臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第3232號原 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 蔡錫欽 律師被 告 甲○○訴訟代理人 林益堂 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中縣○里鄉○○段○○○○號，面積七四０點二二平方公尺土地、及地上建物建號六八號即門牌臺中縣○里鄉○○路○○號房屋，於民國七十五年九月十九日以臺中縣豐原地政事務所民國七十五年豐登字第０一五０九八號收件所設定之本金最高限額新臺幣參佰萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告就塗銷抵押權登記部分訴之聲明原為「被告應將坐落臺中縣○里鄉○○段621、619、625地號土地、及地上建物建號68號即門牌臺中縣○里鄉○○路○○○號房屋（下稱系爭建物），於民國65年12月21日以臺中縣豐原地政事務所65年臺登第28371號收件，所設定之本金最高限額新臺幣（下同）300萬元抵押權登記予以塗銷。」嗣於99年3月23日原告以聲請狀減縮該聲明為「被告應將坐落臺中縣○里鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）、及地上系爭建物，於75年9月19日以臺中縣豐原地政事務所75年豐登字第015098號收件，所設定之本金最高限額300萬元抵押權登記予以塗銷。」核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告丙○○為系爭土地共有人之一，應有部分為3分之1；系爭建物則為原告乙○○所有，原告丙○○、乙○○與訴外人潘進德於65年12月20日提供系爭土地（重測前為后里段238-67地號）及系爭建物（重測前為后里段7建號）作為訴外人協成製材廠有限公司（下稱協成公司）向訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）借款之擔保，設定本金最高限額300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），登記存續期間為30年，即自65年12月21日至95年12月20日，於上開存續期間即75年9月11日原抵押權人彰化銀行將系爭抵押權移轉予被告，並在75年9月19日經臺中縣豐原地政事務所以75年豐登字第015098號收件登記在案。
（二）被告曾於96年9月11日起訴確認系爭抵押權所擔保之債權於200萬元內存在，經本院96年度訴字第2497號判決，以系爭抵押權所擔保之債權已罹時效而消滅，無即受確認判決之法律上利益為由，判決被告敗訴。被告不服提起上訴，復經臺灣高等法院臺中分院97年度上字第410號判決駁回上訴確定。而根據前開判決之認定，系爭抵押權擔保之債權時效應自75年8月14日起算，至90年8月14日完成，故被告直至96年9月11日始提起上開確認抵押債權存在之訴，其抵押權所擔保之債權自因時效完成而消滅，又被告亦未於時效消滅後5年內即95年8月13日前實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即因其所擔保債權罹於時效消滅，且經過5年除斥期間而歸於消滅，原告自可請求塗銷系爭抵押權，爰依民法第767條、第821條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告則以：
（一）依另案本院98年度訴字第697號民事判決可知，彰化銀行於72年間聲請對原告之財產強制執行，被告乃於75年8月14日代為清償本息3,690,564元後受讓債權，彰化銀行始將系爭抵押權讓與登記予被告。
（二）依民法第881條之6第1項規定，最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉，第三人為債務人清償債務者亦同。依此規定之反面解釋，最高限額抵押權所擔保之債權一旦確定者，即成為普通抵押權，而具移轉上之從屬性。再依民法第881條之12第1項第6款規定，抵押權因他債權人聲請強制執行，經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押權所擔保之不特定債權因而歸於具體確定。本件系爭抵押權原先係設定予彰化銀行，嗣彰化銀行於72年間聲請強制執行，故此時之特定所擔保之債權因而成為普通抵押權，被告於75年8月14日受讓債權時，已成為普通抵押權之抵押權人，而具移轉之從屬性。故原告主張系爭抵押權並不因之而移轉，顯不可採。
（三）被告代為清償後，受讓債權之存續期間應為30年，係以原設定抵押權之存續期間屆滿日95年12月20日為債權到期日，此由既已成為普通抵押權，而存續期間仍設定距債權發生日75年8月14日有30年之抵押存續期間可證，若非為到期日之約定，顯有違常理。準此，可知兩造普通抵押權所定之存續期間，其當事人之真意，實為到期日之約定，益證為何於存續期間屆滿後，被告始訴追本件債權，故本件債權之請求權時效亦應自95年12月20日起算，迄今尚未罹於時效。且原告在另案本院98年度訴字第676號請求不當得利等事件有承認本件債權存在，故本件並無時效消滅，此部分應有爭點效之法律關係。
（四）85年間臺中縣政府辦理台13線拓寬工程土地應補償之徵收補償費，原告無異議同意被告領取，原告承認有此債務存在，故時效應重新起算，訴訟抵押權擔保之債權尚未罹於時效等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告丙○○為系爭土地共有人之一，應有部分為3分之1；原告乙○○為系爭建物所有權人。
（二）原告丙○○、乙○○與訴外人潘進德於65年12月20日提供系爭土地及建物，作為訴外人協成公司向訴外人彰化銀行借款之擔保，設定系爭抵押權予彰化銀行，登記存續期間為30年，即自65年12月21日至95年12月20日。
（三）彰化銀行於75年8月14日以存證信函第222號將系爭抵押權所擔保之債權已讓與被告之事實通知原告。
