臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2654號原 告 偉創營造有限公司(原陳建成工程有限公司)法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡得謙律師訴訟代理人 何立斌律師複代理人 蔡其龍律師被 告 聯億建設有限公司法定代理人 己○○
戊○○乙○○丙○○訴訟代理人 劉佳田律師當事人間確認法定抵押權存在事件，本院於98年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於被告所有如附表所示建物全部，於新臺幣參佰壹拾陸萬貳仟壹佰肆拾陸元範圍內法定抵押權存在。
被告應協同原告辦理前項法定抵押權之登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。公司法第24條、第25條、第26條、第26 條之1及第113條分別定有明文。本件被告聯億建設有限公司 (下稱被告公司)業經主管機關廢止登記在案，有經濟部民國93年4月29日經授中字第09334675870號函文附卷可稽，揆諸上開說明，應準用無限公司規定進行清算，於清算範圍內視為尚未廢止登記。次按，公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議另選清算人者，不在此限。清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。公司法第79條、第84條亦分別定有明文。本件被告公司為有限公司，經主管機關廢止登記後，並未選任清算人，有本院民事紀錄科查詢表附卷可證，而章程亦未規定清算人之產生方式，依上開規定，應準用無限公司之規定即以全體股東即董事己○○及股東乙○○、戊○○、曾子怡、丙○○為清算人，有被告公司變更登記事項卡在卷可稽，而曾子怡業於96年2月7日死亡，有死亡診斷證明書附卷可稽，應以其餘四人於清算目的範圍內，對外代表被告公司，而本件係屬清償承攬報酬之債務，依上開規定，清算人有代表被告公司為訴訟上行為之權。又按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。民事訴訟法第48條亦定有明文。
本件被告原由清算人之一即董事己○○選任訴訟代理人，嗣於訴訟中補正其餘股東選任同一人為訴訟代理人，依上規定，應予准許，被告訴訟代理人之權限溯及於行為時發生效力，合先敘明。
二、次按民法第八百七十三條第一項規定：「抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」。此項規定，不論抵押權係因法律行為而取得或因法律規定而取得均不例外，故如以支付命令為執行名義，而非基於抵押權之法律關係聲請拍賣抵押物者（指許可拍賣抵押物之裁定），即不能執該支付命令主張優先受償（最高法院六十五年度台上字第一九五○號判決參見）。又
按承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益 (最高法院55年台抗字第616號判例意旨參照)。本件原告主張，系爭建物承攬人即原告公司前身為陳建成工程有限公司（下稱陳建成公司，93年7月5日更名為現有名稱）之承攬報酬已經判決確定，被告公司有給付承攬報酬新台幣（下同）316萬2146元之義務，原告公司對於系爭被告公司所有建物有法定抵押權存在，自有提起確認法定抵押權存在訴訟之實益。因此原告請求確認對於被告所有如起訴狀附表所示系爭建物全部，於新台幣316萬2146元範圍內有法定抵押權存在，應認有確認利益。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、緣原告公司前身為陳建成公司於81年間與被告公司成立承攬契約，承攬被告公司在台中縣大里市○○段○○○○號土地所建集合式住宅中「世紀城堡」六層樓房屋之興建工程及「世紀寶座」十二層樓房屋之興建工程，嗣陳建成公司於84年間以被告公司積欠系爭承攬報酬3105萬9830元未清償，訴請被告公司給付之，經法院判決被告公司應給付承攬報酬316萬2146元予陳建成公司確定（本院84年度重訴字第217 號判決、台灣高等法院台中分院86年度重上字第3號、最高法院90年度台上字第1938號裁定)。是以關於系爭房屋興建工程，被告公司積欠承攬報酬316萬2146元未付，業經判決確定，且被告公司迄今仍未清償。
