臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第3033號原 告 丙○○○兼訴訟代理 丁○○人上二人共同訴訟代理人 劉喜律師上二人共同複代理人 乙○○被 告 甲○○
戊○○上二人共同訴訟代理人 陳金村律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國98年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應將坐落台中市○區○○段一一七之二一地號土地上建物門牌台中市○區○村路○段○○○號一至七樓公寓式集合住宅大樓旁停車庫所拆除後造成牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態。
被告甲○○應將如主文第一項所示大樓之二樓陽台回復原狀為厚十‧一六公分、寬五‧０八公尺、高為一‧二二公尺之磚水泥造陽台。
被告應給付原告丁○○新台幣肆萬貳仟陸佰玖拾貳元、原告丙○○○陸仟陸佰壹拾柒元，及均自民國九十七年十二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十七年十二月五日起，至被告拆遷七樓頂面積七平方公尺地上物並交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○及丙○○○各新台幣貳佰柒拾肆元。
被告應自民國九十七年十二月五日起，至被告將地下室交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○、丙○○○各新台幣壹仟貳佰壹拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔二十分之一，被告甲○○負擔十分之一，原告丙○○○負擔十分之三，餘由原告丁○○負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如各以新臺幣捌萬元、肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時請求
（1）被告應將坐落台中市○區○○段○○○○○○○號土地上建物門牌台中市○區○村路○段○○○號一至七樓公寓式集合住宅大樓旁停車庫所拆除後造成牆面坑洞及防水設施處回復原狀為外觀整齊及排水正常之狀態。（2）被告應將聲明第1項所示大樓之二樓陽台回復原狀為厚4吋、寬5.08公尺、高為1.22公尺之磚水泥造陽台。（3）被告應將聲明第1項所示大樓之一樓與鄰地隔離之原有磚水泥造圍牆回復原狀為厚4吋、長11公尺、高1.5公尺之磚水泥造圍牆。（4）被告應給付原告丁○○新台幣（下同）236,614元、原告丙○○○159,155元，及均自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告搬遷地下室內物品並將地下室交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○31,736元、原告丙○○○31,736元；嗣於訴狀送達後，變更聲明為（1）被告應將坐落台中市○區○○段第117-21地號土地上建物門牌台中市○區○村路○段○○○號一至七樓公寓式集合住宅大樓旁停車庫所拆除後造成牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態。
（2）被告應將聲明第1項所示大樓之二樓陽台回復原狀為厚11公分、寬5.08公尺、高為1.22公尺之磚水泥造陽台。（3）被告應將聲明第1項所示大樓之一樓與鄰地隔離之原有磚水泥造圍牆回復原狀為厚11公分、長11公尺、高1.5公尺之磚水泥造圍牆。（4）被告應給付原告丁○○398,057元、原告丙○○○166,774元，及均自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告拆遷七樓頂面積七平方公尺地上物並交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○980元，賠償原告丙○○○490元，另自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告將地下室交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○20,168元，賠償原告丙○○○10,084元。核其性質分係擴張或減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、原告係坐落台中市○區○○段○○○○○○○號土地上公寓大廈（下稱系爭公寓大廈）之住戶，其中原告丁○○及丙○○○為台中市○區○○段6220、6221、6222建號建物即門牌號碼台中市○區○村路○段○○○號四樓、五樓、六樓房屋之所有權人（按6220建號部分係原告兩人各持有2分之1），另被告甲○○係上開同段6217、6218建號建物即門牌號碼台中市○區○村路○段○○○號一樓、二樓房屋之所有權人，原告及被告均為系爭公寓大廈之區分所有權人。又被告戊○○雖非系爭公寓大廈之區分所有權人，惟其係被告甲○○之夫，屬同居共財之關係，就原告所提起訴之聲明第一、二、三、四項均有共同參與之行為，故被告甲○○及戊○○需共同負擔回復原狀、損害賠償及不當得利之責任。
二、關於原告訴之聲明第1項，請求被告回復系爭公寓大廈一至七樓旁拆除停車庫後，造成該棟大樓牆面坑洞，需以水泥舖平，回復外觀整齊狀態之部分：被告本來在117-21地號土地上之法定空地興建停車庫，嗣於96年5月27日拆除，惟車庫拆除後，竟造成牆面外觀不平整，有照片存卷可查，被告應有義務以水泥舖平使回復為外觀整齊之原狀。爰依民法第184條第1項前段、第185條、第213條第1項、第216條第1項、民法第767條、第821條規定請求，就侵權行為與物上請求權法律關係，請求擇一為有利之判決。
