臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2693號原 告 甲○○訴訟代理人 陳盈壽律師被 告 臺中市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱從龍律師複代理人 林一哲律師上列當事人間回復原狀事件，本院於民國99年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。本件原告起訴原聲明：被告應將私自開挖原告所有座落台中市○○區○○段361、456 、457等地號內之水溝 (詳細面積及位置以實測為準)回復原狀。復於98年12月16日準備書㈣狀聲明變更為：被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○號，如附圖所示361(A)部分，面積1279.40平方公尺；同段456地號，如附圖所示456(A)部分，面積16.21平方公尺；同段457地號，如附圖所示457(A)部分，面積29.22平方公尺土地上所開挖之河道移除後，將土地返還原告。此均屬不變更訴訟標的而更正陳述應受判決事項之聲明，合於前揭規定，自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落台中市○○區○○段361、456、457等地號土地之所有權人，於民國（下同）97年7月至9月底台中市大坑地區因遭遇颱風侵襲，導致排水溝遭土石淹沒毀損，被告於風災過後即由養護課發包施作，被告竟於原告私人所有土地上開挖施作排水溝，經原告報警勸阻無效，故土地公坑溪現位於原告所有土地上之河道，並非自然形成，係被告機關發包疏浚，經由人工開挖而成，被告機關無權發包開挖原告土地甚明，爰依民法第184條第1項前段、第188條、第189條第767條中段規定及國家賠償法第2條第2項、第7條第1項規定請求被告回復原狀。並聲明：被告應將坐落台中市○○區○○段○○○○號，如附圖所示361(A)部分，面積127
9.40平方公尺；同段456地號，如附圖所示456(A)部分，面積16.21平方公尺；同段457地號，如附圖所示457(A)部分，面積29.22平方公尺土地上所開挖之河道移除後，將土地返還原告；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭河道因災害受創遭土石淹沒，倘不迅予修繕，任其繼續坍方不僅影響河道流經土地之水土保持，恐危及原告房屋及人身安全等急迫因素，被告本於水利法等行政法令賦予之管理維護權責，進行本件河道疏浚工程，是被告所為乃係公權力行使行為，原告以民法第184條為請求權基礎，而向屬於國家機關之被告為請求，顯係於法不符。此外，原告並未踐行國家賠償法之協議程序，渠起訴顯不合法。縱認本件係屬私經濟行為，惟被告係定作人，依法不負賠償責任，原告雖主張被告定作或指示有過失，但未提出具體證據。被告僅係將原告既成河道中之砂石清除，基於政府職責而疏浚位於系爭土地上之河道，並未侵害原告之權利。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事項：㈠台灣台中地方法院就本案有審判權。
㈡台中市○○區○○段361、456、457地號(下稱系爭土地) 之所有權人登記為原告。
㈢被告與訴外人久育營造有限公司(下稱久育公司)，就系爭土
地簽訂有「97年度大坑地區災害搶修等五件工程開口契約-民德里」契約書。被告為定作人，訴外人久育公司為承攬人。
㈣訴外人久育公司於97年7月卡玫基颱風過境之後，於系爭土
地附近之土地公坑溪河道進行河道疏浚工程(下稱系爭工程)。
四、本件原告主張被告於97年7月卡玫基颱風過境之後，與訴外人久育公司，就系爭土地簽訂有「97年度大坑地區災害搶修等五件工程開口契約-民德里」契約書，由久育公司於系爭土地附近之土地公坑溪河道進行河道疏浚工程，而其疏浚工程於原告所有坐落台中市○○區○○段○○○○號，如附圖所示361(A)部分，面積1279.40平方公尺；同段456地號，如附圖所示456(A)部分，面積16.21平方公尺；同段457地號，如附圖所示457(A)部分，面積29.22平方公尺土地上開挖河道，已侵害原告之土地所有權，爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第189條、第767條中段規定及國家賠償法第2條第2項、第7條第1項規定請求被告回復原狀等語，惟原告之主張為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院71年2月16日71年度地3次民事庭會議決議、85年台上字第1556號判決意旨參照）。本件原告以被告因其管轄之系爭土地公坑溪河道遭遇颱風侵襲而遭土石淹沒毀損，而對外發包工程，在如附圖所示361(A)部分，面積1279.40平方公尺；同段456地號，如附圖所示456(A)部分，面積16.21平方公尺；同段457地號，如附圖所示457(A)部分，面積29.22平方公尺原告所有之土地上開挖河道疏浚土地公坑溪河道從事疏浚，認被告之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害原告之權利，遂依民法第184條第1項規定請求被告負賠償責任回復原狀云云，然依上開說明，縱使原告之主張為真，原告祇能依據國家賠償法之規定向被告請求賠償，要不能依民法侵權行為法則規定向被告國家請求賠償，是原告主張其得依民法第184條第1項、第188第1項及第189條規定請求被告賠償，於法自有不合，實難准許。