二、按「承攬之工作為建築物或其他土地上工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人不動產，有抵押權」為修正前民法第513條所明定，雖民法第513條於修正後乃規定承攬人僅得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，但該修正後之規定對於修正條文於89年5月5日施行前發生之債並無溯及適用之餘地，故本件仍應適用修正前民法第513條之規定。且修正前民法第513 條規定之法定抵押權，係指承攬人之承攬報酬已確定或已可請求者而言（最高法院83年台上字第3068號裁判要旨參照）。次按「承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益」，最高法院55年台抗字第616號判例針對修正前民法第513條之適用著解綦詳。承上所述，系爭建物承攬人即原告公司（前身陳建成公司）之債權或報酬已經判決確定，被告公司有給付承攬報酬316萬2146元之義務，原告公司對於系爭被告公司所有建物有法定抵押權存在，自有提起確認法定抵押權存在訴訟之實益。
三、查原告公司（前身陳建成公司）對於被告公司之承攬報酬債權316萬2146元於最高法院90年度台上字第1938號裁定90年11月19日送達原告公司（前身陳建成公司）時告判決確定，依民法第137條第3項規定承攬報酬債權請求權時效自斯時起延長為五年即95年11月19日屆期，雖原告公司（前身陳建成公司）迄未聲請終局強制執行被告公司之財產，惟依民法第880條規定，此際法定抵押權仍屬存在，而原告否認已就系爭法定抵押權為拋棄，為此併求為判決命被告協同原告辦理法定抵押權登記。
四、對被告抗辯之陳述：
(一)查起訴狀附表所示系爭建物，迄今仍為被告公司所有，為原告公司（前身陳建成公司）假扣押查封登記中，未有本案強制執行，因此系爭承攬報酬316萬2146元，被告尚未清償。
(二)依據三信商業銀行函覆，被告所辯81年12月底之借款，債務人為林國清、林源松、林月霞、林榮助等人。而上開借款既經三信商業銀行確認於82年6月1日即已清償。又被告提出系爭建築物坐落基地大里市○○段○○○○號土地登記謄本，該筆土地所有權人為林國清，於82年7月2日設定本金最高限額1億4400萬元之抵押權予保證責任台中市第三信用合作社（即三信商業銀行前身，下稱台中三信），以林國清、林源松、林月霞、林榮助等人為債務人，惟三信商業銀行覆函已明確表示82年6月1日後借戶即未再與本行有任何借款往來至今逾15 年，相關貸款資料已無從查起，因此，此應係林國清、林源松、林月霞、林榮助等人於82年7月初原擬為便利融通資金起見而由訴外人林國清提供土地設定最高限額抵押權，惟因故並未再向台中三信借款，因此三信商業銀行覆函明確表示林國清等人於82年6月1日以後已無與該行有借款往來，故查無借貸資料。又三信商業銀行前開覆函亦已表示「拋棄法定抵押權切結書是否為當時提供之相關資料亦無法確認，本行亦無該書類之正本」，可證三信商業銀行並無訴外人良基營造工程有限公司（下稱良基公司）出具之拋棄法定抵押權切結書。再則，依被告所述，訴外人林國清當時所有大里市○○段○○○○號土地於82年7月2日辦理最高限額抵押權設定登記，而系爭建築物於82年5月10日將建照上之承造廠商由良基公司變更為原告前身陳建成公司，自銀行之立場而言，既然建照上之承造廠商已變更，實無可能接受訴外人良基公司出具之拋棄法定抵押權切結書。況且，系爭建築物之承攬契約，既經判決明確認定原告前身陳建成公司為與被告公司成立承攬契約關係之承攬人。是以，原告前身陳建成公司享有系爭建築物法定抵押權而非良基公司，良基公司出具之拋棄法定抵押權切結書，要屬無權處分，並不生拋棄法定抵押權之效力。
