臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2225號原 告 癸○○訴訟代理人 莊乾城 律師被 告 己○○
乙○○○
庚 ○甲○○○辛○○上列五人訴訟代理人 陳惠伶 律師被 告 戊○○ 住臺中市
丁○○ 住台中市丙○○ 住台中市壬○○ 住台中市
11樓之上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國98年4月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第一二二地號土地如附圖所示A部分，面積０點０一二００二公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、丙○○應自上開土地遷出。
被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第一二九地號土地如附圖所示C部分，面積０點００一五五四公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、壬○○應自上開土地遷出。
被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應將坐落臺中市○○區○○段第一二二地號土地如附圖所示B部分，面積０點０九六一０五公頃土地及同段第一二九地號土地如附圖所示D部分，面積０點０二二六七三公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
被告辛○○應給付原告新台幣壹萬參仟陸佰元，及自九十七年九月十一日起至返還第一、二項土地之日止，按月給付原告新台幣貳佰參拾肆元。
被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應給付原告新台幣壹拾壹萬玖仟壹佰陸拾貳元，及自九十七年九月二十三日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟零伍拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、丁○○、丙○○、壬○○負擔十分之一，餘由被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告辛○○、丁○○如以新臺幣柒拾肆萬伍仟伍佰捌拾元為原告預供擔保、被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○如以新台幣陸佰伍拾萬元分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項之說明：㈠被告戊○○、丙○○、壬○○均受合法通知，無正當理由，
未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件原告於民國97年9月3日提起本件訴訟時，僅對被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、辛○○起訴，嗣於97年12月26日具狀以被告所提租約尚有承租人丙○○、壬○○分別使用如附圖所示A、C部分，被告丙○○、壬○○為直接占有人，且出租人均為丁○○，係間接占有人，渠等均屬無權占有人為由，追加被告丁○○、丙○○、壬○○。及於98年2月18日提出準備㈦狀更正聲明為⒈被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如附圖所示A部分，面積0.012002公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、丙○○應自上開土地遷出。⒉被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第129地號土地如附圖所示C部分，面積0.001554公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、壬○○應自上開土地遷出。⒊被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如附圖所示B部分，面積0.09
61 05公頃土地及同段第129地號土地如附圖所示D部分，面積0.022673公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。⒋被告辛○○應給付原告新台幣（下同）27,185元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月11 日起至返還第⒈、⒉項土地之日止，按月給付原告468元。⒌被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應給付原告23 8,196元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月23日起至返還第⒊項土地之日止，按月給付原告4,103元。經核原告追加對被告丁○○、丙○○、壬○○之請求與起訴之初對被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、辛○○之請求，所涉基礎事實，均係該追加被告三人占有系爭土地有無正當權源，主要爭點亦均在原告得否請求被告返還土地，是原請求與追加後之訴之主要爭點具有共同性，其訴訟及證據資料，於審理中具有同一性或一體性，徵諸前開說明，是原告此項訴之追加合於前揭規定，應予准許。至於原告其餘聲明之更正，乃係於本院勘驗測量後，依測量之結果予以補充，核其性質為補充應受判決事項之聲明，依前開規定，亦屬適法。
二、兩造之主張：㈠原告起訴主張：
⒈坐落台中市○○區○○段○○○○號、地目：旱、面積1,383
