臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第2628號原 告 甲00 0000 0000000000 00000（新禾電子股份有限
公司）法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳盈壽律師被 告 采鋒科技股份有限公司兼法定代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件訴訟繫屬中，原告之法定代理人變更為丁○○，業經原告提出變更法定代理人證明文件為證，丁○○並聲明承受訴訟，核符前開規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時係依侵權行為之法律關係請求（一）被告乙○○應給付原告新台幣（下同）1,392,123元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告乙○○負擔。嗣於民國97年12月31日追加請求返還借貸物為請求權基礎，並追加采鋒科技股份有限公司（下稱采鋒公司）被告，及追加備位聲明：（一）被告乙○○應給付原告163,175元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被告采鋒公司應給付原告1,228,948元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）訴訟費用由被告負擔。雖被告不同意原告上開追加，惟原告請求之基礎事實均係被告乙○○於擔任原告公司負責人期間轉帳爭執及應否返還該款，揆之首揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）先位之訴部分：㈠原告為薩摩亞註冊之外國公司，被告乙○○於95年12月起
至97年3月21日止，受任擔任原告公司負責人，嗣乙○○因轉讓其所有原告公司股份予他人，原告公司負責人於97年3月8日變更為訴外人林佩倫。詎林佩倫於97年3月21日與乙○○辦理交接時，發現乙○○於擔任原告公司負責人期間，均未製作帳冊資料，乙○○並於96年4月4日自原告公司中國國際商業銀行東台中分行帳戶領取美金37,050元（折合新台幣1,288,948元），及於97年2月19日指示訴外人黃女玲由原告公司上開帳戶領取美金5,100元（拆合新台幣161,772元），乙○○無法交代領取原因，經原告請求歸還未果。
㈡按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務
，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。公司法第23條第1項、民法第184條第1項前段、第544條分別定有明文。乙○○受任擔任原告公司負責人期間，本應忠實執行業務，竟未經原告公司股東同意，擅自挪用原告公司上開款項，所為顯致原告公司受有損害，原告公司自得依上揭規定請求乙○○賠償。
㈢原告公司係被告采鋒公司投資大陸益鋒公司所設立，主要
為投資大陸益鋒公司匯入資金及對外接單收款之用，非如乙○○主張係供作留置利潤及償還采鋒公司之代墊款之用。故基本上原告公司資金流向只會匯款入大陸益鋒公司，不會匯款給采鋒公司。大陸益鋒公司與采鋒公司之代墊款項部分，係因大陸資金匯回台灣困難，一開始董事會均同意以提高大陸益鋒公司對采鋒公司購買機器售價方式，將采鋒公司代墊款匯回采鋒公司，惟並無從原告公司之盈餘直接償還之先例。否則大陸益鋒公司豈會以高於市場行情向采鋒公司購進機器設備。台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第11591號雖認定乙○○97年2月19日領取美金5,100元無侵占、背信之犯行而為不起訴處分確定，惟該不起訴處分書並未認定大陸益鋒公司是否有積欠采鋒公司款項及金額，是自不足以為乙○○有利之認定。