(三)系爭建築物之承攬契約，早經法院確定判決明確認定原告前身陳建成公司為與被告公司成立承攬契約關係之承攬人。依民事訴訟法第400條第1項規定，被告不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。系爭承攬報酬，既經法院確定判決認被告應給付原告前身陳建成公司工程款3,162,146元在案，顯見確定判決明確認定原告前身陳建成公司為與被告公司成立承攬契約關係之承攬人，享有工程款3,162,146元之債權。而被告猶辯稱系爭建物係良基公司承攬興建，原告前身陳建成公司並無承攬報酬云云，顯與該確定判決意旨相悖，洵無可採。
(四)被告所提出借據、本票顯示81年12月間台中三信之貸放借據、本票顯示「無擔保放款」，顯見當時並無以系爭建物或基地提供予台中市第三信用合作社作為抵押物，被告公司亦非借款人、保證人，在此情形下，銀行毫無理由要求被告出示系爭建物承造商拋棄法定抵押權切結書。況且，上開借據、本票均顯示借貸款項於81年12月24日即已撥貸，被告答辯二狀所提出「良基公司」拋棄系爭建物法定抵押權切結書所載之時間為82年1月，金融機構擔保借款實務上要先有拋棄法定抵押權切結書才會核准撥貸，豈有先撥貸後再出具拋棄法定抵押權切結書之理？
(五)系爭建物取得使用執照時間分別為82年3月與84年間，非被告所述80年間，而依系爭建物使用執照申請書，系爭建物之竣工日期為83年1月31日，系爭建物於「良基公司」拋棄系爭建物法定抵押權切結書所示時間82年1月間，系爭建物尚未興建完成，系爭建物法定抵押權所擔保之承攬報酬尚未發生，斯時承攬人之法定抵押權尚不存在，亦無法定抵押權之拋棄可言。
五、並聲明：如主文第1、第2項所示。
貳、被告則以：
一、本件原告主張系爭承攬報酬債權316萬2146元，既已於90 年11月19日確定，距今已近七年，原告當時既有執行假扣押(84年民執全一字第783號)，七年來是否已執行完畢，如已執行完畢，其債權已不存在，應無訴請確認必要。又系爭原因債權係經台灣高等法院台中分院 (下稱台中高分院)判決「駁回兩造上訴」，當時被告並未上訴三審，因此確定日期應以二審判決送達後20天屆滿，原告主張以三審駁回之裁定送達日 (90年11月19日)為確定日顯有誤解。
二、本件系爭建物係原告公司借用良基公司執照承攬，嗣變更承造人為原告公司，系爭建物係地主林源松、林國清、林月霞、林榮助與被告公司合建，系爭建物於80年取得80工建使字第5854號、80工建使字第5487號使用執照後，因需用資金，提供系爭建物於81年12月24日 (後改稱係82年6月間設定1億多元抵押權)向台中三信借貸7000萬元，系爭借款並於84年4月24日匯入被告公司設立在台中三信活期存摺內，在台中三信同意借款前，曾要求系爭建物營造商即承攬人良基公司提出「拋棄法定抵押權切結書」，系爭法定抵押權已因承攬人拋棄而消滅。又民法第513條於89年5月5日修正前並無法定抵押權之登記，債編施行法亦無規定溯及適用，原告訴之聲明第二項請求，並無法律依據，該部分顯無理由。
三、依台中縣政府80年5854號建照執照變更設計卷內，其中建築物勘驗紀錄表有註明廠商名稱：「良基營造工程有限公司」、「開工報告81.3.28......十二樓樓板勘驗82.3.26、屋頂勘驗82.4.13」，足見在82年4月13日已完成至十二樓建物，至可以領照階段」，而參照本件系爭建物使用執照之記載，原告前身陳建成公司係於82年5月7日始變更承造人，原告公司前身陳建成公司係於十二層大樓完成後，再變更名義承受良基公司地位，故良基公司於82年1月12日向台灣省政府領取印鑑證明書並出具拋棄法定抵押權切結書，以供地主、建商向銀行辦理抵押貸款，其效力不容原告事後否定。
參、兩造爭執與不爭執之事項
一、不爭執之事項
(一)如附表所示系爭建物，經最高法院以90年度台上字第1938號裁定確定為原告前身陳建成公司承攬興建，被告公司所有。
(二)原告前身陳建成公司於84年間以被告公司積欠系爭承攬工程款31,059,830元未清償，訴請被告公司給付之，經法院判決被告公司應給付承攬報酬316萬2146元予陳建成公司確定（本院84年度重訴字第217號判決、台灣高等法院台中分院86年度重上字第3號、最高法院90年度台上字第1938號裁定）。
(三)如附表所示系爭建物，為原告前身陳建成公司於84年間聲請假扣押查封登記迄今（假扣押強制執行案號為本院84年度民執全一字第783號）。
二、爭執之事項
(一)原告前揭經判決勝訴確定之承攬報酬316萬2146元，是否已執行完畢而清償？