三、關於原告訴之聲明第2項，請求被告回復系爭公寓大廈二樓陽台為厚度10.6公分（抑或11公分）、寬5.08公尺、高1.22公尺之磚水泥造陽台之部分：依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，被告不得任意拆除其二樓陽台，故二樓陽台應回復成當初建築師設計圖之原狀，材質需為磚水泥造，每一塊磚的長寬高為20×10×5公分，陽台圍牆採用4吋磚牆，即完成之厚度為4吋（11公分或10.16公分），4 吋厚之磚牆以磚10公分加上水泥沙打底雙面，至少為11公分。按磚牆分為「1B磚牆」、及「1/2B磚牆」二種，「1B 磚牆」之厚度為23公分，而「1/2B磚牆之厚度為11公分」，有藝術砌磚技術聯盟之網路資料及系爭公寓大廈三樓至七樓之陽台可供參照。而公寓大廈二樓回復外觀之部分依公寓大廈管理條例規定辦理，並無所謂時效之問題。爰依民法第184條第1項前段、第185條、第213條第1項、第216 條第1項、第767條及第821條規定請求，就侵權行為與物上請求權法律關係，請求擇一為有利之判決。
四、關於原告訴之聲明第3項，請求被告回復系爭公寓大廈一樓與鄰地隔離之原有磚水泥造圍牆為厚度10.16公分（抑或11公分）、長11公尺、高1.5公尺之磚水泥造圍牆之部分：依卷存原證13所示之本院97年度訴字第1964號案件向台中市政府函調台中市政府工務局管理課使用執照內所附照片，系爭公寓大廈與鄰地間之圍牆為磚水泥造砌成，故請求回復為磚水泥造圍牆，厚4吋即為10.16公分（抑或11 公分）。爰依民法第184條第1項前段、第185條、第213條第1項、第216條第1項、第767條及第821條規定請求，就侵權行為與物上請求權法律關係，請求擇一為有利之判決。
五、關於原告訴之聲明第4項，請求被告應賠償原告就其占用系爭公寓大廈公共用地即土庫段117-21地號搭建車庫、該公寓大廈七樓頂樓搭建鐵架蓋浪板致生之損害，暨被告自占用系爭公寓大廈地下室即土庫段6224、6225建號地下室之時起，至被告搬遷上開地下室內之物品並將地下室交還原告及全體共有人之日止，過去及未來被告所獲得相當於租金之不當得利：
（一）原告為系爭公寓大廈之區分所有權人，對系爭公寓大廈一樓法定空地、七層樓頂或地下室等公共設施使用部分均有使用權限，其中就系爭公寓大廈之公共設施部分原告丁○○及丙○○○本各擁有7分之2及7分之1權利，後自95年1月25日起即各擁有14分之3之權利，另原告丁○○及丙○○○則對系爭公寓大廈之基地即土庫段117-21地號土地各擁有80分之49及80分之1持分權利。故原告丁○○及丙○○○對於上開公共土地及公共設施建物均得加以使用，被告甲○○及甲○○之夫即被告戊○○不得排除原告之權利。
（二）被告甲○○及戊○○將系爭公寓大廈一樓後方之法定空地防火巷加蓋違章建築，侵占面積為36平方公尺，以作為車庫使用，其雖然於96年5月27日拆除，然被告仍就該法定空地一部份私設走廊連接被告其他相鄰房屋，而被告所提出之電腦模擬圖亦同樣有此情形，仍然是違法。另被告占用七樓頂樓搭建鐵架蓋浪板屋使用，使用部分7平方公尺，甚至占有系爭公寓大廈地下室即6224、6225建號共144平方公尺，完全漠視原告之權益，更有害公共逃生安全，已侵害原告就前揭公共土地及建物設施之權利，此亦經原告向本院提起另案94 年度訴字第1914號拆屋還地民事案件及96年度易字第2175號竊佔刑事案件，前者判決被告應返還上揭公共設施地下室予原告及其他共有人，有部分則成立和解筆錄表示「被告不得妨礙原告進入坐落台中市○區○○段第6224、6225建號地下室空間。被告應將裝設於台中市○區○○段6224、6225建號地下室通往一樓逃生口之鎖拆除」等語，惟被告不服，向臺灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）提起上訴，而台中高分院竟以系爭公寓大廈地下室即土庫段6224建號建物登記為被告甲○○之名義係合法，其有占有使用之正當權源，將部分原審判決廢棄改判，原告當然不服，已對該判決提起再審。後者則判決被告甲○○及戊○○竊佔他人之不動產，各處有期徒刑8月，各減為有期徒刑4月，如易科罰金均以銀元300元即900元折算1日，經被告提起上訴，現在台中高分院審理中。
（三）原告丁○○及丙○○○既然分別於83年7月13日及95年1月25日取得系爭公寓大廈4樓至6樓所有權，為系爭公寓大廈之區分所有權人，若依占用面積給付當期申報地價百分之10計算損害金，因被告占用系爭公寓大廈公共用土地部分為一樓法定空地搭建鋼骨造車庫面積36平方公尺，另占用系爭公寓大廈建物即系爭公寓大廈七樓樓頂建築鐵架浪板屋面積7平方公尺、地下室即6224、6225建號占有部分共144平方公尺，故被告應賠償原告之金額各分述如下：
１、被告占用系爭公寓大廈一樓公共用地部分面積36平方公尺以搭建車庫，其占用期間以原告提起本訴日即97年11月26日起回溯5年即92年11月27日起算，至被告96年5月27日拆除車庫日止。又該土庫段117-21地號土地於89年7月至92年12月之申報地價每平方公尺11,880元、93年1月至95年
12 月之申報地價每平方公尺8,800元、96年1月起至96年12月之申報地價每平方公尺8,800元。故被告應賠償原告丁○○65,246元。又自原告丙○○○取得系爭公寓大廈公共用地日為95年1月27日，而自原告丙○○○取得系爭公寓大廈公共用地至被告於96年5月27日拆除車庫日時，被告應賠償原告丙○○○396元。
２、被告占用原告丁○○及丙○○○系爭公寓大廈公共設施持分部分：系爭公寓大廈七層樓頂搭建鐵架浪板屋迄今仍未拆除，其占用期間以原告提起本訴日即97年11月26回溯5年即92年11月27日起共計5年，占用面積為7平方公尺即2.12坪，又台中市西區建物每坪租金每月最低為425元，則被告應賠償原告丁○○15,446元、原告丙○○○7,723元。而建號6224、6225建物即地下室部分被告迄今仍有占用之事實，其占用面積分別為97平方公尺、8平方公尺及39平方公尺，共計144平方公尺即43.56坪，依上開最低租金425元計算，被告應賠償原告丁○○317,365元、原告丙○○○158,682元。
３、再被告上開占用行為均仍在繼續中，故原告請求被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告拆遷七樓頂面積七平方公尺地上物並交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○980元，賠償原告丙○○○490元，另自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告將地下室交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○20,168元，賠償原告丙○○○10,084元。
