臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2470號原 告 甲○○
丙○○前列二人共同訴訟代理人 簡文玉律師複代理人 己○○被 告 丁○訴訟代理人 林豐順律師上列當事人間分配合夥利益事件，本院於98年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告甲○○新台幣壹佰貳拾萬零貳佰壹拾柒元及自九十一年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告甲○○以新台幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾萬零貳佰壹拾柒元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。是在給付之訴，原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務人提起，即為當事人適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺(最高法院95年度台上字第1834號、93年度台上字第382號、85年度台上字第2788號、86年度台上字第16號、82年度台上字第2110號、79年度台上字第1391號判決參照)。本件原告起訴主張，伊二人與被告於民國81年6月28日合夥共同以洽基營造有限公司（下稱洽基公司）之名義（即工程實務上之借牌），承作台灣省政府農林廳水土保持局第二工程所（因精省作業改隸，變更名稱為行政院農業委員會水土保持局，下稱農委會水保局）辦公室新建工程及該工程83年度追編工程（下稱系爭工程），並簽訂工程契約（下稱系爭契約），且以于成企業有限公司（下稱于成公司）為連帶保證人。又兩造約定系爭工程所需之款項係由全體合夥人依出資比例支付，且所獲利潤按出資比例平均分配，即被告分配2分之1之利潤，兩位原告分配2分之1之利潤（即2:1:1之比例），83年10月前系爭工程由原告甲○○為合夥執行事務人，前9期工程計價款均已領取並分配利潤完畢，嗣83年10月後由被告接手執行合夥事務，被告接手後業已完成系爭工程，並經由訴訟方式向農委會水保局提起給付工程款之訴，並獲勝訴判決確定，農委會水保局應給付洽基公司新台幣（下同）0000000元及其利息，且被告執行合夥事務期間，業已領取第10期工程計價款及履約保證金，爰依合夥法律關係提起本訴等語。核其起訴狀所述事由，既係主張原告二人與被告合夥向洽基公司借牌承攬農委會水土局系爭工程，被告雖辯稱與原告甲○○合夥者係于成公司，且原告丙○○並非合夥人等語，資為抗辯。查被告既於起訴狀中主張伊二人與被告合夥，且被告領取系爭工程尾款及保證金，伊二人依合夥法律關係自得請求被告給付系爭工程款等語，揆諸上開說明，原告主張之訴訟標的法律關係，形式上應在兩造間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第2項分別定有明文。本件原告起訴時請求被告給付原告各0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，嗣於訴訟中(98年9月15日)以農委會水保局給付洽基公司金額為0000000元，且於91年4月底前業已付清系爭工程尾款（含保固金）、履約保證金為由，擴張金額為各給付原告288萬3466元，及自91年5月1日起按年息百分之五計算之利息，核其基礎事實相同，且僅擴張請求金額，復不礙被告防禦及訴訟終結，被告亦不為無異議而為言詞辯論，揆諸上開規定，為法所許，並予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣兩造於81年6月28日共同以洽基公司之名義（即工程實務上之借牌），承作農委會水保局系爭工程，並簽訂系爭契約，且以于成公司為連帶保證人。又兩造約定系爭工程所需之款項係由全體合夥人依出資比例支付，且所獲利潤按出資比例平均分配，即被告分配2分之1之利潤，原告分配2分之1之利潤（即2:1:1之比例）；而兩造為此即在台中區中小企業銀行（現已改名為台中商業銀行）內新分行共同開戶，設立台中區中小企業銀行（活期存款）乙存及（支票存款）甲存之共同帳戶，作為支付系爭工程所需款項費用及供業主匯入工程款報酬之用。另被告於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）97年度偵字第14564號侵占案件之97年5月29日庭訊時亦承認此等出資及分配盈餘之比例。
二、被告擅自向洽基公司收取之款項，計有履約保證金、第10期估驗款及工程尾款（下稱系爭款項），惟被告卻未依合夥協議比例分配給原告：
（一）系爭工程尾款7,970,781元：系爭工程因驗收問題致生紛爭而涉訟於法院，經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以86年度重上字第146號民事判決確定（下稱另案確定判決）在案，農委會水保局應給付洽基公司工程尾款7,582,193元，而農委會水保局亦依上開確定判決給付洽基公司該筆款項。然依農委會水保局台中分局98年3月10日水保中行字第0981922076 號函覆本院主旨載明：「有關洽基營造有限公司承作台灣省政府農林廳水土保持局第二工程所（本分局改制前全銜名稱）辦公室新建工程案，其工程尾款7,582,193元及90 年4月17日至91年4月25日之延遲給付利息388,588元，共計7,970,781元，已於91年4月底經洽基公司派丁○先生領取」等語，足證系爭工程之工程尾款部分應為7,970,781 元，且已由被告領取。
（二）第10期估驗款1,911,083元：系爭工程之第10期估驗完成後，依系爭契約第20條第2款之約定，農委會水保局應給付洽基公司第10期之估驗款計0000000元，而農委會水保局亦依約給付第10期之工程款項予洽基公司。又依台中高分院另案確定判決所載，農委會水保局主張已支付工程款37,397,482元（原證9判決事實理由七之前2行），該工程款係指前10期估驗款甚明。
是以扣除前9期已給付估驗款總額34, 844,773元，第10期之估驗款即為2,552,709元，再扣除予洽基公司之借牌費用641,626元，被告實際上應取得1,911,083元。
（三）第4期履約保證金1,652,000元：依系爭契約第20條第1項之規定，原告等以現金出資保證金之2分之1，又被告出資2分之1之保證金，總共4,130,000元，且於81年7月21日繳交完畢。又隨著工程進度，依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條第1項之規定，水保局於82年3月8日退還15﹪之保證金即619,500元、82年8月13日退還20﹪之保證金即826,000元、83年6月23日退還25﹪之保證金即1,032,500元、剩餘最後一期40﹪之保證金即1,652,000元。茲因前三期之保證金，原告甲○○均已依投資比例返還給其他合夥人，惟被告於取得最後一期之保證金時，卻遲未依合夥人之出資比例返還，甚至於原告以律師函請求時，被告仍以律師函回拒。
三、原告等與被告間係共同出資以經營營建事業，故兩造顯已成立合夥契約，而被告擅自由洽基公司受領系爭工程第4期履約保證金、第10期估驗款及工程尾款等費用，計11,533,864元，系爭款項於分派盈餘前當屬全體合夥人公同共有，並應依合夥契約損益分配之約定，於收到系爭款項後分配予原告應得款項各2,883,466元。然經原告多次請求均未獲償，被告於前述律師函（96年5月22日）中尚且謊稱與水保局之官司未決，甚至進而誣指原告早已放棄權利等語，惟該訴訟早已確定在案，顯見被告無意返還系爭價款且擅自據為己有。