(二)原告請求確認對於被告所有如起訴狀附表所示系爭建物全部，於316萬2146元範圍內有法定抵押權存在，是否有理由？
(三)原告（即系爭建物承攬人）曾否拋棄系爭建物法定抵押權？
(四)原告請求被告應協同原告辦理前項法定抵押權之登記，是否有理由？。
肆、法院之判斷：
一、原告前揭經判決勝訴確定之承攬報酬316萬2146元，是否已執行完畢而告清償？查原告前揭經判決勝訴確定之承攬報酬316萬2146元，原告尚未聲請本案強制執行，被告公司亦迄未清償。此觀諸系爭土地最新登記謄本記載，被告公司仍係係爭土地所有權人，經本84年度民執全一字第783號持續查封登記中，即可知之，被告空言否認，洵無足採。
二、原告請求確認對於被告所有如附表所示系爭建物全部，於316萬2146元範圍內有法定抵押權存在，是否有理由？
(一)按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定翌日起算（參看司法院院解字第三○○七號解釋）。但對於第二審判決逾越上訴期間後之上訴，第三審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間（最高法院78年台抗字第149號判例意旨參照）。本件兩造間就系爭建物之承攬報酬，業經判決確定（本院84年度重上字第217號、台中高分院86年度重上字第3號、最高法院90年度台上字第1938號)，而最高法院於90年11月1日以90年度台上字第1938號裁定駁回上訴人對第二審之上訴理由為「本件上訴人對第二審判決其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該部分判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。」等語，並非以原告即上訴人逾期上訴為由裁定駁回上訴，揆諸上開判例意旨，應認前案判決確定日為90年11月1日。
(二)次按確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由，本院十八年上字第一八八五號判例亦認為說明主文之理由，並無裁判效力。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力（本院二十三年上字第二九四○號判例參照）。是以原告於其提起給付之訴受敗訴判決確定，雖在理由內已否定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利存在之訴時，並不違反一事不再理之原則（最高法院72年度第4次民事庭會議決議意旨參照）。又民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。又認定事實應憑證據，法院採為判決基礎之資料，並應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌，以為判斷事實真偽之依據，此觀民事訴訟法第二百二十二條第一項規定自明（最高法院91年度台上字第1767、25
92、2543號、96年度台上字第2745號、95年度台上字第1574號判決參照）。又按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院92年度台上字第315號、88年度台上字第2230號、88年度台上字第557號、84年度台上字第2530號、81年度台上字第625號、73年度台上字第4062號判決意旨參照）。經查，本件前案判決之訴訟標的為承攬報酬請求權，依上開判例意旨，其既判力僅及於原告就系爭建物對於被告之工程款債權為316萬2146元 (嗣雖經原告提起再審之訴，依台中高分院97年度再更 (三)字第1號判決，仍為駁回原告再審之訴，有判決書乙份附卷可稽，故原告就系爭建物對被告之承攬報酬仍為316萬2146元)，而對於其前提法律關係即原告前身陳建成公司是否為承攬人，即陳建成公司與訴外人良基營造有限公司（下稱良基公司）是否有借牌承攬之法律關係乙節，前案訴訟中並非訴訟標的，亦未列為重要爭點，當事人並未就之為言詞辯論，揆諸上開說明，前案判決既判力不及於原告前身與良基公司間是否有借牌承攬之法律關係，亦不生爭點效效力，併予說明。