（四）本項之請求權基礎係依據民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償、第179條及第181條不當得利之法律關係請求給付損害金，並擇一為有利之判決。
六、並聲明：（1）被告應將坐落台中市○區○○段第117-21地號土地上建物門牌台中市○區○村路○段○○○號一至七樓公寓式集合住宅大樓旁停車庫所拆除後造成牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態。（2）被告應將聲明第1項所示大樓之二樓陽台回復原狀為厚11公分、寬5.08公尺、高為1.22公尺之磚水泥造陽台。（3）被告應將聲明第1項所示大樓之一樓與鄰地隔離之原有磚水泥造圍牆回復原狀為厚11 公分、長11公尺、高1.5公尺之磚水泥造圍牆。（4）被告應給付原告丁○○398,057元、原告丙○○○166,774元，及均自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告拆遷七樓頂面積七平方公尺地上物並交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○980元，賠償原告丙○○○490元，另自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告將地下室交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○20,168元，賠償原告丙○○○10, 084元。
貳、被告甲○○抗辯：
一、按依民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求僅得為共有人全體之利益為之；而公同共有物之處分及其他權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項定有明文。本件原告就訴之聲明第1至3項請求，原告似依其為系爭公寓大廈住戶即公同共有人之一身份起訴請求，而未徵得該大樓全體區分所有權人之同意或以其他全體區分所有權人之名義一同起訴，抑或成立該大樓之管理委員會，而由其提起訴訟，逕以自己名義提起本件訴訟，亦未本於共有人全體之利益為之，其起訴已欠缺訴訟成立要件，當事人亦不適格。
二、關於原告訴之聲明第1項，請求被告回復系爭公寓大廈旁拆除停車庫後，造成該棟大樓牆面坑洞，需以水泥舖平，回復外觀整齊狀態之部分，系爭公寓大廈早在84年間完成，迄今已有10多年歷史，該建物外牆及其他設施本就有些微毀損之處，被告身為系爭公寓大廈一、二樓之所有權人，平時即相當注重本身區分所有權範圍即一、二樓外牆與其他設施之保養，而被告於96年5月27日雇工拆除車庫時，亦全程在場督工，因而確定系爭公寓大廈外牆及其他設施在車庫拆除過程中並未受到任何破壞，否則毋庸原告提出，被告早已依法向施工單位請求損害賠償。乃原告竟要求被告負擔此部分之修護費用，原告自應舉證上開建物之毀損係由被告拆除車庫之行為所造成。又本院倘認為被告仍應按原告請求，回復系爭公寓大廈1樓牆面之外觀整齊，然其請求並不具體，被告無法知悉其真意。
三、關於原告訴之聲明第2項，請求被告回復系爭公寓大廈二樓陽台為厚度10.16公分（抑或11公分）、寬5.08公尺、高
1.22公尺之磚水泥造陽台之部分：按公寓大廈管理條例第3條第3款、第4條分別規定，公寓大廈中之專有部分係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。而區分所有權人，除法律另有限制外，對其專有部分得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。系爭公寓大廈2樓陽台乃土庫段6218號建物之附屬建物，該6218建號建物及其附屬陽台之所有權係被告甲○○所有，該陽台亦非公寓大廈管理條例當中所指之共用部分，乃是區分所有權人即被告甲○○之專有部分。故除有其他法律規定之限制，否則被告得自由使用、收益、處分該專有部分，原告在私法關係上，對該空間之使用、收益及處分本無置喙餘地，其聲明第2項請求於法並無依據。
四、關於原告訴之聲明第3項，請求被告回復系爭公寓大廈一樓與鄰地隔離之原有磚水泥造圍牆為厚度10.16公分（抑或11公分）、長11公尺、高1.5公尺之磚水泥造圍牆之部分：原告所指之地點是否確實曾有圍牆與鄰地隔離，原告並未具體舉證以實其說。又目前毗鄰地已為被告甲○○所有，如施作圍牆，將妨害被告對毗鄰土地之使用，故被告認為該請求無實益且無法律依據。依卷存原證12有關系爭公寓大廈使用執照內所附之面積計算表，更可證明當時並無所謂圍牆之存在。縱使確曾有該道圍牆，惟該牆之原始起造人為誰，原告又是否有權利主張回復原狀，均有可疑。
五、關於原告訴之聲明第4項，請求被告應賠償原告就其占用系爭公寓大廈公共用地即土庫段117-21地號一樓公共用地搭建車庫、該公寓大廈七樓頂樓搭建鐵架蓋浪板致生之損害，暨被告自占用系爭公寓大廈地下室即土庫段6224、6225建號地下室之時起，至被告搬遷上開地下室內之物品並將地下室交還原告及全體共有人之日止，過去及未來被告所獲得相當於租金之不當得利：
（一）原告雖指稱被告涉犯竊佔系爭土地及土庫段6224、6225建號地下室空間，惟此爭執業經台中高分院97年度上易字第1522號刑事判決被告就竊佔部分免訴及阻塞集合住宅逃生通道致生危險於他人生命、身體等部分無罪確定在案。且系爭地下室之所有權及使用權復經台中高分院以97年度上易字第67號民事判決確認為被告甲○○所有，均證明被告係合法且有權使用系爭土地、建物，並未構成侵權行為或不當得利。