原告公司、采鋒公司及大陸益鋒公司股份交叉轉讓時，為釐清彼此相關債權債務關係，已於96年10月由訴外人采鋒公司代表丙○○與大陸益鋒公司代表林佩倫辦理結清，已一併將彼此間代墊款項結算清楚，並加計進合約價額中，並據此簽訂設備合約，於合約款中一併支付清楚，此有往來信件、合約及匯款證明可證，是大陸益鋒公司已無積欠采鋒公司任何款項，則乙○○主張97年2月19日所領取美金5,100元係用以償還大陸益鋒公司對采鋒公司之代墊款，自與事實不符。退步言，縱認原告公司之利潤係為償還采鋒公司各項代墊款，惟乙○○所轉出之美金5,100元是否均為原告公司之利潤已屬有疑，及原告公司是否仍積欠采鋒公司款項，亦未見憑證，自無足說明該轉出美金5,100元之正當性。
乙○○擔任原告公司負責人期間共轉帳16筆，除其中14筆轉入大陸益鋒公司外，另2筆匯款（即本件請求之款項）予采鋒公司，即與當初設立原告公司之目的不符，其合法性及目的即為本件爭執所在。
㈣否認原告公司法定代理人丁○○曾指示乙○○於96年4月4
日轉出美金37,050元、97年2月19日轉出美金5,100元之情事。蓋丁○○長期在大陸經商，96年間回台期間僅77天，加上新創大陸公司，無法兼顧采鋒公司營運，故當時雖掛名為采鋒公司之法定代理人，然已連續多次向董事會提出更換總經理及負責人之請求，但未獲同意。嗣采鋒公司於96年2月10日股東常會始通過由訴外人曾明煇接任總經理，並由曾明煇負責采鋒公司實際營運，故丁○○僅為掛名負責人，采鋒公司全由總經理曾明煇及董事即乙○○負責，證人丙○○證述采鋒公司財務仍由丁○○掌控即有不實。至采鋒公司之網路轉帳設立係因當時丁○○需長期在大陸所設，僅設定員工薪資轉帳及采鋒公司乙存帳戶轉甲存帳戶，並無法將采鋒公司資金轉出，即難以丁○○知悉該網路轉帳密碼即謂采鋒公司財務由丁○○掌控，被告辯稱受丁○○指示將原告公司資金匯至采鋒公司即屬卸責之詞。乙○○擔任原告公司負責人期間，掌管原告公司所有文件、存摺、戳章等資料，相關原告公司之設立登記及資本帳務規劃全由乙○○所另外投資並擔任負責人之昱維管理顧問公司（下稱昱維公司）負責處理，同時采鋒公司之會計帳務亦委由昱維公司記帳、報稅，則乙○○稱其不知帳務處理內容及受他人指示匯款即有不實。再就98年4月4日轉出美金37,070元（包括匯費美金20元）部分，雖乙○○提出96年3月7日采鋒公司董事會議事錄，惟其上均未有任何董事簽章，原告否認其真正，難據此認定乙○○係受丁○○指示而匯款。
（二）備位之訴部分：㈠原告公司、采鋒公司及大陸益鋒公司，其原有股東雖均相
同，然於96年10月間3家公司股權已有交叉轉讓及切割，於法律上屬3個分別獨立法人，若有資金需求，仍需以借貸方式處理，不得以股東結構均相同為由，即隨意挪用資金。
㈡若依乙○○所辯，96年4月4日匯至采鋒公司美金37,050元
，則此筆款項應屬原告公司貸與采鋒公司之款項，原告公司自得依借貸之法律關係請求采鋒公司返還。
（三）聲明：㈠先位聲明⑴被告乙○○應給付原告1,392,123元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明⑴被告乙○○應給付原告163,175元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告采鋒公司應給付原告1,228,948元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：
（一）原告公司係采鋒公司之股東投資大陸益鋒公司，為資金之運作而設立之境外公司。其運作如下：1.投資大陸益鋒公司暨匯入大陸益鋒公司資本額。2.為大陸益鋒公司對外接單留置利潤，例如原告公司向大陸益鋒公司買進8元，賣出大陸某商10元，留置2元獲利。3.原告公司留置之利潤做為償還采鋒公司各項代墊款，例如大陸益鋒公司向采鋒公司購買物料、模具、機械等、大陸台幹薪資、勞健保、勞退金等由采鋒公司支付等種種費用。