原告爰依兩造合夥契約之約定及民法第677條第1項之規定，請求被告給付原告等各2,883,466元。再者，依農委會水保局臺中分局98年3月10日水保中行字第0981922076號函覆，系爭工程尾款已於91年4月底經洽基公司派被告丁○領取；另水保局98年3月25日水保中行字第0981922590號函覆，關於尾款之前之工程估驗款已於84年前付訖，及被告於98年8月28日開庭時亦自認於91年間領取押標金之第4期款。由此可見，被告於91年4月底前，確實領走工程尾款7,970,781元、第10期估驗款1,911,0 83元及履約保證金1,652,000元，故追加請求自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）原告丙○○已於台中地檢署97年度偵字第14564號侵占案之98年1月20日偵訊筆錄中證述係原告甲○○（即告訴人）來找伊出資來做系爭工程，伊投資告訴人所投資部分的一半等語，再參照原證15之出資明細、會計帳冊及存摺資料，尤其會計帳冊上有多處明確記載：「入週轉金陳先生入乙存（或入活存）」，足見原告丙○○確為共同出資之合夥人。
（二）原告甲○○絕非自83年10月份起即不管該工程事務，蓋84年1月11日原告甲○○尚支領薪水（原證10參照）、83年11月至84年6月間仍陸續交付工程款共計3,572,000元（原證18參照）、84年6月20日原告甲○○曾將分配款匯給被告（原證11參照）、84年10月3日原告甲○○曾領具陳情書向當時省議會議長指摘水保局惡意不驗收系爭工程之情形（原證12參照）、85年2月17日支付訴外人洪源昌雜工工程款半數即8萬元（原證13參照）、85年7月25日支付訴外人許清福泥作工程尾款11萬元（原證14參照）。此外，因系爭工程後來無法順利驗收完成，原告甲○○亦陪同被告尋找律師協助解決及同意採取必要之訴訟手段，由此足證原告等與被告間之合夥關係仍存在。是被告辯稱原告甲○○於83年10月後即不管系爭工程云云，顯非事實。
（三）經農委會水保局台中分局98年3月25日水保中行字第0981922590號函覆本院說明二載明：「經查洽基營造有限公司承作台灣省政府農林廳水土保持局第二工程所辦公室新建工程案，其工程款除尾款部份經由該公司訴請法院判決給付勝訴後，已由本局於91年4月23日付訖，關於尾款之前工程估驗款已於84年前付訖，因所有會計付款帳冊及憑證已逾十年保存期限，已列冊報局銷毀，故本案所給付該公司之工程尾款是否為第10期款或兼含第10期款及尾款一節，已無相關資料可無查證。」等語，惟該局98年3月10日水保中行字第0981922076號函覆內容，僅就判決主文金額加利息給付，即僅就兩造工程尾款之糾紛計算，顯與第10期估驗款無關。由此可見，系爭工程尾款7,582,193元及90年4月17日至91年4 月25日之延遲給付利息388,588元，共計7,970,781元，其中並不包含第10期估驗款。另前開函覆稱「關於尾款之前工程估驗款已於84年前付訖」等語，而依台中商業銀行98年3月13日中內新字第098023000064號函覆原告甲○○及訴外人于成公司存戶資料顯示（於98年7月24日協商時用螢光筆劃線整理附卷），第9期估驗款係在83年10月6日入款，且被告承認自83年10月以後，由被告處理公司事務，足證84年付訖之第10期估驗款，已由被告取得。
（四）系爭工程已全部完工，關於尾款之前的工程估驗款已於84年前付訖，已詳如前開函覆；又依台中高分院另案確定判決所載，該工程於83年12月19日完工，且水保局於84 年8月28日接管使用間，該段期間係被告負責處理，依經驗法則足證最後一期40﹪之保證金1,652,000元，農委會水保局必已一併付訖無誤，故履約保證金已由被告領取甚明。
五、被證4之「83年10月20日進駐工地至91年4月25日領得工程款支出明細表」部分：
（一）項目1至7之相關裁判費部分：已由相對人負擔90%，非由被告支出；至於利息支出，原告否認真實，被告應提出收據證明。
（二）項目8至14之支出金額及利息部分：原告否認真實，被告應提出收據證明。
（三）項目15至18之訴外人乙○○及被告之薪資、膳食及交通費部分：
被告及乙○○係自83年10月間接手原告甲○○之工作，當時合夥人開會決定每月支付58,000元給乙○○及交接後現場負責之合夥人被告，作為二人之薪資，此由會計帳冊83年12月6日上載「甲○○10月薪資58,000×2/3，乙○○10月薪資58,000×1/3」（原證19參照）等語，足以證明之（按83年10月份前20日，原告甲○○仍在現場）。復自84年1月起公司給付薪資74,000元，係包括訴外人沈菱瑛16,000元及乙○○（含現場負責之合夥人被告之薪資）58,000元（原證20參照），且給付至84年3月份為止；又依台中高分院另案確定判決所載，系爭工程於83年12月19日完工，故就乙○○及被告之薪資已給付至84年3月份，並無未付薪資之情事。再者，關於被告向水保局提告工程款事件之執行合夥事務，兩造未曾以契約訂定報酬，被告自不得請求報酬。縱原告甲○○於98年8月28日開庭時同意每月支付15840元，惟未經原告丙○○同意，實不能認為已經全體合夥人追認立約，故被告依法仍不得請求報酬。退步言之，如本院認定應給付報酬，亦僅能算至91年4月底被告領取工程尾款時，且此屬合夥事務所支出之費用，應由兩造平均分擔。
（四）項目19之支出金額600,000元部分：原告否認真實，被告應提出收據證明，且是否涉及賄賂，實有移送檢方查明之必要。
六、並聲明：
（一）被告應給付原告甲○○及原告丙○○各0000000元，及自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告所有之于成公司與原告甲○○合夥，於81年6月28日向洽基公司借牌，承作農委會水保局第二工程所新建工程，並以于成公司為連帶保證人。至於原告丙○○與于成公司間並無合夥關係存在（詳如後述）。系爭工程由原告甲○○負責一切工地業務，且支領合夥薪水，並僱用胞弟擔任現場監工，所有工程之收支均由原告甲○○管帳。惟至83年10月下旬，原告甲○○來電告知被告，表示伊做不下去了，旋即棄置系爭工程所有業務；而洽基公司唯恐違約而遭農委會水保局逾期處罰，遂與被告商討後續工程事宜。復被告聯絡原告甲○○分擔系爭工程之相關費用，並繼續僱用訴外人乙○○，負責將系爭工程之修繕部分完成，以利驗收，但均遭原告甲○○拒絕，甚至拒接電話，避不見面；因于成公司需負連帶保證責任，被告於不得已情況下，遂以「被告個人名義」繼續完成系爭工程（即被告獨自承擔一切責任，並獨自出資進行系爭工程之修繕工作）。故合夥財產（即原告甲○○與于成公司）與洽基公司間之合夥關係已於83年10月間，原告甲○○棄置系爭工程所有業務時即告終止。另83年10月下旬後，被告接續未完成之工程部分，係被告個人與洽基公司間之另一法律關係，與原告完全無關。再農委會水保局對於系爭工程拒絕驗收，被告對農委會水保局遂提起給付工程款之訴訟，而上開給付工程款訴訟事件自84年間開始，第一審判決敗訴，第二審於91年間判決確定，此期間原告除拒絕分擔支付訴訟費用外，亦從未來電關心，直至96年間經友人告知，原告甲○○始向台中地檢署對被告提出侵占之告訴（該告訴業經台中地檢署檢察官以97年度偵字第14564號為不起訴處分）。
二、原告丙○○與于成公司間並無合夥關係：依原告丙○○於98年2月25日本院言詞辯論程序之證詞可證，系爭工程是于成公司與原告甲○○合夥，而原告丙○○並非合夥人。況且原告丙○○與被告並不認識，被告從未同意原告丙○○加入合夥，是以原告丙○○之股份應是原告甲○○之部分，故原告丙○○與于成公司間並無合夥關係。
三、兩造合夥關係已於原告未再支付後續工程費、人事費用及訴訟費用，經催告原告甲○○支付未果，是原告顯已經明示或默示聲明退夥，故原告甲○○與于成公司間之合夥關係即告終止：