（四）75年9月11日彰化銀行復將系爭抵押權移轉予被告，並在75年9月19日經臺中縣豐原地政事務所以75年豐登字第015098號收件登記在案。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之處，應在於㈠系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於15年消滅時效？期間有無中斷時效之事由？㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲析述如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第128條、第144條第1項定有明文。又債權之讓與，經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人發生效力，同法第297條第1項本文亦定有明文。本件被告自彰化銀行處受讓系爭抵押權所擔保之債權，彰化銀行係於75年8月14日以存證信函第222號通知原告債權讓與之事實，業據被告提出上開存證信函附於臺灣高等法院臺中分院97年度上字第410號民事卷第55至56頁，此經本院調取該案卷查閱屬實，則自斯時起，被告即得行使該債權之請求權。是被告抗辯，其受讓債權應以原設定系爭抵押權之存續期間屆滿日即95年12月20為債權到期日，故該債權之請求權時效亦應自95年12月20日起算云云，顯屬無據。而被告至96年9月11日始向本院提起確認系爭抵押債權存在之訴，此復經本院調閱本院96年度訴字第2497號確認抵押債權存在民事卷查明屬實，顯已逾其受讓債權之請求權之時效期間。是系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效，堪以認定。
⒉被告雖又辯稱：85年間臺中縣政府辦理台13線拓寬工程土
地應補償之徵收補償費，原告無異議同意被告領取，原告承認有此債務存在，故時效應重新起算，本件債權尚未罹於時效等語。惟按民法第129條第1項第2款所謂「承認」，乃義務人向權利人表示認識其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權利人表示認識其權利存在，始得謂為「承認」。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，固均無不可（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。再按被徵收之土地設有抵押權者，抵押權人提具債權憑證及他項權利證明書及設定契書單獨申請領款時，地政機關得於土地登記簿所載抵押權擔保之債權數額範圍內代為清償，土地徵收法令補充規定第六點定有明文。查，85年間臺中縣政府辦理台13線61K+126至62K+320段拓寬工程用地徵收，發放徵收補償費，原告就系爭土地應補償之徵收補償費，係被告以書面向臺中縣政府地政科地權股表示，其已受讓彰化銀行之最高限額抵押權300萬元，請求臺中縣政府准許被告直接領取徵收補償費等情，此有被告上開申請書及臺中縣政府函文附於本院98年度訴字第697號不當得利事件民事卷可稽，並經本院調取98年度訴字第697號案原卷，核閱無誤。是原告當時縱然無異議，依上說明，仍難認為原告已對被告「承認」系爭債權請求權存在。是被告前開所辯原告無異議同意被告領取上開補償費，原告已承認此債務存在，時效應重新起算云云，亦不足採。
⒊至於被告復辯稱：原告在另案本院98年度訴字第676號請
求不當得利等事件有承認本件債權存在，故時效並無消滅云云，惟經本院調閱該案原卷查明結果，並無原告承認系爭抵押權擔保之債權存在事實，是被告此部分抗辯，亦難憑採。
⒋此外，被告均未能舉證證明有中斷時效之事由，則原告主
張系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效等語，即堪採信。
（二）原告請求塗銷系爭抵押權，於法有據⒈按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性
因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號判決參照），是民法物權編修正施行前之最高限額抵押權存續期間屆滿後，該抵押權即因確定轉為普通抵押權。系爭抵押權登記存續期間為30年，即於95年12月20日屆滿，則系爭抵押權即因確定轉為普通抵押權。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條復定有明文。此觀之民法第880條之立法理由謂：「謹按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權，則不能使權利之狀態不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序，此本條所由設也。」蓋抵押權乃屬不占有標的物之物權，如抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效，抵押權人實行抵押權之時間得以無限延長，將有害於抵押人之利益，故民法第880條規定明文設立抵押權行使之除斥期間，如抵押權於前揭除斥期間經過而不行使即歸消滅。本件系爭抵押權所擔保之債權，被告自75年8月14日即得行使該債權請求權，業如前述，則其請求權時效至90年8月13日即已完成，則依民法第880條之規定，系爭抵押權擔保之債權既於90年8月14日罹於時效而消滅，其後5年間即至95年8月13日被告復不實行系爭抵押權，故系爭抵押權即因除斥期間之經過而消滅，灼然甚明。
⒉再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第767條、第821條前段分別定有明文。系爭抵押權既已消滅，即對原告之所有權有所妨礙，而原告丙○○為系爭土地之共有人之一，即得就共有物之全部為本於所有權之請求，請求除去其妨害，不以全部之共有人全體起訴或被訴為必要。另原告乙○○為系爭建物所有權人，自亦得請求除去其妨害。從而，原告依民法第767條之規定，就系爭土地原告丙○○併依民法第821條前段之規定，求為被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬正當，應予准許。
（三）本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊、防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
民事第四庭 法 官 楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官 廖春玉