.29 平方公尺土地，及同段129地號、地目：旱、面積682.1 平方公尺土地，為兩造及訴外人張萬國、楊武章、張有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥、張建成、張建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳香如、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有。詎被告等未經共有人全體同意即在系爭土地上興建地上物，其中台中市○○區○○段○○○○號土地上有被告辛○○所有如97年11月5日複丈成果圖所示A部分面積0.012002公頃之鐵皮屋烤漆板建物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告丙○○，租期為96年11月10日起至97年11月10日止，仍由被告丙○○占有使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等人所有（繼承取得）如複丈成果圖所示B部分面積0.096105公頃建物（部分鐵皮屋烤漆板、部分磚造、部分石棉瓦造），現仍占有使用中。台中市○○區○○段○○○○號土地上有被告辛○○所有如97年11月5日複丈成果圖所示C部分面積0.001554公頃之鐵皮屋烤漆板建物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告壬○○，租期為97年9月5日起至98年9月4日止，現仍由被告壬○○占有使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等人所有（繼承取得）如複丈成果圖所示D部分面積0.022673公頃鐵皮屋烤漆板造建物，現仍占有使用中。雖經原告催告被告回復原狀，惟未獲置理，原告自得依民法第767條、第821條規定為土地全體共有人之利益訴請被告等拆除地上物，將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；並依民法第179條，請求被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○等給付自原告起訴前5年即92年9月4日起至97年9月4日止之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起至完成拆屋還地之日止，按月給付之損害金。
⒉關於損害金之計算，坐落台中市○○區○○段○○○○號、
129地號土地之申報地價89年7月起至92年12月，均為400元，自93年1月起迄今則均為800元。
⑴被告辛○○占有如附圖所示A、C部分面積共135.56平方
公尺，相當於租金之不當得利按申報地價之年息10%、原告應有部分193分之100計算結果，自92年9月4日起至92年12月31日止，年數為0.32 4年，申報地價為400元，原告得請求被告辛○○給付之金額為910.3元（計算式：135.56×400×10%×100÷193×0.324＝910.3）。
自93年1月1日起至97年9月4日止，年數為4.676年，申報地價為800元，原告得請求被告辛○○給付之金額為26,274.7元（計算式：135.56×800×10%×100÷193×
4.676＝26,274.7）。合計原告得請求被告辛○○給付之金額為27,185元（計算式：910.3＋26,274.7＝27,185），並得請求被告辛○○自起訴狀繕本送達翌日即97年9月11日起至返還土地之日止，按月給付原告468元（計算式：135.56×800×10%×100÷193÷12＝468）。
⑵被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○占有
如附圖所示B、D部分面積共1,187.78平方公尺，相當於租金之不當得利按申報地價之年息10%、原告應有部分193分之100計算結果，自92年9月4日起至92年12月31日止，年數為0.324年，申報地價為400元，原告得請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付之金額為7,976元（計算式：1,187.78×400×10%×100÷193×0.324＝7,976）。自93年1月1日起至97年9月4日止，年數為4.676年，申報地價為800元，原告得請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付之金額為230,220元（計算式：1,187.78×800×10%×100÷193×4.676＝230,220）。合計原告得請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付之金額為238,196元（計算式：7,967＋230,220＝238,196），並得請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌日即97年9月23日起至返還土地之日止，按月給付原告4, 103元（計算式：1,187.78×800×10%×100÷193÷12＝4,103）。
⒊被告雖提出協議書影本抗辯本件系爭土地有分管契約等語
；然被告所提出43年6月22日簽訂之協議書所載文字，分管耕作之「分」字為塗改後所書，協議內容是否為同意分管已有疑義，原告自得否認之；且簽立協議書當時，系爭土地登記所有權人為：陳文賢、林松模、林福耀、林耀輝、張萬得、張萬泉、張萬遠、張萬裕、張朝宗、張嬰、張宗安、蔡銓、林振源、張萬村等人，而共有人林松模、林福耀、林耀輝、張萬泉、張萬遠、蔡銓、林振源等人則未於該協議書上簽名同意，參照最高法院91年台上字第1902號裁判意旨，可知該協議書未得全體土地共有人同意，該分管協議自不生效力。又參與協議之土地多達93筆，協議書上僅記載將持分分管耕作，並籠統記載以現耕地為標準，亦未記載各人之現耕地為何？系爭土地如何分管？僅由被告等人使用或與他人共同使用？被告得使用之面積為何？協議書上均未記載，被告現占用部分之土地是否為其分管範圍，亦欠明確，是被告以該協議書主張有分管契約，應不可採。
⒋98年1月23日修正公布之民法第820條、第796條之1規定於