（一）依民法第676條之規定，若兩造之合夥關係存在，則原告甲○○何以未在每年事務年度終了前即要求決算及分配利益；且原告亦坦承未支付後續之工程費用及訴訟費用（含律師費），則被告因合夥事務所支出之費用，為何不向原告求償，其主要原因是原告拒絕支付。又原告曾於前開刑事告訴中坦承「告訴人（即原告）亦與被告丁○協同尋找適合的委任律師，並以系爭工程所返還之履約保證金供作前述訴訟使用」等語，由此益徵，被告曾向原告請求分擔，惟原告拒絕分擔，而以履約保證金作為分擔合夥事務費之藉口。基此，被告要求原告甲○○分擔合夥事務所支出費用，遭原告拒絕支付，揆諸最高法院69年台上字第742號、19年上字第2349號判例及86年度台上字第2504號判決，原告顯然已經明示或默示聲明退夥。況且，原告甲○○既指稱知悉被告與農委會水保局間之第一審判決敗訴，及同意採取必要訴訟手段，則對於訴訟必要支出費用（即訴訟費、鑑定費、律師費）及系爭工程後續請領使用執照、修繕費用、人事費用等，被告曾要求原告甲○○分擔，卻遭其拒絕，足見原告甲○○顯已放棄合夥關係。原告甲○○辯稱被告沒有向伊要，殊有違經驗法則，蓋前開給付工程款訴訟之第一審敗訴前，被告已支出數百萬元費用，將來二審勝負與否仍未定，怎可能不要求原告分擔合夥事務所支出費用之理。
（二）原告等主張伊未拋棄系爭工程，伊在交付系爭工程之工地給被告管理後，就合夥財產部分亦繼續出資，即伊曾於85年2 月17日支付雜工工程款半數即8萬元予訴外人洪源昌（原證13）；又於85年7月25日支付泥作工程尾款11萬元予訴外人許清福（原證14）云云。由此觀之，被告在83年10月間接手系爭工程後，原告僅支出19萬元，與被告支出之數百萬元費用，顯不相當。復原告甲○○支付給訴外人洪源昌之請款單為84年5月3日，其工程項目均為原告甲○○負責系爭工程期間應施工之工程；再許清福部分之工程為泥作工程，亦係原告甲○○負責工地時應施工完成之工程，且係原告甲○○發包工程所積欠之工程費用。據此，原告主張之上開工程款項，係在原告甲○○負責系爭工程之期間應給付而未給付之款項，並非被告接續系爭工程之工程款項。綜上，兩造合夥關係已於原告未再支付後續工程費、人事費用及訴訟費用，經催告原告甲○○支付未果，是以原告顯已經明示或默示聲明退夥，故原告甲○○與于成公司間之合夥關係即告終止。
四、原告請求被告給付系爭款項之部分：
（一）工程尾款7,970,781元：
1、兩造合夥關係已於原告未再支付後續工程費、人事費用及訴訟費用，經催告原告甲○○支付未果，是以原告顯已經明示或默示聲明退夥，故原告甲○○與于成公司間之合夥關係即告終止。另83年10月下旬後，被告接續未完成之工程部分，係被告個人與洽基公司間之另一法律關係，與原告完全無關。而後續工程所需費用，均由被告個人獨立支付，故工程尾款之收付，均與原告無關。又原告提出共同資金往來明細之83年11月5日至84年6月20日存入之週轉金，均屬兩造合夥期間應支付工程項目之工程費所開具之遠期支票到期之應付款。
2、按台中地檢署檢察官97年度偵字第14564號不起訴處分書中，認定被告非無法律上之理由，故告訴人（即原告甲○○）已無請求分配系爭工程之保證金款項及系爭工程尾款之權利。
（二）第10期估驗款1,911,083元：由原告指稱伊偕同會計攜帶帳冊資料等正本，依約準時至林豐順律師事務所，進行帳務表冊核對事宜等語可知，本件相關帳冊由原告保管，且可證原告對共同資金往來、收入支出明細知之甚稔乙事。反觀，被告對本件帳目並不知情，故對農委會水保局起訴時主張「被告（即農委會水保局）迄今僅付37,397,482元」，未將第10期估驗款列入（原証9之台中高分院86年度重上字第146號民事判決書第1頁倒數第4行參照）；且對於上開數額，被告是向農委會水保局查詢獲知，對第10期估驗款部分被告始終不知情，直至收到本件原告民事起訴狀後始知悉。又第10期估驗款請領時間係在原告甲○○負責管理帳務期間，而此款項已由農委會水保局付訖，領走該款項者應為洽基公司，至於洽基公司是否轉付給原告甲○○，不得而知，故原告甲○○對第10期工程款1,911,083元未入合夥帳戶乙事應負故意或過失責任，即原告甲○○應對合夥財產負損害賠償責任，爰主張一併抵銷之。
（三）第4期履約保證金1,652,000元：原告與于成公司間之合夥，已因系爭工程未完工而違約，其履約保證金自然應被沒收。復被告承接後續工程後，申請驗收3次仍因原告甲○○負責系爭工程期間之部分工程施工不良而無法通過，嗣經被告出資修復，且與農委會水保局歷經8年纏訟始獲解決。依一般借牌之工程慣例，保證金因列為接續工程費用之一部分，即為被告收尾工程款之一部分，原告既已違約，其請求履約保證金自無理由。
五、有關原告甲○○於本院98年2月25日言詞辯論之證詞，被告答辯如下：
（一）原告甲○○證稱：「出錢的時候，沒人要出」、「需要錢的時候，都是我在收錢，到後來我叫大家出錢，大家很難收」、「我不做工程的原因是合夥人不按時付款，我只有出資四分之一，我墊付所有的錢，我也沒有辦法」、「我有按時存款進去，我可以按時付款，但是我的合夥人原告丙○○、被告丁○常常不按時出資（超過三次）」等語。惟原告丙○○於台中地檢署98年1月8日偵訊時供稱伊都依原告甲○○之指示，按時匯款等語；又於本院98年2月25日言詞辯論程序中證稱：「原告甲○○有叫我匯款，我就會按時匯款」等語。再參諸原告提出之共同出資往來明細表（原證15參照）中于成公司及原告丙○○出資匯入共同帳戶的日期，與原告匯入日期大致吻合，並無拖延三次以上記錄。由此可證，原告主張伊離開系爭工地之原因，是因其他合夥人不按時出資乙事，並非事實。
（二）甲○○又證稱：「請領使用執照要花很多錢，我不知道」等語，請領使用執照為承攬工程之必要工作，光是給付給台中縣政府之規費即需數萬元，又需僱用與縣府熟識之跑照人員也得花三至五萬元。另為配合建築師改圖........等，尚須請土木技師乙○○協助配合，準備許多資料。然原告甲○○身為工程專業人員，對此情況完全不知悉，可證原告甲○○就系爭工程已不再關心。
（三）甲○○再證稱：「李技師做到6月，我把錢匯入共同帳戶」等語。有關乙○○薪資及年終獎金部分，合夥財產已於84年1月26日給付66,250元（原證10參照），之後乙○○技師之薪資，合夥財產即未再支付，而由被告支付。故原告甲○○主張6月把錢匯入共同帳戶乙事，須由伊舉證。又即使如此，自84年6月後至91年初系爭工程結束，原告甲○○即未曾支付乙○○技師之薪資。
（四）甲○○另證稱：「水保局84年10月7日函列出的缺失，我不知道」、「要改善缺失的情形，我不知道，如果需要處理的話，被告丁○沒通知我」等語。系爭工程自84年6 月領得使用執照後，即多次向農委會水保局請求驗收，惟水保局均以各種理由搪塞，阻礙驗收。被告遂在84年11 月2日向本院提起給付工程款之訴，之後農委會水保局即於84年11月7日以水保二總字第5952號函提出共150餘項（共12頁）之缺失，要求15日內改善（被證1參照）。依該函之內容可知，被告在請求驗收過程中，歷盡千辛萬苦，花費不貲，原告竟以「我不知道」、「沒通知我」，一語帶過，由此可證，原告就系爭工程之後續工程已漠不關心。原告身為工地負責人且為工程專業人員，對工程款項需經請領使用執照、通過驗收乙節，應為最基本常識，然原告對此事實竟坦承不知情，由此益徵，原告甲○○已放棄系爭工程之合夥關係，與系爭工程毫無瓜葛。又因被告獨自承攬系爭工程之後續工程，故被告未通知原告甲○○。