㈡又依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求
之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1、2項、第11條23第1項前段分別定有明文。可知依國家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之訴。本件原告雖於97年12月15日追加國家賠償法第2條第2項及國家賠償法第7條第1項為請求權基礎，惟原告既未踐行國家賠償法之協議程序，依上開規定，原告所追加之訴，亦不合法，應予駁回。
㈢再者，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項固定有明文，惟所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條亦定有明文，是所有權人對於妨害其所有權者，固得請求除去，惟該妨害行為如為法許，則所有權人之權能，自受法所限制而不得主張。本件系爭土地，固為原告所有，然該等土地上有土地公坑溪河道行經其上，且其河道兩側築有堤岸，有被告所提出之現場照片1份，並經本院現場查核屬實。按本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府；本法所稱水道係指江河川溪運河減河等水流經過之地域。水利法第4條、水法施行細則第16條之1分別定有明文，是被告為該市○區○道管理之主管機關，應屬無疑。又宣洩洪潦，應洩入本水道，或其他河、湖、海，並應特別注意有關建築物及其重要設備之維護。但經上級主管機關之核准，得洩入其他或新闢水道者，不在此限。防汛緊急時，主管機關為緊急處置，得就地徵用關於搶護必需之物料、人工、土地，並得拆毀防礙水流之障礙物。尋常洪水位行水區域之土地，不得私有；其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用但不得逕為分割登記。水利法第64條、水利法第76條第1項、第83條第1項亦分別定有明文。被告既身為地方水利之主管機關，就防洪、防汛依法負有管理注意義務，平時負有維護防洪設備之責任，就行水區域之土地得限制其使用；於有宣洩洪潦必要時，被告就河道所在之土地得宣洩洪潦入本水道或新闢水道以洩洪；於緊急時，更得為必之處置，就地徵用關於搶護必需之物料、人工、土地，並有得拆毀防礙水流之障礙物之權限。本件原告所有系爭土地，其上如附圖所示361(A)部分，面積1279.40平方公尺；同段456地號，如附圖所示456(A)部分，面積16.21平方公尺；同段457地號，如附圖所示457(A)部分，面積29.22平方公尺土地，屬土地公坑溪河道行水區域，被告本得限制原告本於所有權之使用，於有宣洩洪潦必要時，被告就河道所在之土地亦得宣洩洪潦入本水道或新闢水道以洩洪，今被告因土地公坑溪河道於97年7月至9月底，遭遇颱風侵襲，導致河道遭土石淹沒毀損，倘不迅予修繕，認其繼續坍方不僅影響河道流經土地之水土保持，恐危及原告房屋及人身安全等急迫因素，被告本於水利法令賦予之管理維護權責，進行本件河道疏浚工程，是被告所為乃係公權力行使行為，實難謂為不法之侵權行為，且被告就土地公坑溪河道所經如附圖所示361(A)部分，面積1279.40平方公尺；同段456地號，如附圖所示456(A)部分，面積16.21平方公尺；同段457地號，如附圖所示457(A)部分，面積29.22平方公尺土地，本得為興水利之必要而限制原告使用，並為必要處置，原告就該部分土地無排除被告為必要使用之權限，是被告為防洪、洩洪於如附圖所示361(A)部分，面積1279 .40平方公尺；同段456地號，如附圖所示456(A)部分，面積16.21平方公尺；同段457地號，如附圖所示457(A)部分，面積
29.22平方公尺土地上發包疏浚本為法所許，原告自不得以民法767條第1項規定，向被告主張權利，請求被告將疏浚河道之工事除去，並返還土地，原告爰引民法767條第1項規定，請求被告將如附圖所示361(A)部分，面積1279.40平方公尺；同段456地號，如附圖所示456(A)部分，面積16.21平方公尺；同段457地號，如附圖所示457( A)部分，面積29.22平方公尺土地之河道移除後，將土地返還原告，於法無據。
五、綜上所述，被告就如附圖所示361(A)部分，面積1279.40平方公尺；同段456地號，如附圖所示456(A)部分，面積16.21平方公尺；同段457地號，如附圖所示457(A)部分，面積29.22平方公尺土地之河道，對原告不負除去及返還土地之義務，原告爰引前述法條規定，訴請被告將前述河道除去，並將河道所在之地返還，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，均與前開論斷結果無礙，爰不另贅論，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
民事第二庭 法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 鐘麗芳