公布後6個月方施行，現尚未生效。另依民法物權編施行法第1條關於不溯及既往原則規定，民法第820條之修正規定於物權施行法未有溯及既往規定，因此修正後之民法第820條並不溯及既往。被告依物權施行法第2條規定，抗辯43年間共有人之分管協議適用98年修正後規定，惟物權施行法第2條規定係指民法物權編施行前後法條適用問題，非被告抗辯修正前後條文之適用。另被告之地上物係全部佔用，非僅逾越疆界，且地上物為獨棟鐵皮屋，供私人使用，拆遷無涉於公共利益，況非一般房屋，拆除非不易，價值亦低於一般房屋甚多，於當事人利益無影響，亦無修正後民法增訂第796條之1規定情形。又被告雖抗辯原告之主張係權利濫用，然如被告抗辯原告係為暫免繳土地增值稅而起訴請求被告等人拆遷，此亦為原告自身之利益，非被告抗辯以損害被告等人為主要目的，且被告之占有已如上所述，係屬不法，即無受保護之正當性，被告抗辯尚有違誤。
⒌聲明：
⑴被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土
地如附圖所示A部分，面積0.012002公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、丙○○應自上開土地遷出。
⑵被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第129地號土
地如附圖所示C部分，面積0.001554公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、壬○○應自上開土地遷出。
⑶被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應將
坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如附圖所示B部分，面積0.0961 05公頃土地及同段第129地號土地如附圖所示D部分，面積0.022673公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人。
⑷被告辛○○應給付原告27,185元，及自起訴狀繕本送達
翌日即97年9月11日起至返還第⑴、⑵項土地之日止，按月給付原告468元。
⑸被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應給
付原告238,196元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月23日起至返還第⑶項土地之日止，按月給付原告4,103元。
⑹原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○則以：
⒈43年6月22日台中市○○區○○○段○○○號等93筆土地（重
測前地號）共有耕地之所有權人及現耕戶簽立「協議書」，內容指前開共有耕地「因共有人中，已將土地買賣或訴訟判決，尚未登記等情形，變遷殊多，致實際所有與登記簿上所有權不符；又立協議書人等早將共有耕地經立協議書人同意將共有持分分管耕作，尚未辦理共有物分割登記，惟上項耕地內，一部份因實施耕者有其田被徵收放領，一部份經台中市政府指定為東海大學用地，致全部土地紛雜，無法依照土地登記簿記載分割；茲因東海大學興建校舍在即，亟應藉此機會由共有人負擔一切經費辦理共有物分割登記，並請台中市政府設法協助辦理，以求實在而免糾葛；至於東海大學用地，實際所有業戶陳麒文、石寶、陳來成、陳文賢、陳榮霖、陳樹發、黃子欽等按照實際所有額，向台中市政府請領地價，立協議書人均表同意，但陳麒文等在其他土地每筆中如有超過持分額亦同意放棄，所協議情事，均以現耕地為標準，無論現耕地持分有餘部份或持分不足部份，甘願放棄一切權利，由林振源等共有地承購之人，如於劃分時有超過持分情事，應供出其超過部份之金額為將來與林振源等共有地解決之費款。」而查坐落臺中市○○區○○段122、129地號土地，重測前為臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，屬43年6月22日簽立之「協議書」中93筆共有耕地之一筆，並於82年間逕為分割增加同段573-47地號、573-48地號土地，573-2地號土地重測後為臺中市○○區○○段○○○○號土地（後又逕為分割增加122-1地號土地），573-48地號土地重測後為臺中市○○區○○段○○○○號土地。因之，依前揭協議書可證，重測前之573-2地號土地共有人間已有分管之約定，是共有人就重測後之臺中市○○區○○段122、129地號土地，繼續按原共有人間分管之約定而使用，係依分管契約行使使用、收益之權利，並非無權占有。又上揭協議書係為證明在簽立前原共有人已有分管耕作之約定存在，其範圍即當時各自實際使用土地之位置。又該分管耕作之約定，不受台中市政府徵收土地作為東海大學校地之影響，此從「協議書」上記載立協議書人、現耕人同意被徵收者按其等實際使用土地之面積領取補償費，即得證實。亦即，該93筆土地之所有權人、現耕人有關分管耕作之約定，並不因遭台中市政府徵收作為東海大學校地而受影響。
⒉被告辛○○及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲
○○○之被繼承人黃 於52年間向重測前573-2地號土地之共有人張萬村購買所有權應有部分386分之43，而共有人張萬村為系爭協議書之立協議書人之一，被告辛○○及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○之被繼承人黃 向訴外人張萬村買受其應有部分，而繼受使用訴外人張萬村分管之土地，自非無權占有。而原告是於56年間向重測前573-2地號土地之共有人即訴外人陳文賢購買所有權應有部分193分之100，且訴外人陳文賢亦為系爭協議書之簽立人之一，原告向訴外人陳文賢買受其應有部分而繼受使用訴外人陳文賢分管之位置，自應受分管契約之拘束。
⒊查台中市○○區○○○段573之2地號土地，於36年11月3