（五）至甲○○證稱：「6月以後，沒有驗收完成」、「如果沒有按照合約書，工程沒有完成不能領款，履約保證金也不能領」等語。有關系爭工程未完成而工程尾款及履約保證金不能領取乙節，為原告所明知。原告於棄置系爭工程之工地後，合夥財產與洽基公司之關係即告結束，因于成公司為系爭工程之連帶保證人，故被告於不得已下，始以「個人身分」出資近800萬元，獨自完成系爭工程。而系爭工程尾款及保證金均由農委會水保局給付予洽基公司，再由洽基公司直接匯入被告之個人帳戶，與以往洽基公司匯入合夥財產之共同帳戶不同。另原告甲○○亦自認系爭工程未完工時，保證金會被農委會水保局沒收等情，又原告甲○○在刑事告訴狀指稱：「告訴人（即原告）亦與被告協同尋找適合委任律師，並以原系爭工程所返還之履約保金供作前述訴訟使用，核被告謂告訴人已放棄本件工程之權利義務乃屬不實」等語足見，原告甲○○主觀上亦認同履約保證金已充作訴訟費用，惟履約保證金須在完成驗收或訴訟勝訴確定後，始能領取。而系爭工程因未通過驗收，被告對於後續工程之費用及訴訟費用，均以個人名義出資及向外借貸方式支付，在法理上合夥財產之履約保證金已因違約而無法領回。原告甲○○竟主張以履約保證金供作前述訴訟使用乙節，作為合夥權利義務關係存在之理由，殊為荒謬。
（六）雖甲○○證稱：「水保局的訴訟費用我不知道，丁○沒有向我要」、「與水保局訴訟結束是透過別人告訴我，96年間我才知道的」、「我沒有與被告共同找律師」、「第一審敗訴我知道，上訴的費用，被告丁○沒有向我要」等語。原告甲○○在刑事告訴狀中指稱：「告訴人（即原告）亦與被告丁○協同尋找適合委任律師，並以原系爭工程所返還之履約保金供作前述訴訟使用.........」，而在本件審理程序中卻證稱沒有與被告共同找律師，顯自相矛盾。另系爭工程既未完工及完成驗收，訴訟進行中亦未勝訴確定，又如何請領保證金，以供作訴訟費用。原告主張被告沒向伊要求分擔費用，殊有違經驗法則，蓋若兩造間存在合夥關係，則一切費用開銷，被告怎可能不向原告要求分擔，而向他人借貸資金支付。尤其被告與農委會水保局間給付工程款之訴，於第一審86年9月判決敗訴後，及第二審91年1月確定前，被告均未拿到相關工程款，且被告已支出數百萬元費用，將來二審勝負與否仍未定，按一般常理，被告怎可能不向原告要求分擔相關費用。又假設兩造合夥關係存在，又為何原告未曾關心訴訟進行情況，且訴訟費用、律師費用為必要支出，原告不能諉為不知。再假設兩造間存在合夥關係，依原告之請求尚有500多萬元可拿，此時，原告必定會隨時注意訴訟進行之情況，然上開民事訴訟係在91年1月底經二審判決確定，而原告卻在5 、6年後即96年間透過別人告知，始知悉該事實。由此可證，被告對於後續工程係獨自完成，原告甲○○早已與系爭工程之後續工程毫無瓜葛。
（七）原告證稱：「我認為合夥的關係，是共同負責」等語。然原告何以在84年後對後續工程所需之費用（即訴訟費、律師費、技師費等），即未再支付；且對農委會水保局提出12頁之150餘項缺失，亦不知情。按原告上開主張，伊獲悉前揭給付工程款之訴第一審敗訴後，應明瞭如不上訴之後果，則上訴需再給付十幾萬之訴訟費用及律師費用乙節，原告理當清楚，惟原告竟未曾向被告表示關心，被告亦未向原告請求分擔費用，而獨自承受一切敗訴後果，由此可證，原告已放棄後續工程之合夥關係。
（八）原告訴訟代理人稱：「第10期工程款是在83年10月才撥下來的....... 」等語。惟被告是在原告甲○○棄置工地後，即83年10月後始以「個人名義」接下後續工程。復原告甲○○離開系爭工程之工地時，並未交付帳冊，故被告根本不知有第10期估驗款之事。另被告對農委會水保局提起給付工程款訴訟中，指稱系爭工程款項合計45,373,907元，雙方約定按工程進度分10期給付工程款，而被告依約施工，併於約定時期完工（於83年12月19日完工），惟水保局自81年11月26日至83年9月26日僅給付37,397,482元，尚餘7,976,425元。由此可證，被告對第10期工程款並不知情。
（九）原告甲○○在負責系爭工程之工地期間，每月支領25,000元薪資，依此標準，被告自83年10月接手後，迄91年2月工程結束，共計7年4個月（即88個月），以此計算被告之報酬為2,200,000元（25,000元×88個月=2,200,000元），而被告自始即未曾向原告請求，益徵系爭工程之後續工程是由被告獨立完成。
六、被告自原告離開系爭工程之工地後，為完成後續工程而支付必要費用共計15,334,795元（詳如明細表，被證4參照），請准予扣除：
被告接管工地後，獨自出資大筆費用完成後續工程，且與農委會水保局之訴訟歷經一審判決敗訴，其所付出之心血及金錢，較諸原告前每月領25,000元薪資，被告之薪資應提高為50,000元方符比例原則，故被證4之第17項薪資，原列25,000元應提高至50,000元方為合理。又系爭工程由被告接手後，直至90年還在處理工程修繕事宜（被證5參照），91年2月農委會水保局還要求派技師會同參加第3次初驗作業（被證6參照），由此可證，確有僱用土木技師之必要。另支付乙○○技師薪資計2,960,000元，有其簽收之證明（被證7參照）。再支出公關費600,000元，包括第二審勝訴後，拜託立法委員魏明谷先生，請農委會水保局不要上訴，避免訟累及其他公關費用（被證8參照）。又因原告等不願支付必要費用，全由被告支出，依當時銀行利息以年度百分之10計算，及向民間借款，其利息以年度百分之15，按年複利計算。
七、並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
參、爭執與不爭執事項：
一、不爭執事項：
（一）訴外人洽基公司於81年6月28日與農委會水保局）簽訂如原證2之合約，承作系爭工程，並以于成公司為連帶保證人。
（二）系爭工程之總價為00000000元，而工程結算總價按照甲方（農委會水保局）核定實做數量及合約單價計算之。
（三）系爭工程之合夥人於台中區中小企業銀行（現已改名為台中商業銀行）內新分行共同開戶，設立台中區中小企業銀行（活期存款）乙存（以原告甲○○名義開戶；帳號：000-00-0000000）及（支票存款）甲存（以于成企業有限公司之名義開戶、代表人為被告；帳號：000-00-0000000）之共同帳戶，以作為支付系爭工程所需款項費用及供業主匯入工程款報酬之用。
（四）系爭工程原本由原告甲○○負責一切工地業務，且支領合夥薪水，並由原告甲○○管理帳務。然於83年10月間以後，系爭工程由被告接手管理。
（五）依農委會水保局台中分局98年3月10日水保中行字第0981922076號函覆本院主旨載明：「有關洽基營造有限公司承作台灣省政府農林廳水土保持局第二工程所（本分局改制前全銜名稱）辦公室新建工程案，其工程尾款7,582,193元及90 年4月17日至91年4月25日之延遲給付利息388,588元，共計7,970,781元，已於91年4月底經洽基公司派丁○先生領取」等語，足證系爭工程之尾款（含利息）共7,970,781元，已由被告領取。
（六）被告已自洽基公司處受領系爭工程之第4期履約保證金1,652,000元。
（七）系爭工程之第1期至第3期履約保證金部分均已作分配。
（八）系爭工程之第1期至第9期之估驗款部分（共34,844,773元）均已作分配。
（九）農委會水保局對於工程尾款之前之工程估驗款（即第1期至第10期之估驗款）已於84年前付迄（農委會水保局台中分局98年3月25日水保中行字第0981922590號函參照），且自81 年11月至83年12月間共給付37,397,482元工程款。
（十）判決時就原告可取得之費用部分，兩造同意按比例分擔系爭工程尾款之訴訟所生之訴訟費用、律師費用、執行費用。
（十一）有關被證4之第1項至第6項訴訟相關費用，該訴訟之相對人（即農委會水利局）負擔90﹪。
二、爭執之事項：
（一）系爭工程之合夥人是否包括原告丙○○、被告？
（二）被告接手系爭工程後，系爭工程之合夥關係是否已終止？
（三）原告請求被告分配工程尾款，是否有理由？
（四）原告請求被告分配第10期估驗款，是否有理由？對於第10期估驗款部分，被告主張抵銷，是否有理由？
（五）原告請求被告分配第4期履約保證金，是否有理由？
（六）被告為完成後續工程而支付必要費用共計15,334,795元（詳如被證4），並主張由原告請求之金額中扣除，是否有理由？