（二）系爭公寓大廈未設停車位，故被告甲○○雖然曾在系爭公寓大廈旁系爭土地上搭建面積約36平方公尺之車庫，然其並非僅為自己利益所為，而係兼顧全體住戶之利益。又原本搭建車庫之空地尚有一排氣孔直通地下室蓄水區域，若不加以適當遮蔽，將造成地下室淹水並滋生蚊蟲。且該空地又鄰近美村路及美村公園，如無彼此區隔，容易遭閒雜人等侵入或丟棄垃圾，甚或影響全體住戶之公共安全。被告甲○○基於上開考量，認為系爭空地有搭建車庫之必要，才自行出資雇人施工，且築成車庫後，被告並未拒絕系爭大樓住戶共同使用，此觀諸原告丁○○及訴外人即大樓住戶陳枝民於本院另案94年度訴字第1914號民事訴訟案件證述可稽。該車庫實際上並非僅為被告甲○○個人使用收益，核其所為亦未侵害其他共有人之利益，應毋庸對原告負損害賠償責任。再按土地法第97條第1項規定對城市地方房屋之租金係以不超過土地及建築物申報總價年息百分之10 為限，而並非即以其百分之10作為收取標準，故原告以土地申報地價百分之10為基準，顯係過高，亦需核減原告之請求。
（三）原告二人僅擁有系爭公寓大廈四至六層樓，依尚未生效之民法新修正第799條第4、5項之規定，應僅佔全部大樓及地下室之8分之3比例（按為地上七層及地下室在內，分母應為8，而原告2人佔其3），惟其卻利用原建商倒閉及地主無法抗拒等事由，將系爭土地持分登記為己有，持分高達8分之5，顯然違反相關法規上應有之比例8分之3，超過比例8分之3持分者，均侵害包含被告甲○○在內之大樓住戶權益。至於被告甲○○屬系爭公寓大廈一、二樓及地下室之所有權人，加上訴外人即原告女兒賴伊津美為系爭公寓大廈七樓之所有權人，故對系爭土地合計享有2分之1比例，亦即被告甲○○對上開占用土地依法得在2分之1範圍內使用，而不屬於侵權行為或不當得利。
（四）系爭公寓大廈頂樓上面積7平方公尺之鐵架蓋浪板建物實為土地公廟，該建物雖然是由被告甲○○搭建，惟平常係供作包括原告等在內全體住戶參拜及使用，原告並未佔為己用。且頂樓屬於土庫段6225建號之一部分，面積為29.93平方公尺，為該大樓之公同使用部分，被告甲○○屬系爭公寓大廈一、二樓、地下室之所有權人，加上訴外人即原告女兒賴伊津美為系爭公寓大廈七樓之所有權人，故對系爭土地合計享有2分之1比例即約15平方公尺，被告仍未超過依法得使用之範圍，自不屬於侵權行為或不當得利。
（五）另原告主張被告占用土庫段6224建號地下室之部分，此爭執業經台中高分院97年度上易字第67號判決確定其所有權屬於被告甲○○所有，而所有權人既然是被告，則被告即無須返還地下室，更不需負起侵權行為損害賠償責任或返還不當得利，原告請求被告賠償相當於租金之不當得利並非有理由。
（六）而原告主張被告占用土庫段6225建號地下室之部分，其所有權確實為系爭公寓大廈全體區分所有權人共有，惟原告所主張之C部分為該大樓之蓄水池，D部分則為大樓之梯間、機械室，置有發電機、總電纜、化糞池等公共設施，均屬公共使用，被告並未占用該部分空間私自利用，故不應成立侵權行為或不當得利。又地下室中間原本規劃蓄水池部分，建商蓋大樓時將蓄水池改置於被告甲○○所有之6224建號建物所在，亦非被告入住後所移動，故兩相抵銷，被告亦無不當得利可言。
（七）原告請求被告賠償占有建物相當於租金之損害部分均為公共設施，其性質上並不能獨立出租於第三人，原告依據土地行情表請求被告賠償並無理由，故縱使被告有無權占用該公共設施之情形，原告亦無從請求相當於租金之不當得利或損害賠償等語，資為抗辯。
六、並聲明：（1）駁回原告之訴及假執行之聲請。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、被告戊○○抗辯：
一、本件有關於搭建車庫致有侵害原告權益之情事均由被告甲○○所為，與被告戊○○無關，原告向被告戊○○請求回復原狀及賠償，實非有理等語。
二、並聲明：（1）駁回原告之訴及假執行之聲請。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造爭執及不爭執之事實：
一、兩造不爭執之事實：
（一）原告丁○○及丙○○○為台中市○區○○段6220、6221、6222建號建物即門牌號碼台中市○區○村路○段○○○號四樓、五樓、六樓房屋之所有權人（其中6220建號部分係原告兩人各持有2分之1），另被告甲○○係上開土庫段6217、6218建號建物即門牌號碼台中市○區○村路○段○○○號一樓、二樓房屋之所有權人。除此之外，上開同段6219、6223建號建物即門牌號碼台中市○區○村路○段○○○號三樓、七樓房屋之所有權人分別是訴外人黃珠寶及賴伊津美。上開人員均為系爭公寓大廈之區分所有權人。
（二）原告丁○○及丙○○○就系爭公寓大廈之基地即土庫段117-21地號土地分別持有80分之49及80分之1。
（三）被告甲○○曾在系爭公寓大廈之基地即土庫段117-21地號土地上搭建面積約36平方公尺之車庫，嗣於96年5月27日拆除。
（四）土庫段6224建號建物、面積96.55平方公尺為系爭公寓大廈之地下防空避難室，屬公共設施，經登記為土庫段6217建號建物之附屬建物。
（五）土庫段6225建號建物為系爭公寓大廈一層至七層、屋頂突出物及地下層之公共設施，經登記為土庫段6217建號至9223建號建物之附屬建物，權利範圍各7分之1。
（六）原告曾於本院94年度訴字第1914號拆屋還地案件中請求被告將系爭公寓大廈之地下室即土庫段6225建號地下室與樓梯間物品全部遷出，暨被告甲○○應將系爭公寓大廈七樓頂樓之鐵架蓋浪板建物7平方公尺拆除，將上開空間返還原告及全體共有人，此部分經判決確定（確定判決內容認定6224建號為被告甲○○所有，不負遷讓返還責任）。
（七）被告建物二樓部分目前沒有水泥造的陽台，以及系爭大樓與鄰地間目前沒有磚水泥造圍牆。
二、兩造爭執之事實：
（一）原告提起本件訴訟，有無當事人不適格情形？
（二）原告請求被告應將系爭大樓旁之牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態，有無理由？
（三）原告請求被告應將系爭大樓之二樓陽台部分回復原狀，有無理由？
（四）原告請求被告應將系爭大樓與鄰地間原有之磚水泥造圍牆回復原狀，有無理由？
（五）被告佔用系爭大樓共用部分之面積及原告得請求相當於租金之不當得利金額各為若干？
伍、得心證之理由：
一、原告提起本件訴訟，有無當事人不適格情形？按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第八百二十一條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第一九五零號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還；又共有人依民法第八百二十一條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中一人起訴請求，上訴人提起本件訴訟，僅在請求被上訴人拆除牆垣，以回復原有巷道之寬度，並非請求被上訴人交還其占有之土地，自不必為共有人全體之利益為之（最高法院41年台上字第611號、71年台上字第1661號判例參照）。查本件原告固係就共有物之全部，為本於所有權之請求，然其聲明並未為請求返還共有物之主張，自不必為共有人全體之利益為之，是被告辯稱：本件起訴有當事人不適格情事，容有誤會，先予敘明。
