭第1229地號土地有形成「準袋地」之疑慮，係因原告丁○○在法地空地比上興建鐵皮屋之任意行為所致，衡諸誠信原則與當事人之利益，原告丁○○主張對被告所有系爭第1229地號土地有通行權，應無理由。
(三)綜上所述，原告丙○○○所有系爭第1228地號土地因無適宜道路通行公路，有通行被告所有系爭第1229地號土地之必要，已如前述，是原告請求確認其對被告所有系爭1229地號如附圖所示暫編地號1229-A002部分土地有通行權存在，並請求被告應將附圖暫編地號1229-A002所示部分土地上之地上物除去，容忍原告丙○○○通行，為有理由，應予准許。至原告丁○○所有系爭第1230地號土地則無通行被告所有系爭第1229地號如附圖暫編地號1229-A001部分土地之必要，其請求確認其對被告所有系爭1229地號如附圖所示暫編地號1229-A001部分土地有通行權存在，並請求被告應將附圖暫編地號1229-A001所示部分土地上之地上物除去，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於事實認定及判決結果無礙，茲不一一論列，附為敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79 條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
書記官 何惠文