肆、法院之判斷：
一、系爭工程之合夥人是否包括原告丙○○、被告？被告抗辯合夥人為于成公司、原告甲○○，且原告丙○○與被告並不認識，被告從未同意原告丙○○加入合夥，是以原告丙○○之股份應是原告甲○○之部分，故原告丙○○非系爭工程之合夥人等語。原告等主張被告及原告丙○○已於台中地檢署97年度偵字第14564號侵占案之98年1月20日偵訊中，被告證稱伊為合夥人，且原告丙○○亦證稱係原告甲○○（即告訴人）來找伊出資來做系爭工程，伊投資告訴人所投資部分的一半等語，再參照原證15之出資明細、會計帳冊及存摺資料，尤其會計帳冊上有多處明確記載：「入週轉金陳先生入乙存（或入活存）」，足見原告丙○○確為共同出資之合夥人云云。經查：
（一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號判例參照）。次按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第1613號判決參照）。本件被告辯稱系爭工程合夥人為于成公司與原告甲○○等語云云。查系爭工程之合夥人於台中區中小企業銀行（現已改名為台中商業銀行）內新分行共同開戶，設立台中區中小企業銀行（活期存款）乙存（以原告甲○○名義開戶；帳號：000-00 -0000000）及（支票存款）甲存（以于成企業有限公司之名義開戶、代表人為被告；帳號：000-00-0000000）之共同帳戶，以作為支付系爭工程所需款項費用及供業主匯入工程款報酬之用，為兩造所不爭執，是堪信為真。另台中商業銀行內新分行98年3月13日中內新字第098023000064號函之說明記載：「二.附件所示活存帳號000-00-0
00 0000由甲○○以本人名義所開立，並以甲○○及丁○各乙顆印章為提領存款之留存印鑑.......三.另支存帳號000-00-0 000000戶名為『于成企業有限公司』以公司統一編號為存款納稅人，負責人即代表人為丁○，留存印鑑為公司名稱、丁○、甲○○各壹......」等語。依一般客觀經驗，若于成公司與原告甲○○經營合夥事業，則活存帳號之提領留存印鑑應為于成公司及其公司負責人，而非僅有個人（即負責人）之印鑑章。又依台中地檢署97年度他字第302號侵占案之97年5月29日偵訊筆錄：「（問：是否了解告訴意旨所指之犯罪事實？告以要旨）被告（即本件被告）答：了解。81年起的那一件工程水保局在91年有撥款750餘萬到我的洽基公司，告訴人固然從81年起到83年10月間是我的合夥人沒錯，合夥的方式是各付一半對於小包的工程款......」等語，又被告於刑事答辯㈡狀亦自承：「告訴人與被告合夥承攬水保局工程，雙方言明共同出資，向洽基營造有限公司借牌」，另依台中地檢署97年度偵字第14564號侵占案之97年7月22日偵訊筆錄：「（問：履約保證金如何計算如何退費？）被告（即本件被告）答：依工程款4成計算，告訴人到83年10月之前已經有和我共同領走60﹪的履約保證金........」等語，足見被告係以其個人名義與原告甲○○合夥，並已和原告甲○○共同領走前三期（60﹪）的履約保證金，故系爭工程之合夥絕非係于成公司與原告甲○○間之合夥關係，是系爭工程之合夥人係為被告，而非于成公司。準此，本件被告當事人適格要件並無欠缺。
（二）次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。民法第667條第1項定有明文。次按隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。民法第700條亦有明文。復按隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別（最高法院18年上字第1722號判例意旨參照）。準此，合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。又隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無謂合夥財產，隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無任何權利義務（民法第700條、笫701條、第70
4 條）。另按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人；但轉讓於他合夥人者，不在此限。又合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人。民法第683條、第691條第1項分別定有明文。基上可知，上開規範意旨在於合夥契約之成立，植基於合夥人間之高度信任，即合夥契約之屬人性相當高，而他人非其他合夥人全體所信任，自不應許其闌入，若非經合夥人全體之同意，自不得允許他人加入為合夥人。查原告丙○○於98年2月25日本院言詞辯論程序中證稱：「...連帶保證人我不清楚....是原告甲○○直接對我負責，原告甲○○部分我出資一半。我不跟被告直接接觸....我沒有印象我們三個人一起商量系爭工程。....」、「（被告問：是否有在我面前跟我說，你有跟我合夥關係？）我與原告甲○○是合夥關係。原告甲○○要對我負責，至於被告與原告甲○○之間的事情，我不管。」、「....履約保證金是什麼我不清楚，原告甲○○需要錢我就匯款給他，原告甲○○有錢就匯給我，至於是什麼錢，我不清楚....」等語，足證原告丙○○對於系爭工程之合夥事業並不清楚，且原告甲○○應對原告丙○○出資部分負責，再被告從未同意原告丙○○加入合夥，揆諸前揭說明，原告丙○○之出資係為原告甲○○而出資，故原告丙○○與原告甲○○間係屬隱名合夥關係，而被告與原告丙○○間並無合夥關係。職是，系爭工程之合夥人不包括原告丙○○。準此，系爭工程之合夥人為原告甲○○與被告二人。至原告甲○○提出其執行合夥期間會計帳冊證明原告丙○○亦為合夥人乙節，惟其所提會計帳冊之真正為被告所否認，且其起訴時所附會計帳冊有關系爭工程「共同出資往來明細」(原證3第3頁以下)，原告丙○○係82年9月8日始有資金入共同帳戶之證明，訴訟中即97年11月19日陳報狀所提「共同資金往來明細」時，原告丙○○則改為81年7月2日第一筆共同資金入帳時即有支付合夥資金之證明，其證明文件則為現金及帳簿，然帳簿於是日並未記載原告丙○○有入帳證明，依帳簿所載丙○○第一筆資金係82年9月6日，是以難認原告丙○○確於系爭合夥開始即有加入合夥之事實。
二、被告接手系爭工程後，系爭工程之合夥關係是否已終止？原告甲○○主張伊於84年1月11日尚支領薪水（原證10參照）、83年11月至84年6月間仍陸續交付工程款共計3,572,000元（原證18參照）、84年6月20日伊曾將分配款匯給被告（原證11參照）、84年10月3日伊曾領具陳情書向當時省議會議長指摘水保局惡意不驗收系爭工程之情形（原證12參照）、85年2月17日支付訴外人洪源昌雜工工程款半數即8萬元（原證13參照）、85年7月25日支付訴外人許清福泥作工程尾款11萬元（原證14參照），由此足證原告甲○○與被告間之合夥關係仍存在云云。被告抗辯兩造合夥關係已於原告甲○○未再支付後續工程費、人事費用及訴訟費用，經催告原告甲○○支付未果，是原告甲○○顯已經明示或默示聲明退夥，故原告甲○○與于成公司間之合夥關係即告終止等語。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例參照）。查有關原告甲○○於84年1月11日尚支領薪水（原證10）乙事，被告抗辯原證10是原告甲○○所製作，否認其真實，然上開有利於原告之事實，原告並未舉證以實其說，自難認為真實。復查原告主張83年11月至84年6月間仍陸續交付工程款共計3,572,000元（原證18）乙節，被告抗辯原告提出共同資金往來明細之83年11月5日至84年6 月20日存入之週轉金，均屬兩造合夥期間應支付工程項目之工程費所開具之遠期支票到期之應付款等語，而原告對被告之上開抗辯並不否認，堪可採信。再查有關原告於85年2月17日支付訴外人洪源昌雜工工程款半數即8萬元（原證13）、於85年7月25日支付訴外人許清福泥作工程尾款11萬元（原證14）等情，被告抗辯原告支付給訴外人洪源昌之請款單為84年5月3日，其工程項目均為原告甲○○負責系爭工程期間應施工之工程；又許清福部分之工程為泥作工程，亦係原告甲○○負責工地時應施工完成之工程，且係原告甲○○發包工程所積欠之工程費用。據此，原告主張之上開工程款項，係在原告甲○○負責系爭工程之期間應給付而未給付之款項，並非被告接續系爭工程之工程款項等語，惟原告甲○○對被告前揭抗辯亦不否認，尚堪採信。據上，被告接手系爭工程後，原告甲○○所支出之費用應屬其負責系爭工程期間應給付之款項，非被告負責期間所應支付之款項。
