臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第45號原 告 甲○○訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 洪明立 律師被 告 乙○○訴訟代理人 洪嘉鴻 律師複代理人 鄭晃奇 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國97年3月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾萬伍仟元，及自民國九十七年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、兩造之主張：㈠原告方面：
⒈原告起訴主張：原告於民國94年8月11日與訴外人劉易鑫
、劉芝妤就被告所有坐落台中市○區○○段4-25、4-26、4-34地號（嗣平和段4-26、4-34地號合併至同段4-25地號）及公館段151-155、151-240、151-241地號（嗣公館段151-240、151-241地號合併至同段151-155地號）等共6筆土地訂立買賣契約書，買賣價金約定為新台幣（下同）15,200,000元，並約定原告於簽約時交付第1期款500,000 元，其餘款項14,700,000元應於所有權移轉登記完畢後3日內給付。嗣兩造經協議約定由被告承當訴外人劉易鑫、劉芝妤本件契約當事人地位。原告為履行系爭契約，已於簽約時交付支票號碼BG0000000、發票日94年8月11日、付款人富邦銀行台中分行、面額500,000元之支票予訴外人橋馥建築經理股份有限公司（下稱橋馥建築經理公司）收執，且該支票業已兌現。訂約後因兩造對於系爭土地面積是否短少、部分土地是否為都市○○道路用地、被告是否應就前述情形負瑕疵擔保責任等問題頗有爭議。詎被告於96年2月12日將上開土地售予訴外人陳達文，並辦妥所有權移轉登記，致系爭買賣契約已陷於給付不能，訴外人橋馥建築經理公司應原告要求，並通知被告後，將上開定金返還原告。依系爭契約第12條第3項約定：「本契約簽訂後，乙方（被告）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，除應負擔甲方（原告）所受損害之賠償，及喪失收受買賣價金之權利，及返還乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」被告既承受本件系爭契約出賣人地位，依約有繼續履行契約之義務，竟將買賣標的物另行出賣他人，且辦畢所有權移轉登記，已為給付不能，依民法第256條規定，原告自得解除契約，而以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依兩造上揭約定請求被告給付懲罰性違約金及損害賠償。而原告為確認系爭151-24 1地號土地面臨6M計畫道路之建築線，向台灣省建築師公會台中辦事處申請鑑界，支出鑑定費用5,000元，並為計畫將系爭土地興建為3戶地上物，委由台灣綠智股份有限公司（下稱台灣綠智公司）設計，經設計房屋3戶總樓地板面積為591.292平方公尺，依台中市建築物造價表，五樓以下鋼骨、鋼鐵或混凝土每平方公尺造價6,200元計算，房屋設計費為256,621元（計算式：591.292×6, 200×7%＝256,621元，元以下四捨五入）。爰依系爭買賣契約之法律關係，請求被告給付懲罰性違約金500,000元，及原告因被告不履行系爭契約所受損害261,621元等語。
⒉對被告抗辯之陳述：
⑴被告抗辯稱原告於辦理不動產過戶時，並未履行配合用
印及支付登記規費、設定費等費用之義務，且表明無履行意願云云。然原告從未接獲被告或承辦代書通知配合辦理所有權移轉登記之相關事宜，自無從配合辦理用印及支付相關登記費用；況被告依約負有移轉系爭土地所有權予原告之義務，被告遲未履行上開義務，自係違反契約義務，其主張解除契約亦屬無據，被告卻反謂原告違反契約義務，顯無理由。再者，原告從未表明無履約意願，縱原告於95年12月25日以民事起訴狀表明解除契約之意思，但因未依法催告被告履行契約，仍不生解除契約之效力。