(三)按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。修正前民法第513條定有明文。又修正前民法第513條規定之法定抵押權，係指承攬人之承攬報酬已確定或已可請求者而言（最高法院83年台上字第3068號判決參照）。經查，本件系爭工程於82年4月13日經主管機關屋頂勘驗完成，於82年5月7日向主管機關申請變更承造人由良基公司變為原告公司，83年2月17日變更建造執照，變更理由為戶數變更，原67戶為筆誤，現變為61戶，經主管機關核准在案，並於83年3月27日申請使用執照，使用執照申請書記明竣工日期為83年1月31日，並經主管機關核發80建使字第5857號使用執照，經本院依職權調取台中縣政府80年工建建字第5854號卷宗核閱屬實，並有建物登記謄本附卷可稽，足見系爭承攬報酬債權成立於83年1月31日。次按，建築法第十四條規定：「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠為限」。惟此屬建築行政上之規定，並非取得法定抵押權之法定證據，至是否有法定抵押權存在，仍以實際建造人為準，不得憑該建造執照上所載之承造人，遽以推認其就房屋即有法定抵押權之存在 (最高法院91年度台上字第1235號判決參照)。查本件系爭建物之承攬人於建造執照雖載明為良基公司，至82年5月7日始變更為原告公司，然本件被告於第一次答辯狀事實及理由三，對於原告借用良基公司承攬系爭建物之工程興建乙節自承在卷，足認原告前身陳建成公司承攬系爭建物工程自始即係向良基公司借牌承攬。本件原告既為系爭建物之承攬人，對於系爭建物承攬報酬為316萬2146元，揆諸上開規定，原告對於系爭建物之承攬報酬債權316萬2146元對於所附系爭建物有法定抵押權成立時間亦為83年1月31日。
(四)按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價之請求權，因二年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。消滅時效，因起訴而時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。民法第127條第8款、第128條民法第129條、第129 條第1項第3款、民法第137條分別定有明文。本件原告於84年5月10日向本院起訴請求被告給付系爭建物之承攬報酬，有本院收文戳章附於本院84年度重訴字第217號民事卷內可稽，經本院依職權調取本院84年度重訴字第217號民事卷宗核閱屬實，時效因而中斷，迄90年11月1日因判決確定時效重行起算，而其請求權原消滅時效期間為二年，依民法第137條規定，其重行起算時間為五年，故其承攬報酬之消滅時效期滿日為95年11月1日。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條亦定有明文。本件承攬報酬債權消滅時效期滿日為95年11月1日，已如前述，而該承攬報酬請求權，依修正前民法第880條規定，其法定抵押權消滅日為100年11月1日，本件原告請求確認就系爭工程款報酬所附建物之法定抵押權存在，其除斥期間尚未完成，從而，原告請求確認其對於被告所有如附表所示系爭建物全部，於316萬2146元範圍內有法定抵押權存在，為有理由。
三、原告（即系爭建物承攬人）曾否拋棄系爭建物法定抵押權？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。被告辯稱，系爭建物上所附前揭法定抵押權，業經原告或良基公司出具法定抵押權拋棄書，為原告所否認，被告就此有利於己事實，負有舉證之責。經查，被告所舉良基公司出具之法定抵押權拋棄書，成立時間為82年1月間，早於系爭建物完成時間83年1月31日一年以上，斯時系爭建物之法定抵押權尚未發生，良基公司如何有權拋棄系爭法定抵押權？縱如被告所稱屋頂完成時間為82年4月13日，82年1月間系爭建物之法定抵押權亦未發生，良基公司如何拋棄系爭法定抵押權。