日登記之所有權人為張耀東等15人；原共有人張耀東、張耀星、張耀熙、張耀焜等4人合計持分400分之100，於39年5月1日移轉登記與陳文賢（原告之前手）；原共有人謝文蕙、謝美蕙等2人合計持分400分之43，於41年11月5日移轉登記與張萬村（被告辛○○及訴外人黃 之前手）；前開土地因「自耕保留土地持分交換移轉」，於43年9月30日登記之所有權人為張包（持分193分之10）、張保（持分193分之10）、張朝宗（持分193分之10）、張嬰（持分193分之10）、張宗安（持分193分之10）、陳文賢（持分193分之100）、張萬村（持分193分之42）。惟張包於41年12月31日已死亡，其持分應由張萬得、張萬泉、張萬遠等三人繼承，於57年1月4日始辦理繼承登記。而張保於41年7月28日已死亡，其持分由張萬裕繼承，於73年1月24日始辦理繼承登記。而張包之繼承人張萬得、張保之繼承人張萬裕、張朝宗、張嬰、張宗安、陳文賢、張萬村等人，均為43年6月22日「協議書」之立協議書人，雖張包之另2位繼承人張萬泉、張萬遠非屬前開「協議書」之立協議書人，然此應是張包之繼承人張萬得、張萬泉、張萬遠等3人已有約定繼承土地由張萬得一人使用，故由張萬得一人簽立前開「協議書」。因此，本件系爭土地之共有人，在43年6月22日簽立「協議書」之前，已有分管使用之約定，應可確定。
⒋98年1月23日總統令修正公布民法第820條規定：「共有物
之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。前二項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之。」民法物權編施行法第2條規定：「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。」查本件系爭土地因「自耕保留土地持分交換移轉」，於43年9月30日登記之所有權人已如前述，張包之繼承人張萬得、張保之繼承人張萬裕及張朝宗、張嬰、張宗安、陳文賢、張萬村等人，均為43年6月22日日「協議書」之立協議書人，是系爭土地於43年9月30日時，業經過半數共有人及過半數應有部分之共有人為分管使用之約定，應無疑義。因此，本件系爭共有土地之過半數共有人及過半數應有部分之共有人有分管使用之約定，依前開修正後民法第820條之規定，該分管使用之約定依法有效存在，故被告等人繼受前手即訴外人張萬村與其他共有人分管使用之約定，而繼續使用系爭土地，並非無權占有。
⒌又被告提出43年6月22日協議書，係要證明台中市○○區
○○○段○○○號等93筆共有耕地51點3134甲，在簽立「協議書」之前，共有人已有協議按共有持分分管耕作之事實。又法律並無限制多筆土地之共有人就多筆土地為分管使用之約定，洵無疑義。而多筆土地之共有人就該多筆土地為分管使用之約定，對於未同意之共有人固無拘束力，但對於同意之共有人則有拘束之效力，應無爭議。原告之前手陳文賢有簽立43年6月22日之協議書，故陳文賢有與其他土地共有人就93筆土地為分管使用之約定，其應受該分管使用約定之拘束。原告繼受使用其前手陳文賢所分管之土地，自應繼受其前手陳文賢之法律上地位，而受該93筆土地之共有人所為分管使用約定之拘束，毫無疑義。因此，被告等人繼受使用前手張萬村與其他包括陳文賢等之共有人間所為93筆土地分管使用之約定，該分管契約得對抗陳文賢之後手即原告，且原告及被告等人均是繼受前手使用所分管之土地，故對原告而言，被告等人並非無權占有，原告對被告等人訴請拆除房屋，並無理由。
⒍被告辛○○及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲
○○○之被繼承人黃 因向訴外人張萬村買受土地，而繼續使用訴外人張萬村分管使用之土地，自非無權占有。原告對被告等人提起本件訴訟之原因，係因其擬將土地所有權應有部分移轉登記與其子，為免繳納土地增值稅，而訴請被告等人拆屋還地，原告之行為實以損害他人為主要目的，且違反誠實、信用原則之權利濫用行為。蓋土地增值稅是因土地增值而必須繳納之稅賦，現在暫時免繳，將來仍需要繳納，且必須繳納之金額並不因早繳、晚繳而有所減免。且縱被告等人將房屋拆除，惟原告既主張本件系爭土地並無分管之約定，則原告無法將本件土地供己私用，亦即，原告無法將本件土地作為農業使用，自無從申請不課徵土地增值稅。再者，本件系爭土地已臨接都市○○道路，將來絕不可能供作農業使用，土地所有權再為移轉時，仍須回溯繳納土地增值稅，並不能達到免繳土地增值稅之目的。原告為其個人之暫時免繳土地增值稅，即訴請拆除被告辛○○及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○之被繼承人黃 花費畢生積蓄所興建之房屋，原告之行為顯然係以損害被告等人之財產為主要目的，而顯然違反誠實、信用原則，為民法第148條所禁止之行為。
⒎聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
㈢被告丁○○則以：其不同意原告主張之拆屋，系爭房屋是其
出租予被告丙○○、壬○○者，現在他們二人仍依原條件承租占有使用中；況市政府已召開兩次協調會議，系爭土地即將被徵收做為殯儀館，伊認為原告訴訟並無意義等語，資為抗辯。並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
㈣被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前言詞辯論期日到場陳述稱沒有意見等語。
㈤被告丙○○、壬○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、下列事實為原告及被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、丁○○所不爭執；而被告戊○○於言詞辯論時陳述沒有意見，另被告丙○○、壬○○已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應視同自認；並有土地登記簿謄本、台中市中興地政事務所土地複丈成果圖、協議書等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠坐落台中市○○區○○段○○○○號、地目：旱、面積1,383.2