⑵被告復抗辯兩造均曾向對造為解除契約之意思表示，可
認為合意解除契約。惟被告於95年1月10日主張原告違反契約義務，為解除契約之意思表示，原告於95年12月25日主張被告違反契約義務，為解除契約之意思表示，雖均因解除契約不合法，不生契約解除之效力，然其意思表示並不一致，自無從認為已生合意解除契約之效力。
⒊聲明：
⑴被告應給付原告761,621元，及自起訴狀繕本送達翌日起即97年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈系爭契約於辦理過戶階段時，原告以土地鑑界結果發現面
積有短少，且系爭土地遭行政機關列入都市計畫範圍，無法作為建築利用等理由，拒絕配合辦理過戶，並要求解除契約或變更為合建之方式重新訂立契約。惟原告就土地面積短少部分，得依系爭契約第13條第2項之約定按比例減少買賣價金，且經查證，系爭土地並未列入都市計畫範圍。被告乃於94年12月26日以台中法院郵局第6492號存證信函表示系爭買賣並無原告所指面積短少錯誤及部分土地劃歸道路用地之情事，並催告原告應於文到7日內履約。雖被告於存證信函內未具體表明原告應履行之契約義務為何，然依兩造系爭契約第6條第2項約定「．．．雙方應配合完成不動產所有權移轉之書表用印．．．」及第8條第3項約定原告於辦理產權移轉時，必須負擔登記規費、設定費、印花稅、代書業務執行費、保證費用等之費用，可認原告於系爭不動產買賣契約之過戶階段，並非單純配合受領所有權移轉即可，而係有應履行之金錢給付義務及作為義務。然原告則早於94年12月17日以電子郵件向被告表明不願繼續履行系爭契約，且不理會被告之催告，可認原告於受被告催告時已無配合辦理過戶之意願，則被告於95年1月10日以台中民權路郵局第0112號存證信函表示原告逾期未履約，且依原告上開電子郵件之意旨，認原告並無繼續履約之意思，向原告主張依系爭契約第12條第1項約定，為解除契約之意思表示，於存證信函送達原告後，系爭契約業因原告解除而失其效力。
⒉原告於95年12月25日對被告提起民事訴訟，主張解除契約
及損害賠償，而非請求被告應辦理系爭土地之所有權移轉登記，且距兩造簽約之時已逾1年，足證原告於接受被告上開催告時已無履行過戶義務之意願。被告於系爭契約解除之後，另於96年2月12日系爭土地出賣予訴外人陳達文並完成過戶登記，其時間點係在本件買賣契約解除之後，自無原告所稱因被告將買賣標的物出賣他人致生契約給付不能之情事，原告竟以1年多前欲購買系爭土地之地位，主張系爭契約因可歸責被告之事由而給付不能，實有違誠信原則。
⒊縱認被告單方解除契約為不合法，然被告曾於95年1月10
日以存證信函向原告表明解除契約之意思表示，而原告亦於95年12月25日對被告起訴請求返還定金及請求損害賠償，並以起訴狀表明解除契約之意思表示，由本院以96年度訴字38號受理在案，被告亦已收受該起訴狀，足見兩造均無意繼續履行系爭契約，並均對對造表達解除契約之意思表示，當生合意解除系爭契約之效力，並以被告收受該起訴狀繕本之日為契約合意解除之時點。
⒋被告迄今未收受原告應給付之買賣價金，原告之給付義務
未了，被告仍應享有解除契約之權利，如因原告可延後給付價款之約定，解為被告無解除契約之權，只發生原告受領遲延之問題，顯與雙務契約之本旨有違。因此原告拒絕配合被告辦理過戶，應屬應作為而不作為之給付遲延，被告得依法解除系爭契約等語，資為抗辯。
⒌聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、下列事實為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、臺灣省建築師公會臺中市辦事處函、存證信函等為證，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠原告於94年8月11日與訴外人劉易鑫、劉芝妤就臺中市○區
○○段4-25、4-26、4-34地號（嗣和平段4-26、4-34地號合併同段4-25地號）及公館段151-155、151-240、151-241地號（嗣公館段151-240、151-241地號合併至同段151-155地號）等共6筆土地訂立買賣契約書，買賣價金約定為15,200,000元，並約定原告於簽約時交付第1期款500,000元，其餘款項14,700,000元約定應於所有權移轉登記完畢後3日內給付。