二、原告請求被告應將系爭大樓旁之牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態，有無理由？被告甲○○固不否認曾雇工將系爭大樓旁車庫拆除，然辯稱其於雇工拆除車庫時，亦全程在場督工，因而確定系爭公寓大廈外牆在車庫拆除過程中並未受到任何破壞，否則毋庸原告提出，被告早已依法向施工單位請求損害賠償云云。然查，細觀被告於本院94年度訴字第1914號拆屋還地等案件中，所自行提出上開車庫拆除中之照片（詳見本院94年度訴字第1914號卷2第56頁），依車庫拆除中之照片觀之，顯見該車庫係依系爭大樓之外牆而建，在拆除時倘有不慎，極易損及大樓之外牆面，此為公眾週知之理，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文，又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。查被告甲○○一再辯稱其於雇工拆除車庫時，全程在場督工，因而確定系爭公寓大廈外牆在車庫拆除過程中並未受到任何破壞，然其始終無法提出施工完畢後系爭大樓外牆完整之完工照片供本院參酌以實其說，其所辯已非可採。況檢視被告在前開本院94年度訴字第1914號拆屋還地等案件中，所自行提出上開車庫拆除後之照片（詳見本院94年度訴字第1914號卷2第56頁），牆面已有如原告所主張之坑洞情形存在，益見上開牆面坑洞實為被告甲○○雇工拆除車庫過程中所造成，是被告甲○○即有修護之義務。至被告甲○○雖又以原告請求回復系爭公寓大廈1樓牆面之外觀整齊，請求並不具體云云，資為辯解，然原告係聲明請求被告應將系爭公寓大廈旁停車庫所拆除後造成牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態，該聲明並無不明確以致無法執行之情形，是原告請求被告甲○○應將系爭大樓旁之牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態，為有理由。至原告雖另請求被告戊○○亦應將系爭大樓旁之牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態，然被告甲○○業已自承係伊雇工將該車庫拆除，而原告亦未舉證證明被告戊○○亦有雇工拆除車庫情事，則原告請求被告戊○○亦應將系爭大樓旁之牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態，即無理由。
三、原告請求被告應將系爭大樓之二樓陽台部分回復原狀，有無理由？被告甲○○亦不否認曾將系爭大樓二樓之陽台拆除，然辯稱：依公寓大廈管理條例第3條第3款、第4條之規定，公寓大廈中之專有部分係指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。而區分所有權人，除法律另有限制外，對其專有部分得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。系爭公寓大廈2樓陽台乃土庫段6218號建物之附屬建物，該6218建號建物及其附屬陽台之所有權係被告甲○○所有，則被告自得自由使用、收益、處分該專有部分，原告在私法關係上，對該空間之使用、收益及處分本無置喙餘地，自不得請求被告應將二樓陽台部分回復原狀云云。惟按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬之共同部分，推定為各共有人之共有，民法第799條前段定有明文。又按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，公寓大廈管理條例第8條第1項規定甚明。準此，陽台外牆既屬公寓大廈之外牆面，即屬於公寓大廈之共用部分，被告甲○○未取得變更使用執照即自行將系爭大樓二樓之陽台外牆拆除，則原告自得請求將之回復原狀，被告甲○○辯稱：該陽台之所有權為其所有，自得自由使用、收益、處分該專有部分云云，容有誤會。至原告雖另請求被告戊○○亦應將系爭大樓之二樓陽台部分回復原狀，然被告甲○○業已自承係伊自行將大樓之二樓陽台部分拆除，而原告亦未舉證證明被告戊○○亦有拆除系爭大樓二樓陽台情事，則原告請求被告戊○○亦應將系爭大樓之二樓陽台回復原狀，即無理由。
四、原告請求被告應將系爭大樓與鄰地間原有之磚水泥造圍牆回復原狀，有無理由？原告主張系爭大樓與鄰地間原有磚水泥造圍牆等情，固據提出照片影本2紙為證，然為被告所否認，並辯稱：原告所指之地點是否確實曾有圍牆與鄰地隔離，原告並未具體舉證以實其說。又縱使確曾有該道圍牆，惟該牆之原始起造人為誰，原告又是否有權利主張回復原狀，均有可疑等語。經查，觀諸原告所提出之照片影本，內容模糊不清，是否確有該圍牆存在，已無從查證。又縱認確有圍牆存在，起造人為何人？該圍牆是否為系爭大樓之共有部分？又該圍牆是否為被告所拆除？上述各情均未見原告提出相關確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑其前揭無法查與事實相符之陳述即採為有利於其之認定，是原告請求被告應將系爭大樓與鄰地間原有之磚水泥造圍牆回復原狀，為無理由。
五、被告占用系爭大樓共用部分之面積及原告得請求相當於租金之不當得利金額各為若干？