9平方公尺土地，及同段129地號、地目：旱、面積682.1平方公尺土地，為兩造及訴外人張萬國、楊武章、張有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥、張建成、張建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳香如、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有。
㈡系爭福林段122地號土地上有被告辛○○所有如97年11月5日
複丈成果圖所示A部分面積0.012002公頃之鐵皮屋烤漆板建物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告丙○○，租期為96年11月10日起至97年11月10日止，現仍由被告丙○○占有使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等人所有（繼承取得）如複丈成果圖所示B部分面積0.096105公頃建物（部分鐵皮屋烤漆板、部分磚造、部分石綿瓦造），現仍占有使用中。
㈢系爭福林段129地號土地上有被告辛○○所有如97年11月5日
複丈成果圖所示C部分面積0.001554公頃之鐵皮屋烤漆板建物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告壬○○，租期為97年9月5日起至98年9月4日止，現仍由被告壬○○占有使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等人所有（繼承取得）如複丈成果圖所示D部分面積0.022673公頃鐵皮屋烤漆板造建物，現仍占有使用中。
㈣系爭福林段122地號、129地號土地之重測、分割沿革為：重
測前地號為水堀頭段573之2地號，後逕為分割為水堀頭段573之2、573之47、573之48地號，嗣經重測後，水堀頭段573之2變更為福林段122地號，又逕為分割為福林段122、122之1地號，水堀頭段573之48重測後變更為福林段129地號，又逕為分割為福林段129、129之1地號。
㈤重測前水堀頭段573之2地號土地，於36年11月3日之土地登
記簿上登記之所有人為張耀東、張耀星、張耀熙、張耀焜、林松模、林福耀、林耀輝、張包、張保、張朝宗、張嬰、蔡銓、林振源、謝文蕙、謝美蕙。嗣於39年6月1日張耀東、張耀星、張耀熙、張耀焜等4人將其應有部分共400分之100移轉登記予陳文賢；於41年11月5日謝文蕙、謝美蕙等2人將其應有部分共400分之43移轉登記予張萬村。
㈥重測前水堀頭段573之2地號土地，依土地登記簿所載，於43
年9月30日曾為自耕保留土地持分交換移轉，登記原因為「民國43年9月30日依據省政府四三年府民地甲字第一八一０號令發其有土地所有權移轉變更．．．本號土地因自耕保留所有權歸屬自耕人應有由政府逕為交換移轉。」當時之土地所有人為陳文賢193分之100、張萬村193分之43、張包、張保、張朝宗、張嬰、張宗安各193分之10。
㈦重測前水堀頭段573之2地號土地，陳文賢於57年7月9日將其
應有部分193分之100移轉登記予原告。張萬村則於52年7月24日將其應有部分分別移轉予被告辛○○及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等人之被繼承人黃 。㈧依被告所提43年6月22日協議書，其中關於重測前水堀頭段
573之2地號土地之所有權人，僅有陳文賢、張萬村、張朝宗、張嬰、張萬得（張包之繼承人）、張萬裕（張保之繼承人）、張宗安之簽名，其餘所有權人林松模、林福耀、林耀輝、蔡銓、林振源及張萬泉、張萬遠（為張包之繼承人）並未在協議書上簽名。
㈨坐落台中市○○區○○段○○○○號、129地號土地之申報地價
89年7月起至92年12月，均為400元，自93年1月起迄今則均為800元。
四、本件訴訟之爭點：㈠原告以被告係無權占有使用原告所有系爭土地，而請求被告
應拆屋，並將土地返還原告及全體共有人，是否有理由？被告抗辯系爭土地兩造之前手及其餘共有人訂有分管契約，被告繼受該分管契約，有占有使用系爭土地之權利，是否有理由？㈡原告之請求，是否屬權利濫用之行為？㈢如被告係無權占有使用系爭土地，則原告依民法第179條規
定得請求被告給付相當於租金之不當得利之數額為何？
五、得心證之理由：㈠原告主張本件系爭坐落台中市○○區○○段○○○○號、地目
：旱、面積1,383.2 9平方公尺土地，及同段129地號、地目：旱、面積682.1平方公尺土地，為兩造及訴外人張萬國、楊武章、張有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥、張建成、張建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳香如、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有；且系爭福林段122地號土地上有被告辛○○所有如97年11月5日複丈成果圖所示A部分面積0.012002公頃之鐵皮屋烤漆板建物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告丙○○，租期為96年11月10日起至97年11月10日止，現仍由被告丙○○占有使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等人所有如複丈成果圖所示B部分面積0.096105公頃建物。系爭福林段129地號土地上有被告辛○○所有如97年11月5日複丈成果圖所示C部分面積0.001554公頃之鐵皮屋烤漆板建物；現並由被告丁○○將該建物出租予被告壬○○，租期為97年9月5日起至98年9月4日止，現仍由被告壬○○占有使用中。