（二）丁○○長期在大陸，雖其於95年9月30日辭去采鋒公司總經理職務，並覓得曾明煇入股采鋒公司，由曾明煇於96年2月10日暫時出任采鋒公司總經理半年，但丁○○未曾交出采鋒公司之網路轉帳密碼及印鑑，仍掌控大陸益鋒公司及采鋒公司之財務，並盜領薪資至96年12月。而乙○○於97年1月起任采鋒公司負責人時，因丁○○不肯交出所有采鋒公司之銀行帳戶印鑑，無法動用資金運作，經以經濟部函文於97年4月1日向台中商業銀行南投分行申請同意變更采鋒公司000000000000帳戶之印鑑更換，至彰化銀行南投分行00000000000000帳戶迄今仍未能變更，丁○○主張其僅為采鋒公司之掛名負責人即非屬實。
（三）乙○○於任職原告公司共2年4個月，轉出筆數16筆，其中轉至大陸益鋒公司14筆，轉至采鋒公司2筆帳目清楚、金額及流向明確。如丁○○、林佩倫對乙○○保管之帳戶有疑慮，早可自行設立新境外公司自行操控。而乙○○將對原告公司部份股權轉讓後，並不構成原告公司負責人變更之要件，原應由乙○○召開股東大會選出董事，再由董事選出董事長，惟基於林佩倫與丁○○之資金運作方便，故於轉讓時一併變更原告公司之負責人。至96年4月4日所轉出美金37,050元，係依丁○○於采鋒公司96年3月7日召開董事會議之指示，乙○○於當日將其轉入采鋒公司，該資金運用皆由丁○○全權掌控與乙○○無關。而97年2月19日轉出美金5,100元，亦係遵照丁○○之指示於當日轉入采鋒公司，該筆匯款係償還采鋒公司代墊大陸公司幹部薪資，被告乙○○雖因此遭林佩倫告訴涉嫌侵占、背信罪，亦經檢察官為不起訴處分確定，且該期間16筆匯款皆為丁○○一手掌控采鋒公司、大陸益鋒、原告公司3家資金調度、運轉、挪用，顯見乙○○所匯出之資金皆依丁○○之指示匯出其所指定帳戶，並無挪用款項造成原告公司受損情形。
（四）乙○○未任采鋒公司負責人時，僅就采鋒公司外帳作報稅處理，未涉其經營及內帳，如知悉內帳，怎可能任丁○○及林佩倫盜領多年薪資及其他費用。至何以乙○○將資金先轉入個人美金帳戶，未直接將之轉入采鋒公司美金帳戶，係因依銀行規定，境外公司必須先轉美金帳戶才可領出，乙○○所屬采鋒公司及境外原告公司之帳戶皆位於台中市，因采鋒公司急需該營運資金，如直接轉至采鋒公司美金帳戶，該金額會結轉為新台幣，乙○○即必須由南投縣到台中市讓林佩倫用印，才能結匯新台幣入帳使用，則乙○○依丁○○指示於當日結轉匯入采鋒公司，即無違反所執行之業務或侵害原告公司權利可言。
（五）聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本院判斷：
（一）原告主張乙○○於96年4月4日、97年2月19日分別自原告公司中國國際商業銀行東台中分行帳戶領取美金37,050元、美金5,100元之事實，業據提出原告公司存摺影本為證，復為乙○○所不爭執，則原告之上開主張堪信為真實。
（二）先位之訴部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。民法第184條第1項前段定有明文。原告主張乙○○有侵占原告公司資金美金37,070元、5,100元，及違反所執行之業務而侵害原告公司權利之背信行為等語；乙○○則否認有侵占、背信等侵權行為，辯稱：匯款皆為丁○○一手掌控采鋒公司、大陸益鋒、原告公司之3家資金調度、運轉、挪用，所匯出之資金皆依丁○○之指示匯出其所指定帳戶，並無挪用款項造成原告公司受損情形云云。經查：⑴乙○○係經原告公司法定代理人丁○○同意，為供采鋒公司營運之用，由乙○○於96年4月4日，自原告公司中國國際商業銀行東台中分行帳戶中領出美金37,070元，匯至采鋒公司帳戶之事實，業據丁○○於本院審理時陳述明確（見本院98年5月7日言詞辯論筆錄）。⑵丁○○於臺灣台中地方法院檢察署97年度偵字第11591號案件中證述略以：采鋒公司與原告公司之股東原均相同，采鋒公司董監事曾決議原告公司有盈餘要先清償大陸益峰公司積欠采鋒公司之錢，大陸益峰公司台幹薪資、勞健保都由采鋒公司支付，之前確實有積欠采鋒公司等語（見上開偵查卷97年