次查，被告雖以系爭建物係地主與被告公司合建，為資金需求，地主林國清為借款人，其餘地主林源松、林榮助、林月霞及被告公司法定代理人己○○為連帶保證人，先於81年12月24日向三信商業銀行前身即台中三信貸款8000萬元，並應台中三信要求於82年1月間出具拋棄法定抵押權切結書，為原告所否認，惟依被告提出之上揭貸款8000萬元之債權證明文件即3紙本票及1紙借據，均於科目欄載明: 「無擔保放款」，意即信用貸款，毋庸提供任何擔保，自無要求借款人即地主出具拋棄法定抵押權切結書之可能，況證人即三信商業銀行總行協理丁○○到庭證述略以：不可能在撥貸之後才簽立拋棄法定抵押權切結書(98年5月8日筆錄)，而前揭本票、借據所載初放日期為81年12月24日，則被告所指系爭良基公司出具之「拋棄法定抵押權切結書」，既在放款之後，當非就被告所指本件8000萬元借款所出具。又查，被告公司嗣改稱，上揭地主及訴外人林源興又於82年6月1日系爭建物所在地即台中縣大里市○○段第622地號土地向三信商業銀行再借款，設定最高限額1億4400萬元抵押權，台中三信並於84年4月24日匯入被告公司設立在該社活期存摺內，在該社同意借款前，曾要求系爭建物營造商即承攬人良基公司於82年1月間提出「拋棄法定抵押權切結書」，系爭法定抵押權已因承攬人拋棄而消滅等語，亦為原告所否認，惟系爭建物竣工日為83年1月31日，已如前述，迄言詞辯論終結期日，被告未能證明台中三信就上揭最高限額抵押權是否有貸款前揭地主，且確將貸款款項匯入被告公司在該社之上揭活期存摺內，縱屬實在，依證人即三信商業銀行總行協理即丁○○到院證述略以：「... 我們是設定抵押權人，當然會要提供法定抵押權人，拋棄法定抵押切結書才可以辦。... 拋棄法定抵押權權利切結書一定要在設定當時，如果是在之前四、五個月是不可以的。拋棄的人一定是使用執照上面的營建商，如果不是使用執照的營建商，而是借牌的營建商出具的拋棄法定抵押權權利切結書我們是不會接受的。借款人如果以土地抵押借款土地上尚有地上物時，也要由地上物的營建商出具拋棄法定抵押權切結書。」等語 (98年5月8日筆錄第2頁參照)，故台中三信衡情不可能於82年6月1日設定抵押權時，接受82年1月間即4、5月前營造商出具之拋棄法定抵押權切結書，而82年5月7日後系爭建物建造執照上之承造人既變更為原告公司前身陳建成公司，依證人丁○○之證言，台中三信僅能接受借貸當時建造執照之營造商即陳建成公司，事實上不可能接受良基公司，則應認82年6月1日前揭地主所設定之最高限額抵押權，不可能接受由被告所指即良基公司在82年1月間出具之系爭拋棄法定抵押權切結書。末查，系爭建物之承攬人為原告前身陳建成公司，已如前述，縱良基公司確有出具法定抵押權拋棄書予台中三信，其既非承攬人，其出具法定抵押權拋棄書行為，亦屬無權處分，既經原告否認在案，不生效力。被告所辯系爭建物之法定抵押權業已消滅，尚嫌無據。
四、原告請求被告應協同原告辦理前項法定抵押權之登記，是否有理由？。
按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。修正前民法第五百十三條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第二一九三號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（本院七十四年台上字第二三二二號判例參照）。惟法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第五百十三條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記（最高法院95 年度台上字第1809號、94年度台上字第434號、92年度台上字第114號、86年度台上字第3443號判決參照）。本件原告對於被告所有系爭建物全部，於316萬2146元範圍內有法定抵押權存在，原告之法定抵押權目前仍屬存在，並未消滅，已如前述，原告對於系爭建物法定抵押權應有處分之權能，揆諸上開說明，如對於法定抵押權拋棄非經登記不生效力，而法定抵押權拋棄係以法律行為處分法定抵押權之一種，如不許法定抵押權人聲請法定抵押權登記，如其欲為法定抵押權拋棄或其他處分行為，事實上均無法達其目的。