㈡原告已經於簽約時交付500,000元之支票予履約保證銀行帳戶，且該支票已經兌現。
㈢因第1項契約所約定之買賣標的之土地屬於被告乙○○所有
，嗣兩造經協議後約定由被告承當訴外人劉易鑫、劉芝妤之契約當事人地位。
㈣就系爭契約，被告曾於94年12月26日以臺中法院郵局第6492
號存證信函表示系爭買賣並無原告所指面積短少錯誤及部分土地劃歸道路用地之情事，並催告原告應於文到7日內履約。嗣又於95年1月10日以臺中民權路郵局存證信函第0112號存證信函表示原告逾期未履約，且以原告95年1月4日電子郵件之意旨，認原告並無續繼履約之意，向原告主張依兩造系爭契約第12條第1項約定，為解除契約之意思表示。上二存證信函均已送達原告。
㈤原告曾於95年12月25日對被告提起民事訴訟，以起訴狀主張
依買賣契約第12條第3項及民法第359條規定解除買賣契約，起訴狀繕本並已送達被告。兩造均認為原告解除契約不合法。
㈥第1項買賣之標的即系爭土地，已經被告於96年2月12日移轉
登記予訴外人陳達文完畢。系爭契約如未經解除，已經給付不能。
㈦原告因第1項買賣契約，曾向台灣省建築師公會申請鑑界，而支出鑑定費5,000元。
㈧兩造系爭契約第12條第3項約定「本契約簽定後，乙方（被
告）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，除應負擔甲方（原告）所受損害之賠償，及喪失收受買賣價金之權利，及返還乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」
三、本件訴訟之爭點：㈠被告於95年1月10日以臺中民權路郵局存證信函第0112號存
證信函對原告所為解除契約之意思表示，是否發生解除契約之效力？㈡原告於95年12月25日以起訴狀對被告所為解除契約之意思表
示，是否發生解除契約之效力？㈢原告以系爭買賣契約已給付不能為由，主張解除契約，請求
被告賠償損害及給付約定之懲罰性違約金，是否有理由？㈣原告行使本件請求有無違反誠信原則？
四、得心證之理由：㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第229條第1項、第2項、第254條固分別定有明文。而催告為意思通知之一種，意思通知在學理上屬準法律行為之一種，準法律行為原則上則類推適用有關法律行為之規定，而法律行為之標的需合法、妥當、可能、確定。經查，被告抗辯其曾94年12月26日以臺中法院郵局第6492號存證信函催告原告應於文到7日內履約。再於95年1月10日以臺中民權路郵局存證信函第0112號存證信函表示原告逾期未履約，且以原告95年1月4日電子郵件之意旨，認原告並無續繼履約之意，向原告主張依兩造系爭契約第12條第1項約定，為解除契約之意思表示，且該存證信函均已送達原告等事實，固為兩造所不爭執，且有被告提出之存證信函在卷可證。然查依被告於94年12月26日所發臺中法院郵局第6492號存證信函之內容，係針對原告同年月17日所發電子郵件所為之回覆，表示系爭買賣關於原告所指面積短少之問題，為地政機關測量、登記錯誤所致，且依約可減少價金，又系爭買賣標的並無部分土地劃歸道路用地之情事，而主張原告不得拒絕履約，函文則僅催告原告應於文到7日內確實履約，否則將依兩造系爭契約第12條約定解除契約及沒收已支付之價金等語，是依被告催告文件之內容所載，僅泛稱原告應於文到7日內確實履約等，並未指明被告催告原告履約之給付義務之內容為何，其催告之標的欠缺確定性，與法律行為之要件不合，是否已生催告之效力，已非無疑。況本件兩造所訂定者為土地買賣契約，被告之契約義務為將系爭土地交付原告使用，並使原告取得所有權，原告則有支付價金之義務，此為買賣雙方之契約主給付義務，並互為對價關係。而依兩造系爭契約關於價金給付之約定，則僅分2期，第1期款為訂約時原告應給付500,000元，第4期款（尾款，且無第2、3期款）為產權及抵押權登記完畢後3日內原告應給付14,700,000元，亦有系爭買賣契約書在卷可稽。