（一）占用面積及範圍部分：⑴查原告主張被告占用系爭公寓大廈之基地即土庫段117-21地號土地共36平方公尺搭建車庫，並占用系爭6225建號七樓頂樓7平方公尺搭建鐵架蓋浪板建物之事實，為被告所不否認。被告雖辯稱：被告所搭建之車庫，並非僅為自己利益所為，而係兼顧全體住戶之利益，又系爭公寓大廈七樓頂樓7平方公尺搭建鐵架蓋浪板建物實為土地公廟，平常係供作包括原告等在內全體住戶參拜及使用云云。然姑不論被告對此尚未能舉出相關證據證明為真實，縱認被告所述屬實，亦無解於其占用共有物之事實，是其此部分所辯，為無理由。被告又辯稱：該頂樓屬於土庫段6225建號之一部分，面積為29.93平方公尺，為該大樓之公同使用部分，被告甲○○屬系爭公寓大廈一、二樓、地下室之所有權人，加上訴外人即原告女兒賴伊津美為系爭公寓大廈七樓之所有權人，故對系爭土地合計享有2分之1比例即約15平方公尺，被告仍未超過依法得使用之範圍，自不屬於侵權行為或不當得利。然按所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，乃抽象存在，非指共有物之特定部分（最高法院95 年度台抗字第508號判決參照）。故被告以其等應有部分比例為2分之1，換算成具體面積為約15平方公尺，未逾其等實際占用之7平方公尺，而認其等並無侵權行為或不當得利，顯係混淆前開應有部分係「抽象」存在於共有物之全部之概念，亦不足採。⑵又原告復主張被告占用系爭6225建號地下室
46.95平方公尺，雖被告辯稱其等僅有占用6225建號地下室中蓄水池上方8平方公尺之面積，其餘部分則為大樓之梯間、機械室，置有發電機、總電纜、化糞池等公共設施，均屬公共使用，被告並未占用該部分空間私自利用云云，然查被告確有占用系爭6225建號地下室堆置雜物等情，業據原告提出照片1張為證，而被告對此亦不爭執，則被告辯稱其僅有占用蓄水池上方8平方公尺之面積云云，已非可採。況被告既自承確有將地下室上鎖之事實，則系爭6225建號地下室46.95平方公尺顯均在被告占有管領之下，其他共有人亦無從加以使用，是被告辯稱其等並未占用該部分空間私自利用云云，亦無足採。⑶至原告另主張被告復占用系爭6224建號地下室面積97平方公尺等情，為被告所否認，並辯稱該系爭6224建號為被告甲○○所有等語。按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號判決參照）。查關於系爭6224建號是否為被告所有乙節，係屬兩造於台灣高等法院台中分院97年度上易字第67號拆屋還地等事件中訴訟標的以外之重要爭點，而該案確定判決業已於判決理由中認定系爭6224建號確為被告甲○○所有無訛，原告雖否認此情，然上開認定既無顯然違背法令情事，而原告亦未能提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，是本院乃採同一認定。是原告主張被告無權占有系爭6224建號部分即無理由。⑷準此，被告所無權占用者即為系爭公寓大廈之基地即土庫段117-21地號土地共36平方公尺、系爭6225建號七樓頂樓7平方公尺及該建號地下室46.95平方公尺。
（二）又原告丁○○及丙○○○就系爭公寓大廈之基地即土庫段117-21地號土地分別持有80分之49及80分之1，為兩造所不爭執，雖被告辯稱：原告2人僅擁有系爭公寓大廈4至6層樓，依尚未生效之民法新修正第799條第4、5項之規定，應僅佔全部大樓及地下室之8分之3比例（按為地上七層及地下室在內，分母應為8，而原告2人佔其3），惟其卻利用原建商倒閉及地主無法抗拒等事由，將系爭土地持分登記為己有，持分高達8分之5，顯然違反相關法規上應有之比例8分之3，超過比例8分之3持分者，均侵害包含被告甲○○在內之大樓住戶權益云云。然查原告於丁○○及丙○○○分別於83年及95年即已取得系爭117-21地號土地應有部分80分之49及80分之1，則被告以迄今尚未生效之法律條文作為原告等人違法取得應有部分之依據，已無理由，況該尚未生效之民法新修正第799條第4項但書亦規定「但另有約定者，從其約定。」，顯見並非不許區分所有權人另行約定，而被告主張原告「利用原建商倒閉及地主無法抗拒等事由，將系爭土地持分登記為己有」云云，亦未能舉證以實其說，是被告此節所辯，實屬無稽。再土庫段6225建號建物為系爭公寓大廈一層至七層、屋頂突出物及地下層之公共設施，經登記為土庫段6217建號至9223建號建物之附屬建物，權利範圍各7分之1，亦為兩造所不爭執。原告丁○○及丙○○○乃系爭6220、6221、6222建號建物之所有權人，又其中6220建號部分原先雖然由原告丁○○擁有全部所有權，惟其於95年1月25日以買賣為原因移轉登記應有部分2分之1予原告丙○○○，故原告丁○○於95年1月25日前之共同使用部分應有部分為7分之2，95年1月25日後之應有部分減為14分之3；另原告丙○○○於95年1月25日前之應有部分為7分之1，於95年1月25日後之應有部分變更為14分之3。
（三）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被告雖辯稱：原告請求被告賠償占有建物相當於租金之損害部分均為公共設施，其性質上並不能獨立出租於第三人，故縱使被告有無權占用該公共設施之情形，原告亦無從請求相當於租金之不當得利云云，然按所謂約定專用部分，係指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者而言，則上開公共設施亦非不得約定為專用部分後加以出租，是被告此部分所辯亦屬誤會。另被告戊○○雖辯稱：上開占用情事均為被告甲○○1人所為，伊並無占用行為云云。然查被告等人占用系爭法定空地、系爭公寓大廈頂樓、地下室及樓梯間等處，分別係供作車庫、搭建土地公廟、視聽室及堆置雜物所用乙節，為被告所不爭執，則上開事項實均與居家生活有密不可分關係，顯見被告甲○○係基於日常家務，而直接占用系爭法定空地、系爭公寓大廈頂樓、地下室及樓梯間等處，而被告戊○○與被告甲○○為夫妻關係，被告戊○○並設籍於系爭公寓大廈內，有被告2人戶籍謄本附於本院94年度訴字第1914號卷內可稽，縱認被告戊○○未直接占有上開處所，亦因被告甲○○基於日常家務之直接占有，而為間接占有人。是被告戊○○抗辯其未占有上開處所云云，顯不足採。本件被告無權占用上開土地及建物，致原告無法使用收益，則依社會通常觀念，被告獲有相當於租金之不當得利，並因此致原告受有無法使用收益該土地之損害，原告自得本於不當得利之法律關係請求返還相當於租金之不當得利。
（四）次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，且依同法第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之。