從而，原告請求被告協同辦理系爭建物之法定抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件原告前身陳建成公司80年間向訴外人良基公司借牌承攬系爭建物工程，並於84年間經法院判決被告公司應給付原告前身陳建成公司系爭建物承攬報酬316萬2146元確定，即確定原告為承攬人，而系爭建物承攬報酬316萬2146元，並無證據證明已執行完畢而清償，又無證據證明系爭建物法定抵押權原告曾拋棄法定抵押權，故原告請求確認對於被告所有系爭建物全部，於316萬2146元範圍內有法定抵押權存在，及基於處分系爭建物法定抵押權之需，而請求被告應協同原告辦理前項法定抵押權之登記，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於事實認定及判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 5 月 22 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 22 日
書記官被告公司所有建物附表：
一、台中縣大里市○○段4385建號建物門牌號碼：台中縣大里市○○路○段291之2號建 材：鋼筋混凝土造坐落基地：台中縣大里市○○段○○○○號層 次：一層、二層、騎樓主要用途：集合住宅、人行道、店舖面 積：一層 31.20平方公尺二層 45.60平方公尺騎樓 15.09平方公尺附屬建物用途：陽台 6.21平方公尺平台 6.21平方公尺花台 1.90平方公尺
二、台中縣大里市○○段4386建號建物門牌號碼：台中縣大里市○○路○段291之2號3樓建 材：鋼筋混凝土造坐落基地：台中縣大里市○○段○○○○號層 次：三層主要用途：集合住宅面 積：三層 88.70平方公尺附屬建物用途：陽台 10.55平方公尺
三、台中縣大里市○○段4387建號建物門牌號碼：台中縣大里市○○路○段291之2號4樓建 材：鋼筋混凝土造坐落基地：台中縣大里市○○段○○○○號層 次：四層主要用途：集合住宅面 積：四層 88.70平方公尺附屬建物用途：陽台 10.55平方公尺
四、台中縣大里市○○段4388建號建物門牌號碼：台中縣大里市○○路○段291之4號建 材：鋼筋混凝土造坐落基地：台中縣大里市○○段○○○○號層 次：一層、二層、騎樓主要用途：集合住宅、人行道、店舖面 積：一層 30.24平方公尺
二層 44.71平方公尺騎樓 14.88平方公尺附屬建物用途：陽台 2.45平方公尺
平台 2.45平方公尺花台 1.87平方公尺
五、台中縣大里市○○段4389建號建物門牌號碼：台中縣大里市○○路○段291之5號建 材：鋼筋混凝土造坐落基地：台中縣大里市○○段○○○○號層 次：一層、二層、騎樓主要用途：集合住宅、人行道、店舖面 積：一層 30.83平方公尺
二層 44.97平方公尺騎樓 14.88平方公尺附屬建物用途：陽台 6.47平方公尺
平台 6.12平方公尺花台 1.87平方公尺
六、台中縣大里市○○段4390建號建物門牌號碼：台中縣大里市○○路○段291之5號3樓建 材：鋼筋混凝土造坐落基地：台中縣大里市○○段○○○○號層 次：三層主要用途：集合住宅面 積：三層 88.81平方公尺附屬建物用途：陽台 12.06平方公尺
花台 1.41平方公尺
七、台中縣大里市○○段4391建號建物門牌號碼：台中縣大里市○○路○段291之5號4樓建 材：鋼筋混凝土造坐落基地：台中縣大里市○○段○○○○號層 次：四層主要用途：集合住宅面 積：四層 88.81平方公尺附屬建物用途：陽台 12.06平方公尺
花台 1.41平方公尺
八、台中縣大里市○○段4392建號建物門牌號碼：台中縣大里市○○路○段291之7號3樓建 材：鋼筋混凝土造坐落基地：台中縣大里市○○段○○○○號層 次：三層主要用途：集合住宅面 積：三層 93.57平方公尺附屬建物用途：陽台 11.09平方公尺
花台 1.41平方公尺
九、台中縣大里市○○段4393建號建物門牌號碼：台中縣大里市○○路○段291之7號4樓建 材：鋼筋混凝土造坐落基地：台中縣大里市○○段○○○○號層 次：四層主要用途：集合住宅面 積：四層 91.63平方公尺附屬建物用途：陽台 11.09平方公尺
花台 1.41平方公尺