而查被告並不爭執原告已依約給付第1期款之500,000元完畢，是原告所餘之給付買賣價金之給付義務應僅為價金尾款部分之14,700,000元，且於系爭買賣標的之所有權移轉登記及抵押權設定登記完畢前，原告關於給付買賣價金尾款14,700,000 元義務之履行期，即尚未屆至，而系爭買賣標的即土地之所有權自兩造訂約後迄今，均未曾移轉登記予原告，為被告所不爭執，且有土地異動索引表在卷可證，足認被告於94年12月26日以存證信函催告原告履約時，原告就本件系爭買賣契約之給付價金義務，其履行期既尚未屆至，被告尚不得請求給付價金，其催告自不生效力，原告亦不因被告之催告，而負給付遲延之責，是被告縱於催告後，再於95年1月10日以臺中民權路郵局存證信函第0112號存證信函表示原告逾期未履約，向原告主張依兩造系爭契約第12條第1項約定，為解除契約之意思表示，自不生契約解除之效力。雖被告於該存證信函亦以原告95年1月4日電子郵件之意旨，認原告並無續繼履約之意，而同時向原告主張依兩造系爭契約第12條第1項約定解除契約；然查兩造系爭不動產買賣契約第12條第1項約定「除本約有特別約定外，甲乙任何一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定七日以上期間催告仍未履行，並經他方主張解除本約時，雙方同意本約即生解除之效力。」為債務不履行之解約約定，惟如前所述，被告於為前揭催告時，原告關於買賣價金給付之履行期尚未屆至，自無不依約履行義務之違約情事之可言。且所謂給付遲延，係指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。查被告並未提出其所指原告於95年1月4日所發之電子郵件，無從得知該電子郵件之內容。
且原告關於本件系爭買賣之給付義務為買賣價金之給付，其給付自為可能，而當時原告之給付期限尚未屆至，縱原告曾於該電子郵件表示無繼續履約之意，依前揭說明，亦須至期限屆滿，始負遲延責任，在此之前，被告亦不得以之為由，而主張解除契約。又被告復抗辯依兩造系爭契約第6條第2項約定原告有於不動產所有權移轉之書表用印之義務及第8條第3項約定原告於辦理產權移轉時，必須負擔登記規費、設定費、印花稅、代書業務執行費、保證費用等之費用之義務，而認原告有未依約履行之義務違反等語。然土地所有權移轉登記為出賣人即債務人依買賣契約所負應使買受人取得所有權之義務；而辦理土地所有權移轉登記，必須權利人及義務人雙方提出登記所需文件，並繳交登記規費、印花稅等，始能完成所有權移轉登記手續，此等事項為債務人之給付兼需債權人之行為，在債權人提供債務人給付所需之行為前，債務人固不負給付遲延之責任，然非能遽此認債權人（雙務契約之債務人）亦因此而負給付遲延之責任。另被告抗辯原告應給付設定費、代書業務執行費、保證費用等，然查設定費係指抵押權設定所需之費用，本件訂約後，並未有抵押權設定之情事，尚無設定費可言；且查系爭買賣契約原告應負給付價金之義務，被告則負移轉系爭土地所有權予原告之義務，此為兩造雙務契約之主要義務，代書業務執行費、保證費用則係與受託辦理所有權移登記之地政士及買賣價金信託履約保證之保證人所分別約定應給付之費用，於本件買賣並由買賣雙方約定由原告支付，其給付之對象並非被告，非原告履行契約給付價金時附帶須併行之義務。況上揭費用，依兩造系爭契約第8條第3項約定為產權移轉時，原告所需負擔之費用；且依同契約第5條第1項第2款約定，被告應於94年9月11日備齊一切過戶所需之證件資料，並完成用印手續交付特約代書收執，以便辦理產權移轉登記作業，有不動產買賣契約書在卷可查；然本件不動產買賣未曾用印完成，並由特約地政士向主管之地政或稅捐機關提出申請，亦即未曾辦理土地所有權移轉登記，被告所指上揭費用之給付期限，亦未屆至，原告縱未繳，亦無遲延責任。從而，被告抗辯系爭不動產買賣契約，已經被告解除等語，即非可採。
㈡被告雖復抗辯認其解除契約為不合法，然其於95年1月10日
以存證信函向原告表明解除契約之意思表示後，原告於95年