土地法第97條關於基地計收租金之規定，於請求返還相當於租金利益之事件，當亦可據為計算利益之標準（最高法院49年台上字第1230號判例參照)。又所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而言。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。此與平均地權條例第46條規定直轄市或縣（市）政府對於轄區內之土地，應調查地價動態，提經地價評議委員會評定編製土地現值表，於每年7月1日公告之土地現值，顯有不同（最高法院80年度台上字第1996號判決參照）。查卷存土地登記謄本記載系爭土地坐落於台中市西區，該土地自屬城市土地，而有前開規定之適用。故原告主張以系爭117-21地號土地之申報地價據以計算其所受相當於租金之損害額，揆之上開規定及說明，於法即無不合。又關於系爭6225建物部分，原告雖請求以最低租金作為計算相當於租金之損害額，然本院認被告所占用之部分分為為頂樓及地下室，與市場上一般之出租情形不同，故應以系爭建物之課稅現值計算相當於租金之損害額。玆斟酌系爭土地坐落地點於500公尺範圍左右即有文化中心、美術館、綠園道商圈、美村路商店街、各類診所醫院、公園等，市況尚繁榮，並有卷存原告提出之現場照片可參，可見系爭土地附近交通尚屬便利，商家林立，該地段工商業之繁榮程度尚可。再參酌被告就上開一樓空地、頂樓及地下室之占用空間利用程度，則應分別以系爭土地申報總價額及系爭建物之課稅現值之年息百分之
5 計算為當，故被告應賠償原告之金額各分述如下（元以下均四捨五入）：
（1）被告占用系爭公寓大廈一樓公共用地部分面積36平方公尺搭建車庫，時間自92年11月27日起至96年5月27日拆除為止，共計3年又182日，系爭土地於89年7月後之申報地價為每平方公尺11,880元，93年1月之後則為每平方公尺8,800元，已如前述。故被告應賠償原告丁○○（按原告丁○○就117-21地號土地持分為80分之49）34,269元【計算方式：
〔92年11月27日至92年12月31日（11,880元×36平方公尺×49/80×35/365年）＋93年1月1日至96年5月27日（8,800元×36平方公尺×49/80×3又147/365年）〕×5/100＝34,269元】。又原告丙○○○係95年1月25日始取得系爭公寓大廈一樓公共用地所有權持分，故被告應賠償原告丙○○○（按原告劉丙○○○就117-21地號土地持分為80分之1）265元【計算方式：〔95年1月25日至96年5月27日（8,800元×36平方公尺×1/80×1又123/365年）〕×5/100＝265元】。
（2）被告於92年11月27日起至97年11月26日原告起訴為止，仍占用系爭公寓大廈七層樓頂之7平方公尺搭建鐵架浪板屋，並占用該大樓地下室其中46.95平方公尺之面積，又根據本院調閱系爭公寓大廈自92年起至97年度課稅明細表，查得系爭公寓大廈歷年就上開公共區域之核課現值，有98年9月24日台中市地方稅務民權分局中市稅民分二字第0986562410號函附卷可稽，故就被告占用系爭公寓大廈七層樓頂之7平方公尺及地下室其中46.95平方公尺，其需賠償原告丁○○及丙○○○之價額各計算如下：
<1> 被告自92年11月27日起即占用系爭公寓大廈七層樓頂之7平
方公尺以搭建鐵架浪板屋，迄至原告起訴即97年11月26日。又原告丁○○於95年1月25日前就系爭公共區域之共同使用部分持分為7分之2，95年1月25日後之持分僅為14分之3，原告丙○○○於95年1月25日前之共同使用部分持分為7分之1，95年1月25日後之應有持分增為14分之3，均已如前所述，故被告在92年11月27日起至92年12月31日止，需給付原告丁○○相當於租金之損害額為34元〔計算方式：（92年度課稅值每平方公尺為15,400/4.3元×7平方公尺×2/7×35/365年）×5/100＝34元〕，93年為353元〔計算方式：（93年度課稅值每平方公尺為15,200 /4.3元×7平方公尺×2/7）×5/100＝353元〕，94年為349元〔計算方式：（94年度課稅值每平方公尺為15,000/4.3元×7平方公尺×2/7）×5/100＝349元〕，95年為287元【計算方式：〔95年1月1日至95年1月25日（95年度課稅值每平方公尺為16,100/4.3元×7平方公尺×2/7×25/365年）+95年1月26日至95年12月31日（95年度課稅值每平方公尺為16,100/
4.3元×7平方公尺×3/14×340/365年）〕×5/100＝287元】，96年為277元〔計算方式：（96年度課稅值每平方公尺為15,900/4.3元×7平方公尺×3/14）×5/100＝277元〕，97年1月1日至97年11月26日止為248元〔計算方式：（97年度課稅值每平方公尺為15,700/4.3元×7平方公尺×3/14×331/365年）×5/100＝248元〕，總額共計1,548元。另原告丙○○○在92年11月27日起至92年12月31日止，受被告相當於租金之損害額為17元〔計算方式：（92年度課稅值每平方公尺為15,400/4.3元×7平方公尺×1/7×35/365年）×5/100＝17元〕，93年損害額為177元〔計算方式：（
93 年度課稅值每平方公尺為15,200/4.3元×7平方公尺×1/7 ）×5/100＝177元〕，94年為174元〔計算方式：（94年度課稅值每平方公尺為15,000/4.3元×7平方公尺×1/7）×5/100＝174元〕，95年為274元【計算方式：〔95年1月1日至95年1月25日（95年度課稅值每平方公尺為16,100/4.3元×7平方公尺×1/7×25/365年）+95年1月26日至95年12月31日（95年度課稅值每平方公尺為16,100/4.3元×7平方公尺×3/14×340/365年）〕×5/100＝274元】，96年為277元〔計算方式：（96年度課稅值每平方公尺為15,900/4.3元×7平方公尺×3/14）×5/100＝277元〕，97年1月1日至97年11月26日止為248元〔計算方式：（97年度課稅值每平方公尺為15,700/4.3元×7平方公尺×3/14×331/365年）×5/100＝248元〕，總額共計1,167元。
<2> 被告自92年11月27日起占用系爭公寓大廈地下室其中之