（二）依證人乙○○（即系爭工程之工地監工人員）證稱：「..這些薪資原告甲○○沒有把工程完工，就把工程丟了，水保局發公文來，說要吊銷執照，所以丁○請我作的。....」等語（於98年9月18日筆錄參照）足認，原告甲○○確實棄置系爭工程之所有業務，且對於系爭工程之後續工程漠不關心。又原告甲○○雖證稱：「....水保局的訴訟費用我不知道，丁○沒有向我要。與水保局訴訟結束是透過別人告訴我，96年間我才知道的....我沒有與被告共同找律師。第一審敗訴我知道，上訴的費用，被告丁○沒有向我要....」（98年2月25日筆錄參照）等語。按一般經驗法則，若兩造間存在合夥關係，則一切費用開銷，被告怎可能不向原告甲○○要求分擔。況且被告與農委會水保局間給付工程款之訴，於第一審86年9月判決敗訴後，及第二審91年1月判決確定前，被告均未拿到相關工程款，且已支出數百萬元費用，將來二審勝負與否仍屬未定，被告怎可能不向原告甲○○要求分擔相關費用。故原告上揭之證詞，有悖常理，即難憑採。另按原告甲○○之本件請求，就系爭工程之款項尚有500多萬元可分配，原告甲○○必定會隨時注意被告與農委會水保局間訴訟進行之情況，然上開民事訴訟係在91年1月底經二審判決確定，而原告甲○○俗卻在5、6年後即96年間透過友人告知，始知悉該事實，由此可徵，原告甲○○對於系爭工程之後續工程已漠不關心。據此，被告辯稱原告甲○○於83年10月以後已放棄系爭工程之合夥關係，當屬可信。是故被告接手系爭工程後，系爭工程之合夥關係已告終止。
三、原告等請求被告分配工程尾款，是否有理由？
（一）按系爭契約第20條第2項規定，工程開工後分10期由甲方（水保局）將乙方（洽基公司）在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之95；又系爭契約同條第3項規定，全部工程完工並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之1.5作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳之全部工程保證金。基上可知，農委會水保局給付予洽基公司之系爭工程尾款（不含利息）7,582,193元係包含第1期至第10期估驗計價百分之5（即所謂估驗計價之保留款）、工程保固金及驗收完成之剩餘尾款。查農委會水保局對於工程尾款前之工程估驗款（即第1期至第10期之估驗款）已於84年前付迄（農委會水保局台中分局98年3月25日水保中行字第0981922590號函參照），而被告係於83年10月以後始接手管理系爭工程，由此足見，第1期至第10期之工程估驗均在原告管理系爭工程期間所完成，是有關第1期至第10期之估驗計價百分之5部分，原告得請求分配，且對於保固金之部分，原告亦可請求分配。惟對於驗收完成之剩餘尾款部分，原告不得請求分配，蓋原告於83年10月以後即棄置系爭工地，而由被告獨自出資完成系爭工程之後續工程等情，業如前述，故原告自無請求分配驗收完成之剩餘尾款之理。又系爭工程之合夥人不包括原告丙○○，已詳如前述，故原告丙○○請求被告分配系爭工程尾款，應無理由。
（二）另查農委會水保局自81年11月至83年12月間共給付37,397, 482元工程款乙節，兩造並不爭執，應堪採信，又農委會水保局對於工程尾款之前之工程估驗款（即第1期至第10期之估驗款）已於84年前付迄（農委會水保局台中分局98年3月25日水保中行字第0981922590號函參照）。由此足徵，第1期至第10期之估驗款為37,397,482元（即該期估驗計價百分之95為估驗款）。基此，第1期至第10期估驗計價百分之5（即估驗計價之保留款）為196萬8289元（計算式：37,397,482元÷95﹪×5﹪＝0000000元，小數點以下四捨五入）。又查系爭工程之總價為4130萬元，是工程保固金為61萬9500元（計算式：00000000×1. 5﹪＝619500元），惟按系爭工程契約第二十條付款辦法「㈡工程開工後分拾期由甲方將乙方在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計算百分之九十五。㈢全部工程完成並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一點五作為工程保固金....」等，是工程保固金係驗收合格後，就可領取之工程尾款中扣除工程總價百分之一點五作為工程保固金，並未另外支付工程保固金，今依台中高分院另案確定判決，既已判決將全部工程尾款扣除工程保固金後之餘額交付洽基公司，是原告甲○○得取得之工程保固金業已內含於系爭工程第1期至第10期工程估驗計價款百分之五內，又系爭工程之合夥人為原告甲○○與被告等二人，故有關各期估驗計價之保留款(含保固金)，原告僅可請求分配前揭款項之一半金額即129萬3895元(計算式：0000000元÷2＝984145元】。
四、原告等請求被告分配第10期估驗款，是否有理由？對於第10期估驗款部分，被告主張抵銷，是否有理由？原告主張按農委會水保局台中分局98年3月25日水保中行字第0981922590號函覆本院說明二載明：「....... 關於尾款之前工程估驗款已於84年前付訖...... 」等語，又依台中商業銀行98年3月13日中內新字第098023000064號函覆原告甲○○及訴外人于成公司存戶資料顯示，第9期估驗款係在
83 年10月6日入款，且被告承認自83年10月以後，由被告處理公司事務，足證84年付訖之第10期估驗款，已由被告取得云云。被告抗辯伊對本件帳目並不知情，故對農委會水保局起訴時主張「被告（即農委會水保局）迄今僅付37,397,482元」，未將第10期估驗款列入；且對於上開數額，被告是向農委會水保局查詢獲知，對第10期估驗款部分被告始終不知情，直至收到本件原告民事起訴狀後始知悉。又第10期估驗款請領時間係在原告甲○○負責管理帳務期間，而此款項已由農委會水保局付訖，領走該款項者應為洽基公司，至於洽基公司是否轉付給原告甲○○，不得而知，故原告甲○○對第10期工程款1,911,083元未入合夥帳戶乙事應負故意或過失責任，即原告甲○○應對合夥財產負損害賠償責任，爰主張一併抵銷等語。經查：
農委會水保局對於工程尾款之前之工程估驗款（即第1期至第10期之估驗款）已於84年前付迄（農委會水保局台中分局98年3月25日水保中行字第0981922590號函參照）。而原告主張第10期估驗款已由被告取得，被告抗辯該款項伊並未領取，則第10期估驗款是否由被告領取之事實係對原告有利，依民事訴訟法第277條前段之規定，應由原告負舉證責任。然原告甲○○就被告取得系爭工程第10期估驗款之事實，並未提出確切之證據以實其說，況其於本院自承已領3700多萬之事係伊告知被告等語(98年7月24日筆錄第2頁參照)，足見被告辯稱並不知悉已領取3700多萬元乙事為真實，揆諸上揭說明，原告主張被告已領取第10期估驗款並請求給付第10期估驗款，應無理由。又系爭工程之合夥人不包括原告丙○○，已詳如前述，故原告丙○○請求被告分配第10期估驗款，亦無理由。至被告辯稱第10期估驗款應由原告賠付合夥財產，爰主張抵銷乙節，因原告甲○○係以兩造間合夥關係請求計算合夥損益，是被告於本案係以個人身分應訴，並非以合夥執行事務人身分應訴即被告並非合夥，而被告主張原告未將第10期估驗款交付合夥，爰以之為抵銷，難認有據。