12 月25日對被告起訴請求返還定金及請求損害賠償，並以起訴狀表明解除契約之意思表示，當生合意解除系爭契約之效力等語。惟按買賣契約之合意解除雖非要式行為，但仍須買賣雙方當事人解除契約之意思表示一致，買賣契約始因之而解除。查本件被告於95年1月10日以臺中民權路郵局存證信函第0112號存證信函向被告為解除契約之意思表示，並不合法，而不生契約解除之效力，已如前述。且原告於95年12月25日以起訴狀對被告為解除契約之意思表示，亦不合法，不生契約解除之效力，復為兩造所不爭執。而兩造所為解除契約之意思表示，均係以他方違約為由，為解除契約之意思表示，是兩造所為解除契約必要之點，意思表示顯非一致，自不生合意解除契約之效力，被告上開所辯，仍非可採。
㈢按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。民法第226條第1項、第256條分別定有明文。查本件系爭買賣標的之土地所有權，已經被告於96年2月12日移轉登記予訴外人陳達文完畢，為兩造所不爭執，且被告抗辯系爭契約已經解除等情，復不可採，而買賣之標的物既已移轉登記予他人，顯係可歸責於債務人即被告之事由，致給付不能，是原告主張其依民法第256條規定解除契約，並以本件起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示，即屬可採，經本院於97年1月4日送達起訴狀繕本予被告收受後，兩造系爭不動產買賣契約，即已因原告之解除而發生契約解除之效力。
㈣依兩造系爭不動產買賣契約第12條第3項約定：「本契約簽
訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，除應負擔甲方所受損害之賠償，及喪失收受買賣價金之權利，及返還乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」而兩造系爭契約，既經原告以被告給付不能為由，依民法第256條規定解除契約，是其依兩造上揭契約約定請求被告損害賠償及給付懲罰性違約金，即屬有據，茲就原告請求之數額是否有理由，分述如下：
⒈損害賠償部分：
按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。
債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之（最高法院55年台上字第2727號、第1188號判例可資參照）。復按損害賠償之債，固以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院92年度台上字第566號、第1186號判決意旨參照）。惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。而此之所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。查原告主張其因被告之給付不能而受有向台灣省建築師公會台中辦事處申請鑑界，支出鑑定費用5,000元，及委由台灣綠智公司設計，支出房屋設計費為256,621元之損害，請求被告賠償。其中關於鑑定費用5,000元部分，已據提出臺灣省建築師公會臺中辦事95年8月9日台建師中市字第396號函，且為被告所不爭執，而該筆費用為原告於履約階段，為確定買賣標的物之界址、面積所為之支出，應為原告所受之損害，自得請求被告賠償。惟查原告主張關於設計費用256,621元部分，雖提出設計圖（原證4）、臺中市建築物及雜項工作物造價標準表（原證5）、收款證明書及支票影本（原證8）等為證，然為被告所否認，且原告於本院言詞辯論時亦自陳實際上無該項支出（見97年1月29日言詞辯論筆錄），是原告既無該筆支出，即無損害可言，而不發生賠償問題。又原告所提出台灣綠智公司出具之收款證明書上所附支票影本之發票日為97年3月3日，已在原告本件起訴之後，且台灣綠智公司之法定代理人即為原告，該證明書顯係為訴訟之需要而製作者，已非可採；再縱原告於97年3月3日有給付256,621元予台灣綠智公司，然此時已在原告解除契約之後，依前揭判例之意旨，於契約消滅後所生之損害亦不包括在原損害賠償請求之範圍內，是原告以給付不能為由，請求被告賠償損害，應僅其中鑑定費5,000元部分，應予許可，其餘設計費256,621元，當屬無據，不應准許。
⒉懲罰性違約金部分：