8 月13日訊問筆錄）。⑶證人廖顯參於上開案件中證述略以：我們全體董監事都同意將原告公司盈餘部分先償還積欠采鋒公司貨款（見上開偵查卷97年8月13日訊問筆錄）。⑷證人即采鋒公司之監察人丙○○於本院審理時證述略以：當時財務仍由丁○○掌管，丁○○告訴伊兩個月後會有資金缺口，請大家想辦法，後來發現原告公司OBU帳戶（境外帳戶）有資金留存，後於董事會議決議通過將美金
3 7,070元轉至采鋒公司使用。又上開OBU帳戶其中一個功能就是大陸之益峰公司銷售貨款之收款帳戶，當時協議將貨款之百分之十保留於存摺中，未匯回大陸，其用途在於支付采鋒公司代墊大陸益峰公司台幹之勞健保費用，當初3家公司切割後，大陸益峰公司仍欠采鋒公司相當大金額之墊付款，在切割當時，就將該筆剩餘金額（指97年2月19日美金5,100元）歸還采鋒公司，這部分之用途均在采峰公司之董監事會議通過，所以原告公司現在再來向被告請求是不應該等語（見本院98年2月19日言詞辯論筆錄）。足見96年4月4日、97年2月19日由乙○○領取匯至采峰公司之美金37,050元、5,100元，均係經丁○○同意及依采峰公司董監事決議所為，原告主張乙○○有侵占、背信之侵權行為云云，不足採信，應以乙○○所辯為可信。又臺灣台中地方法院檢察署97年度偵字第11591號就乙○○所涉侵占、背信部分，已為不起訴處分確定，業經本院依職權調閱上開卷證查明屬實，附此敘明。
㈡從而，原告依公司法第23條第1項、民法第184條第1項前
段、第544條之規定請求乙○○應給付原告1,392,123元及利息，為無理由，應予駁回。
（三）備位之訴部分：㈠乙○○部分：乙○○97年2月19日領取匯至采峰公司之美
金5,100元，不構成侵權行為，已如上述，是原告依侵權行為請求乙○○應給付163,175元及利息，為無理由，應予駁回。
㈡采峰公司部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例參照）。次按消費借貸法律關係之成立，須具備：⑴借貸意思表示相互一致、⑵交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。
⒉原告主張：96年4月4日美金37,050元匯至采峰公司帳戶，
此款項應屬原告貸與采峰公司之款項云云。采峰公司則否認有借款之事實。依上開說明，原告自應就借貸事實負舉證責任。經查：原告公司法定代理人丁○○於本院審理陳稱略以：美金37,050元（含手續費為美金37,070元）是因為采峰公司當時在運作之時，資金發生缺口，所以才將原告公司美金37,050元匯到采峰公司，供采峰公司營運，也就是事實上借給采峰公司營運週轉用，當初沒有約定借款利息，也沒有約定何時還款，當初沒有提到這個，是因為三家公司之股東是一樣的，所以開會時沒有提到等語（見本院98年5月7日言詞辯論筆錄），難認原告公司與采峰公司間就系爭款項有借貸意思表示互相一致之情形，自無從逕認已成立消費借貸契約。依上開說明，原告既未能就其與采峰公司間具有金錢借貸意思表示互相一致之要件，盡其舉證之責任，故原告主張其與采峰公司間存有金錢借貸之法律關係乙節，要屬無據，其請求采峰公司返還借款及利息，亦無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告先位聲明依侵權行為之法律關係請求乙○○給付1,392,123元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明依侵權行為之法律關係請求乙○○給付163,175元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及依消費貸之法律關係，請求采峰公司給付1,228,948元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
民事第三庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
書記官 王志伃