五、原告等請求被告分配第4期履約保證金，是否有理由？按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。民法第676條定有明文。次按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。
民法第689條亦有明文。依系爭契約第20條第1項之規定，履約保證金係屬系爭工程之合夥財產，而系爭工程之第1期至第3期履約保證金均已作分配，第4期履約保證金未作分配乙事，為兩造所是認，另系爭工程之合夥人為原告甲○○與被告等二人，且系爭工程之合夥關係於被告接手後已告終止，業如前述，揆諸前揭說明，原告甲○○請求被告分配第4期履約保證金，性質上係合夥財產結算，該履約保證金於合夥解散時尚未了結，農委會水保局既於91年4月間給付系爭工程履約保證金，其於本案訴訟中請求結算系爭工程履約保證金，為有理由。又系爭工程之合夥人不包括原告丙○○，已詳如前述，故原告丙○○請求被告分配第4期履約保證金，應無理由。再查被告出資系爭工程履約保證金之比例為一半即50﹪，而系爭工程之合夥人為原告甲○○與被告等二人，是以另一半之履約保證金係屬原告甲○○所出資。又被告已於91年間自洽基公司處受領系爭工程之第4期履約保證金1,652,000元乙節，已如前述，依上開說明，被告應給付第4期履約保證金之一半即82萬6000元予原告甲○○。
六、被告為完成後續工程而支付必要費用共計15,334,795元（詳如被證4），並主張由原告等請求之金額中扣除，是否有理由？
（一）被證4之第1項至第9項之相關訴訟費用（即裁判費、送達費、勘驗費、鑑定費）及律師費部分：
查被告於84年11月間以洽基公司之名義對農委會水保局提起給付工程款訴訟，並取得台中高分院另案確定判決後，農委會水利局始願意支付系爭工程之尾款（包含估驗計價之保留款、工程保固金）及保證金予洽基公司，並由被告領取上開款項等情，為兩造所是認，足堪採信。由是以觀，被告之所以能夠領取系爭工程之尾款及保證金，主要是對農委會水保局之給付工程款訴訟為勝訴確定判決所致。基此，第1項至第9項之裁判費、送達費、勘驗費、鑑定費及律師費係屬被告為領取系爭工程之尾款及保證金所支出之必要費用，而裁判費、送達費、勘驗費、鑑定費部分，業據本院依職權調取本院91年度聲字第464號卷宗核閱屬實，律師費用部分業據受任律師黃振源、林豐順到院證述(98年11月6日筆錄參照)屬實，亦堪信律師費用40萬元為真實。次查，被證4之第7項費用係由上開訴訟之相對人負擔全部，故該項費用被告不可主張扣除。又查第1項至第6項之訴訟相關費用，已由相對人（即農委會水保局）負擔
90 ﹪乙節，為兩造所不爭執，是以合夥就前開訴訟費用僅負擔10﹪即4萬0346元【403456元×10%＝40346元）。
（二）被證4之第13項「強制執行費用」部分：查被告主張該費用為15萬元，而原告否認該項款項之真實，惟被告訴訟代理人林豐順律師到院證稱：「（原告訴訟代理人問：『執行』是指何意？）因為洽基公司的戊○○有很多案件，洽基所有的帳戶都被查封了，如果丁○單獨一個人出面無法跟水保局要錢，因為他們是向洽基借牌，所以我陪同丁○找戊○○錢要怎麼要回來，還寫一個協議書才有辦法向水保局領錢，還要再開立新的帳戶在付款銀行提示，再到其他銀行將提示兌現的錢，因為水保局開的票是台銀豐原分行，我們就到台銀潭子分行的開戶，把票軋進台銀豐原分行，直接兌現把錢匯入該行潭子分行，當天就把錢領走，防止透過票據交換方式導致洽基公司的債權人查封系爭的工程款項，所以丁○才支付我這麼多的錢。....」等語（98年11月6日筆錄參照），依其證言，洽基公司於斯時既經債權人查封在案，則農委會水保局交付之系爭工程尾款支票存入洽基公司帳戶內，隨時有遭洽基公司債權人查封之虞，是被告委請林豐順律師為上揭開戶、存入支票動作為領取系爭工程尾款之必要行為，所為支付林豐順律師酬金誠有必要，是該項之強制執行費用係屬被告為領取系爭工程之尾款及保證金所支出之必要費用。
（三）被證4之第14項「洽基公司權利金及稅」部分：查原告於言詞辯論程序中指稱：「我提出的九期估驗款明細已經扣除給洽基的借牌費，借牌費用是工程款的不含稅9％，如果有送發票再退5％，所以每筆有送發票的話，洽基的借牌費則4％，前九期的估驗款實領合計3548萬6399元，尚有保留款即186萬7705元未請款。... 」等語，而被告於98年8月28日言詞辯論程序中陳稱：「原告所述借牌費用沒有錯。」（以上均詳98年8月28日筆錄），由此足知，系爭工程合夥應支付洽基公司權利金原則上為工程款不含稅的9%，本件原告甲○○既未舉反證證明有開立發票給洽基期公司，應認洽基公司領取系爭工程尾款時係按工程款9%計算權利金，餘額方交由被告取得，本件第1期至第10期估驗計價之保留款為196萬8289元，已如前述，是以應給予洽基公司借牌費用為17萬7146元（0000000元×9﹪＝177146元）。另系爭工程之合夥人為原告甲○○與被告等二人，故有關應給予洽基公司借牌費用部分，原告只需分擔前揭款項之一半金額即8萬8573元（000000元÷2＝88573元）。
（四）被證4之第15、16項「乙○○技師薪資及膳食、交通費」部分：
查證人乙○○到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：薪資單是否你簽名的？）是的。我跟丁○領的薪資就是被證七上面的金額。工程完工到打官司期間，我還可以領薪資的原因，是因為水保局說，工程有很多瑕疵沒有修好，驗收的時候，水保局不給錢，我是洽基營造的主任技師所以丁○支付給我薪資，是拜託我把工程收尾，我沒有在工地實際工作，就是跑水保局跟工地。這些薪資原告甲○○沒有把工程完工，就把工程丟了，水保局發公文來，說要吊銷執照，所以丁○請我作的。....」、「（原告訴訟代理人問：在83年10月離開原告甲○○時，你當時向雙方領的薪資為多少？）我一個月領4萬元。因為一般制度營造業一定要請技師，營造廠都把價錢壓低。我當時領的薪資只有洽基薪資有報稅，兩造並沒有開扣繳憑單給我，所以我也沒有報稅。」、「（原告訴訟代理人問：你在訴訟期間有陪同被告開庭，你主張完工日期是83年12月19日？）那天是我們領到使用執照的日期。完工之後現場還要驗收，先是初驗，水保局就指出非常多的瑕疵，要我們一項一項修補。....我跟丁○領的薪資都是領現金。」等語(98年9月18日筆錄參照)足知，被告於83年10月間接收系爭工程後，乙○○技師所領薪資為月薪4萬元。次者，被告訴訟代理人指稱法院開庭時，技師亦要陪同律師到法院作工程專業部分的諮詢，而被告係於84年11月2日以洽基公司之名義對農委會水保局提起給付工程款訴訟，按一般工程之經驗法則，技師領薪資之目的是至工程工地監工，準此，乙○○技師每月4萬元薪資，依原證19已支付至84年3月，被告不為爭執，是尚未給付乙○○技師之薪資應自84年4月起至84年8月止為計算（共5個月），始為合理。準此，乙○○技師薪資為20萬元（40000元/月×5月＝20萬元）。再者，被告與農委會水保局之給付工程款訴訟期間，因技師需陪同律師至法院作工程專業部分之諮詢，故有關乙○○技師之費用應依法院之證人旅費規定為給付，始為合理，雖證人乙○○於本院作證證稱其支領每月薪資4萬元自83年10月至85年12月，86年1月至91年4月則改為3萬元，其間至84年8月係於現場監督工程支領4萬元實屬有據，其後則未於現場處理系爭工程，僅係提供訴訟上所需工程專業，支領月薪3萬元，難認有據，應以支領法院傳喚鑑定證人之證人旅費規定始為合理。又本院調閱上開給付工程款訴訟之案卷，經審認該案第一審（本院84年度重訴字第473號）開庭15次，第二審（台中高分院86年度重上字第146）開庭18次，是該案至確定判決共開庭23次。另乙○○技師住雲林縣虎尾鎮，依法院之證人旅費規定，該旅費為788元。基此，乙○○技師膳食、交通費為18124元（788元/次×23次＝18124元）。又給付乙○○技師薪資及膳食、交通費係屬被告為領取系爭工程之尾款及保證金所支出之必要費用，蓋系爭工程之後續工程若無完成，被告領取系爭工程之尾款及保證金之條件，亦不可能成就，是被告代墊乙○○技師之費用合計21萬8124元(計算式：20萬元+18124元=21萬8124元)。