46.95平方公尺，迄至原告起訴即97年11月26日，故被告在92年11月27日起至92年12月31日止，需給付原告丁○○相當於租金之損害額為152元〔計算方式：（92年度課稅值每平方公尺為15,800/6.7元×46.95平方公尺×2/7×35/365年）×5/100＝152元〕，93年為1,562元〔計算方式：（93年度課稅值每平方公尺為15,600/6.7元×46.95平方公尺×2/7）×5/100＝1,562元〕，94年為1,552元〔計算方式：
（94年度課稅值每平方公尺為15,500/6.7元×46.95平方公尺×2/7）×5/100＝1,552元〕，95年為1,275元【計算方式：〔95年1月1日至95年1月25日（95年度課稅值每平方公尺為16,600/6.7元×46.95平方公尺×2/7×25/365年）+95年1月26日至95年12月31日（95年度課稅值每平方公尺為16,600/6.7元×46.95平方公尺×3/14×340/365年）〕×5/100＝1,275元】，96年為1,231元〔計算方式：（96年度課稅值每平方公尺為16,400/6.7元×46.95平方公尺×3/14）×5/100＝1,231元〕，97年1月1日至97年11月26日止為1,103元〔計算方式：（97年度課稅值每平方公尺為16,200/6.7元×46.95平方公尺×3/14×331/365年）×5/100＝1,103元〕，總額共計6,875元。另原告丙○○○在92年11月27日起至92年12月31日止，受被告相當於租金之損害額為76元〔計算方式：（92年度課稅值每平方公尺為15,800/6.7元×46.95平方公尺×1/7×35/365年）×5/100＝76元〕，93年為781元〔計算方式：（93年度課稅值每平方公尺為15,600/6.7元×46.95平方公尺×1/7）×5/100＝781元〕，94年為776元〔計算方式：（94年度課稅值每平方公尺為15,500/6.7元×46.95平方公尺×1/7）×5/100＝776元〕，95年為1,218元【計算方式：〔95年1月1日至95年1月25日（95年度課稅值每平方公尺為16,600/6.7元×
46.95平方公尺×1/7×25/365年）+95年1月26日至95年12月31日（95年度課稅值每平方公尺為16,600/ 6.7元×
46.95平方公尺×3/14×340/365年）〕×5/100＝1,218元】，96年為1,231元〔計算方式：（96年度課稅值每平方公尺為16,400/6.7元×46.95平方公尺×3/14）×5/100＝1,231元〕，97年1月1日至97年11月26日止為1,103元〔計算方式：（97年度課稅值每平方公尺為16,200/6.7元×
46.95平方公尺×3/14×331/365年）×5/100＝1,103元〕，總額共計5,185元。
<3> 綜上所述，被告應分別返還原告丁○○及丙○○○各42,692
元（計算式：34,269＋1,548＋6,875＝42,692）及6,617元（計算式：265＋1,167＋5,185＝6,617）。
（3）再查，因被告迄今仍繼續占用系爭公寓大廈七樓頂面積7平方公尺搭建鐵架浪板屋，從而，原告請求被告應自起訴狀繕本送達被告翌日至被告拆遷七樓頂面積七平方公尺地上物並交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告相當於租金之不當得利，即有理由。經以97年度課稅值計算被告占用上開空間所享有相當於不當得利之租金利益，則被告應自起訴狀繕本送達被告之翌日即97年12月5日起，至被告拆遷七樓頂面積七平方公尺地上物並交還原告及全體共有人之日，按年賠償原告丁○○及丙○○○各274元〔計算方式：（97年度課稅值每平方公尺為15,700/4.3元×7平方公尺×3/14）×5/100＝274元〕。
（4）末查，因被告迄今仍繼續占用系爭公寓大廈地下室其中之
46.95平方公尺，從而，原告請求被告應自起訴狀繕本送達被告翌日至被告將地下室交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告相當於租金之不當得利，即有理由。經以97年度核課稅額計算被告占用上開空間所享有相當於不當得利之租金利益，則被告應自起訴狀繕本送達被告翌日即97年12月5日起，至被告搬遷地下室內物品並將地下室交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○及丙○○○各1,216元〔計算方式：（97年度課稅值每平方公尺為16,200/6.7元×46.95平方公尺×3/14）×5/100＝1,216元〕。
六、從而，原告依物上請求權及不當得利之法律關係，請求⑴被告甲○○應將坐落台中市○區○○段○○○○○○○號土地上建物門牌台中市○區○村路○段○○○號一至七樓公寓式集合住宅大樓旁停車庫所拆除後造成牆面坑洞以水泥舖平使回復外觀整齊狀態。（2）被告甲○○應將系爭大樓之二樓陽台回復原狀為厚10.16公分、寬5.08公尺、高為1.22公尺之磚水泥造陽台。（3）被告應給付原告丁○○42,692元、原告丙○○○6,617元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即97年12月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；被告應自起訴狀繕本送達被告翌日即97年12月5日起至被告拆遷七樓頂面積七平方公尺地上物並交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○及丙○○○各274元，另自起訴狀繕本送達被告翌日即97年12月5日起至被告將地下室交還原告及全體共有人之日止，按年賠償原告丁○○及丙○○○各1,216元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，經核於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
陸、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第二庭 法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
書記官