及被告戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等人所有如複丈成果圖所示D部分面積0.022673公頃鐵皮屋烤漆板造建物，現仍占有使用中等情，業據原告提出土地登記簿謄本為證，並有本院97年11月5日勘驗測量筆錄及台中市中興地政事務所函覆本院如附圖之97年11月5日土地複丈成果圖可稽，且為被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、丁○○所不爭執，而被告戊○○於言詞辯論時陳述沒有意見，另被告丙○○、壬○○已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應視同自認，經本院調查證據之結果，可信為真實。而被告丁○○並非系爭土地之共有人，亦非土地上建物之所有人，其之占有系爭土地，顯無法律上之權源，另被告丙○○、壬○○固係分別向被告丁○○租用土地上之房屋；然查被告丁○○既無權占有系爭土地，則承租人即被告丙○○、壬○○等人自亦不因向被告丁○○租用房屋而取得占有系爭土地之權源，應為無權占有，亦可認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第1552號判決可資參照。又共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，固非法所不許。然共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。
㈢經查，被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等
人對於系爭土地係兩造與訴外人張萬國、楊武章、張有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥、張建成、張建
叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳香如、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有之事實並無爭執，依舉證責任之分配，自應就其占有系爭土地之特定部分有正當權源之事實負舉證之責任。被告雖抗辯系爭坐落臺中市○○區○○段122、129地號土地，重測前為臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，屬43年6月22日簽立之「協議書」中93筆共有耕地之一筆，並於82年間逕為分割增加同段573-47地號、573-48地號土地，573-2地號土地重測後為臺中市○○區○○段○○○○號土地（後又逕為分割增加122-1地號土地），573-48地號土地重測後為臺中市○○區○○段○○○○號土地。
因之，依前揭協議書可證，重測前之573-2地號土地共有人間已有分管之約定，是共有人就重測後之臺中市○○區○○段122、129地號土地，繼續按原共有人間分管之約定而使用，係依分管契約行使使用、收益之權利，並非無權占有等語，然為原告所否認，自應由被告就系爭重測前臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，共有人間已訂有分管契約之事實，負舉證之責。查被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○雖提出43年6月22日協議書影本為證，惟依被告提出之土地登記簿可知，重測前水堀頭段573之2地號土地，於36年11月3日之土地登記簿上登記之所有人為張耀東、張耀星、張耀熙、張耀焜、林松模、林福耀、林耀輝、張包、張保、張朝宗、張嬰、蔡銓、林振源、謝文蕙、謝美蕙。嗣於39年6月1日張耀東、張耀星、張耀熙、張耀焜等4人將其應有部分共400分之100移轉登記予陳文賢；於41年11月5日謝文蕙、謝美蕙等2人將其應有部分共400分之43移轉登記予張萬村（見不爭執事項第㈤項），然43年6月22日協議書，其中關於重測前水堀頭段573之2地號土地之所有權人，僅有陳文賢、張萬村、張朝宗、張嬰、張萬得（張包之繼承人）、張萬裕（張保之繼承人）、張宗安之簽名，其餘所有權人林松模、林福耀、林耀輝、蔡銓、林振源及張萬泉、張萬遠（為張包之繼承人）並未在協議書上簽名（見不爭執事項第㈧項），且有被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○提出之協議書影本在卷可查，顯可認系爭協議書簽訂當時，並未經過當時之共有人全體共同協議訂之，是原告以該協議書為證，而主張系爭重測前臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地於43年6月22日簽立協議書前已訂有分管契約等情，即非可採。況依該協議書所載，參與協議之土地多達93筆，而協議書上僅載明立協議書人同意將共有持分分管耕作，並同意所協議情事，均以現耕地為標準，無論現耕地持分有餘部份或持分不足部份，甘願放棄一切權利等等，對於該臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地於協議時，其參與協議之共有人如何按持分分管耕作？所分管之位置為何？是否與其他人之土地交換使用？如何交換？何人與何人交換等等均未記載明確，自不足以之證明系爭臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地於協議書簽訂時確有分管契約存在或有與其他人所有土地交換使用之情事，是被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○前揭抗辯，即非可採。
㈣被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○復抗辯依
98年1月23日總統令修正公布民法第820條規定，共有物之管理，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意即可為之，且該規定可溯及適用；而前揭43年6月22日「協議書」之立協議書人，已經過半數共有人及過半數應有部分之共有人為分管使用之約定，而抗辯系爭臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地有分管契約存在等情。查98年1月23日修正公布之民法第820條第1項固規定「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」然該修正條文依總統府98年1月23日總統華總一義字第09800