（五）被證4之第16、17項「于成公司丁○薪資及膳食、交通費」部分：
查原告甲○○於訴訟中自認83年10月至農委會水保局驗收合格期間可可支領合夥薪資每月7.4萬元，至訴訟期間因單純處理訴訟，每月僅可支領15840元之最低薪資，但不得支領膳食費及交通費(98年8月28日筆錄參照)，依民事訴訟法第280條第1項視為自認，嗣後雖另具狀表明依原證
18、原證19所示，被告與乙○○技師薪資合計為5.8萬元，依上規定既視為自認，不得舉證推翻，而被告原一部主張比照甲○○執行合夥事務每月薪資25000元，其後擴充為每月薪資5萬元，仍在原告甲○○自認之月薪7.4萬元範圍內，為法所許。另原告嗣後具狀(98年11月3日辯論意旨狀第7頁)辯稱業已支付被告及乙○○技師薪資至84年3月，被告已於相當時期受合法通知而不為爭執者，依民事訴訟法第280條第1項亦視為自認，應認被告於83年10月至84年3月間薪資業已給付，訴訟期間可支領薪資為15840元，但不得再支領膳食費及交通費，且訴訟期間既未在工地現場每日處理事務，原告甲○○自認每月薪資15840元尚屬有據。被告雖主張有膳食費及交通費支出，未據提出證據，不足採信。復被告以洽基公司之名義對農委會水保局提起給付工程款訴訟，並取得台中高分院另案確定判決後，農委會水利局始願意支付系爭工程之尾款，因此，於該案訴訟期間，被告事實上執行合夥未領取部分業務，係為訴訟與律師、技師討論案情或在法院開庭，性質上已包括膳食及交通費在內，不得重複支領膳食費及交通費。又依原證19所載業已給付薪資至84年3月，故被告每月5萬元薪資之計算期間應自84年4月起至84年8月止為計算（共5個月），是被告之薪資為25萬（5萬/月×5月＝25萬元）。又系爭工程訴訟自84年11月起至91年4月止，其前需整理訴訟資料，故被告請求自84年9月起至91年4月止之薪水實屬有據，是被告得請求之薪資為(計算式：15840元×80月=126萬7200元)。是被告支領薪資為(計算式：126萬7200元+25萬元=151萬7200元)
（六）被證4之第10項至第12項、第19項部分：被告雖主張自原告甲○○離開系爭工程之工地後，為完成後續工程而支付必要費用，請准予扣除云云，為原告所否認，此部分請求依經驗法則雖有必要，但被告未提出證據證明支付金額，此部分主張，即乏依據。
（七）本件兩造同意按比例分擔系爭工程尾款之訴訟所生之訴訟費用、律師費用及執行費用等，至其餘被證4第13、14、
15、16、17、18項支出，如無各項支出，事實上第10期以後之瑕疵無法修正，如未修正，系爭工程將因遲延完工扣抵違約金，甚而無法領取各期估驗計算保留款、保固金、履約保證金等，是此等支出亦係取得系爭尾款、履約保證金之必要費用，依同一法理，亦應由原告甲○○按得領取金額占全部金額比例分擔。查被告領取系爭工程之尾款及履約保證金共962萬2781元(計算式：0000000＋0000000元＝0000000元），而承前所述，原告可請求分配之系爭工程尾款及履約保證金共181萬0145元（000000元＋826000元＝0000000元），是原告應分擔上開系爭給付工程款訴訟所生之費用比例為18.81﹪（0000000元÷0000000元×100﹪＝18.81﹪，小數點以下四捨五入）。次查，被告主張自83年10月後處理系爭工程未完部分，其支付之各項必要成本合計為共232萬5670元（計算方式：訴訟費用4萬0346元＋律師費40萬元＋強制執行費用15萬元＋乙○○技師薪資等21萬8124元+被告薪資等151萬7200元＝232萬5670 元），原告應分擔其中18.81%，已如前述，是原告應分擔金額為43萬7459元(計算式：232萬5670元×18.81%=43萬7459元)，加計應分擔支付洽基借牌費用8萬8573元後，合計原告甲○○應分擔之數額為52萬6032元，逾此部分主張，即屬無據。
（八）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件被告由原告甲○○請求之金額中得扣除之款項共52萬6032元，已如前述，其中43萬7459元性質上係原告甲○○應支付之款項由被告代墊(支付洽基公司借牌費用係由農委會水保局支付工程款中逕行扣除，不生代墊情事)，復未約定清償期限，屬於無確定期限之債務，依上規定應自原告甲○○受催告時始生遲延責任，如未約定利率則以法定利率即年息百分之五計算。經查，本件被告就上揭代墊款係於98年8月28日始行提出，利率雖經原告甲○○於同日自認如確有借款支應，同意按台灣銀行3月期利率計算，被告迄未舉證確有向他人借款支應事實，自應依法定利率計算利息。次查，被告既於98年8月28日提出上揭代墊款事實，性質上原告自該日始生遲延責任，而計算至言詞辯論終結期日合計70日，是原告甲○○應支付被告本金43萬7459元及利息8萬3896元(計算式：437459元×70/365年=83896元)，合計52萬1355元。
七、綜上所述，本件原告甲○○得請求被告給付系爭工程各期估驗計算保留款、保固金98萬4145元、第4期履約保證金82 萬6000元，以上款項共計181萬0145元，又被告得原告甲○○請求之金額中應扣除被告代墊支出之必要費用共52萬1355元及應支付洽基公司借牌費用8萬8573元。是以，原告請求被告給付原告甲○○本金120萬0217元（0000000－000000－00000= 0000000），即屬有據。又原告主張依農委會水保局臺中分局98年3月10日水保中行字第0981922076號函覆，系爭工程尾款已於91年4月底經洽基公司派被告丁○領取；另水保局98年3月25日水保中行字第0981922590號函覆，關於尾款之前之工程估驗款已於84年前付訖，及被告於98年8月28日開庭時亦自認於91年間領取押標金之第4期款。由此可見，被告於91年4月底前，確實領走工程尾款7,970,781元、第10期估驗款1,911,083元及履約保證金1,652,000元，故追加請求自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。被告對於伊於91年4月底前，領走工程尾款7,970,781元及履約保證金1,652,000元乙節並不爭執，應可信實，而兩造對於系爭合夥分配工程款損益時機為工程款發下來後(98年7月24日筆錄參照)，是自91年5月1日即可分配合夥損益。準此，原告得請求被告給付原告甲○○給付120萬0217元，及自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。
伍、本判決原告甲○○勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，應併予駁回。
陸、本件事實認定及判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
書記官