018501號令，應自公布後六個月施行，是修正民法第820條之規定，雖經修正公布，然迄本院本件言詞辯論終結時止，並未施行，自可認定，即無適用之可能，且無溯及既往之可言，被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○所為前揭抗辯，亦非可採。
㈤被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○雖又抗辯
原告請求拆屋還地，其目的僅在擬將土地所有權應有部分移轉登記與其子，為暫免繳納土地增值稅，而訴請被告等人拆屋還地，因主張原告之行為實以損害他人為主要目的，且違反誠實、信用原則之權利濫用行為等語。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。惟權利濫用禁止之判斷，參酌最高法院71年台上字第737號判例意旨謂：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」可知有無權利濫用情形，乃為法院依比例原則所為利益衡量下之結果；有無權利濫用，得依前揭判例之意旨，予以斟酌兩造及社會利益後定之。經查，本件兩造及訴外人張萬國、楊武章、張有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥、張建成、張建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳香如、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有之系爭坐落台中市○○區○○段○○○○號、129地號土地之地目均為旱，有土地登記簿謄本在卷可稽，為屬農業用地，自應供農業使用，而被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○等人卻在其上建築鐵皮屋烤漆板造之房屋使用，已屬違反區域計畫法或都市計畫法土地使用管制之規定，自有未合。作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。又作農業使用之農業用地及其地上農作物，贈與民法第1138條所定繼承人者，其土地及地上農作物之價值，免徵贈與稅，並自受贈之年起，免徵田賦十年。農業發展條例第37條第1項、第38條第2項分別定有明文。亦即農業用地之移轉或贈與，如係作農業使用者，依農業發展條例第37條第1項、第38條規定得不課徵土地增值稅或贈與稅，此乃國家基於鼓勵農地農用之農業政策所製定，而為農業用地之所有權人享有稅捐免徵之權利；今被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○等人違反系爭土地地目為旱，屬農業用地，而未供農業使用並在其上建築房屋，已違反法令規定在先，卻於原告行使權利時主張原告僅得暫免繳納土地增值稅，為權利濫用，自非可採。況系爭房屋分為鐵皮屋烤漆板建物或部分磚造、部分石綿瓦建物，兩造所不爭執，並經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及台中市中興地政事務所97年11月5日複丈成果圖附卷可稽，其房屋之建材簡易、造價非高，縱將之拆除，對於被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○等人之損害亦非鉅。因之，原告基於所有權之作用，對被告主張無權占有，自難認係以損害他人為主要目的，無權利濫用之可言，是被告此部分抗辯，仍不足採。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條定有明文。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院91年度台上字第1902號判決參照。本件被告既無權占有系爭土地，則原告基於所有物返還請求權之法律關係，請求⑴被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如附圖所示A部分，面積
0.012002公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、丙○○應自上開土地遷出。⑵被告辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第129地號土地如附圖所示C部分，面積0.001554公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人；被告丁○○、壬○○應自上開土地遷出。⑶被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如附圖所示B部分，面積0.0961 05公頃土地及同段第129地號土地如附圖所示D部分，面積0.022673公頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
㈦次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例足參）而無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。且土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之八之最高額。查本件被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○占用系爭土地，無合法權源，已如前述，且被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○等人之分別占用系爭土地自受有相當租金之不當利益。從而，原告請求被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○返還無權占用系爭土地之利益，於法有據。所應審究者，在於原告對被告所主張相當於租金之損害金是否相當？按土地法第110條第1項規定，地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。而本件系爭坐落台中市○○區○○段○○○○號、129地號土地之申報地價89年7月起至92年12月，均為400元，自93年1月起迄今則均為800元，為兩造所不爭執，且有土地登記簿謄本、地價謄本在卷可查。原告雖請求相當於租金損害之計算以申報地價之年息10%為計算標準；然查系爭土地地目為旱，原應供農業使用，惟被告辛○○在系爭福林段第122地號土地上搭建如附圖所示A部分，面積0.012002公頃土地之地上物，在系爭福林段第129地號土地上搭建如附圖所示C部分，面積0.001554公頃土地之地上物；被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○則在系爭福林段第122地號土地上有如附圖所示B部分，面積0.096105公頃土地及同段第129地號土地有如附圖所示D部分，面積0.022673公頃土地之地上物。並斟酌被告辛○○所有建物分別由被告丁○○出租予被告丙○○、壬○○使用，有測量成果圖、本院勘驗筆錄及被告辛○○提出之房屋租賃契約書在卷可查。被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○等人所有之如附圖所示B、D部分之建物於勘驗時則為空屋，並未出租他人使用等情，及附近土地之使用情形，亦有原告提出之系爭土地附近街廓圖一紙及照片8紙在卷可參；是本院審酌系爭土地之坐落位置、工商繁榮程度、被告利用該土地可得之經濟價值等情事，認被告應返還原告相當於租金之損害金，應以土地申報總價額年息5%計算為適當。而原告為97年9月3日起訴，有起訴狀上本院收文戳章可查，是原告主張請求起訴前5年即自92年9月4日起至97年9月4日，及自起訴狀繕本送達翌日起之相當於租金之不當得利，應非無據。是原告得請求被告給付相當於租金之損害金如下 (元以下四捨五入)：
⒈被告辛○○部分：
被告辛○○占有如附圖所示A、C部分面積共135.56平方公尺，相當於租金之不當得利按申報地價之年息5%、原告應有部分193分之100 計算結果，自92年9月4日起至92年12月31日止，共119日，年數為0.326年，申報地價為400元，原告得請求被告辛○○給付之金額為458元（計算式：1
35.56×400×5%×100÷193×0.326＝458）。自93年1月1日起至97年9月4日止，共4年又248日，年數為4.6776年，申報地價為800元，原告得請求被告辛○○給付之金額為13,142元（計算式：135.56×800×5%×100÷193×4.6776＝13,142）。合計原告得請求被告辛○○給付之金額為13,600元（計算式：458＋13,142＝13,600），並得請求被告辛○○自起訴狀繕本送達翌日即97年9月11日起至返還土地之日止，按月給付原告234元（計算式：135.56×800×5%×100÷193÷12＝234）。
⒉被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○部分：
被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○占有如附圖所示B、D部分面積共1,187.78平方公尺，相當於租金之不當得利按申報地價之年息5%、原告應有部分193分之100計算結果，自92年9月4日起至92年12月31日止，共119日，年數為0.326年，申報地價為400元，原告得請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付之金額為4,013元（計算式：1,187.78×400×5%×100÷193×0.326＝4,013）。自93年1月1日起至97年9月4日止，共4年又248日，年數為4.6776年，申報地價為800元，原告得請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付之金額為115,149元（計算式：1,187.78×800×5%×100÷193×4.6776＝115,149）。合計原告得請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付之金額為119,162元（計算式：4,013＋115,149＝119,162），並得請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌日即97年9月23日起至返還土地之日止，按月給付原告2,051元（計算式：1,187.78×800×5%×100÷193÷12＝2,051）。
從而，本件原告依不當得利之法律關係，請求被告辛○○給付13,600元，及自97年9月11日起至返還系爭土地止，按月給付234元；及請求被告己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、戊○○給付119,162元，及自97年9月23日起至返還土地之日止，按月給付原告2,051元，為有理由，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
㈧原告及被告辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○、
丁○○分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即無宣告之依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第三庭 法 官 林源森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
書記官 黃士益