被告因本件系爭不動產買賣契約已經給付不能，且系爭契約已經原告合法解除，依兩造系爭不動產買賣契約第12條第3項約定，原告得請求被告應按原告已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金。而原告已支付之價金為500,000元，為兩造所不爭執，是本件兩造約定之違約金應為500,000 元，堪予認定。茲尚應審究者即為被告抗辯系爭契約違約金約定過高，應予酌減，是否有理由。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。查本件依兩造系爭不動產買賣契約約定違約金之計算係以原告已支付價金之總額計算，而原告僅支付其中價金之500,000元，其給付之內容為金錢，且已經橋馥建築經理公司將之返還原告，原告實際上所受之損害有限；又被告雖未依約履行，且其後復將買賣標的物移轉登記予他人，而致發生給付不能之違約情事，然查兩造於94年8月11日訂約後，就買賣土地之實際面積是否比登記簿上所載面積少，及該土地是否有部分已經劃歸都市○區○道路用地，即多生爭執，此觀之原告於94年12月17日所發電子郵件之內容，及被告所發前揭存證信用之內容，即可得知；雖被告所為解除契約之意思表示，因不合法而不生契約解除之效力；然因兩造系爭不動產買賣契約約定原告之價金給付義務僅為2期，即首期500,000元、尾款14,700,000元，在契約履行期間，兩造既已有爭執，在爭端尚未解決之前，被告怯於履行移轉所有權登記之義務，似亦為人之常情；況在被告未履行之期間，原告亦不曾催告被告履行給付義務（所有權移轉登記），復於95年12月25日對被告提起訴訟，主張解除契約，雖原告於該訴訟所為解除契約之意思表示，亦因不合法而不生契約解除之效力（此為兩造不爭執之事實），然由此亦可知原告並無甚請求被告履行給付義務之意；經斟酌社會經濟狀況，本院認兩造約定之違約金應屬過高，應予酌減為300,000元，始為適當。
是被告抗辯系爭契約關於違約金約定過高等情，尚屬可採。因之原告主張系爭契約經其解除後，依兩造系爭不動產買賣契約第12條第3項約定，請求被告給付懲罰性違約金500,000元，應僅於300,000元之範圍內為有理由，逾此部分之金額即屬無據，為無理由。
⒊小結：原告請求被告損害賠償及給付懲罰性違約金，應僅
在305,000元（計算式：5,000元＋300,000元＝305,000元）之範圍為有理由，逾此部分之請求，應無理由。
㈤被告雖抗辯原告早於94年12月17日即以電子郵件向被告表明
不願繼續履行系爭契約，且於95年12月25日對被告提起民事訴訟，主張解除契約及損害賠償，而非請求被告應辦理系爭土地之所有權移轉登記，且距兩造簽約之時已逾1年，足證原告於接受被告上開催告時已無履行過戶義務之意願，嗣再主張系爭契約因可歸責被告之事由而給付不能，實有違誠信原則等語。然查被告所為之催告及解除契約意思表示均不合法，已如前述，而原告對被告提起民事訴訟以起訴狀為解除契約之意思表示，亦不合法，復為兩造所不爭執。是本件系爭不動產買賣契約，於原告以被告給付不能為由，而以本件起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示之前，尚有拘束兩造之效力。雖被告抗辯原告曾以94年12月17日即以電子郵件向被告表示不願繼續履約，然查依被告提出原告所發電子郵件之內容，原告是提出解決兩造契約爭端之方案，並未明確為拒絕履約之意思表示。且當時原告即買受人關於買賣價金之給付義務尚未屆履行期，原告縱於履行期前預先表示拒絕給付，亦不負遲延責任。又如認原告當時不願意繼續履約為預示拒絕受領之意思者，債務人即被告固得不為現實提出，惟仍須以準備給付之事情通知債權人即原告，以代提出，此觀民法第235條但書規定自明。本件縱被告認原告無繼續履約之意，然買賣契約既有拘束雙方當事人之效力，被告自應繼續依約履行，提出給付（移轉所有權登記），且得於提出自己之給付後向原告請求給付買賣價金之尾款；然被告既不為現實提出，亦不以準備給付之事情通知原告，以代提出，自不生提出之效力，其契約之未繼續履行，實乃肇因於被告之未提出給付。其後被告於兩造系爭契約有效期間，因可歸責於被告之事由，致給付不能。原告因而解除契約，為法律所賦予之權利，自無違反誠信原則可言。被告抗辯原告請求，違反誠信原則等語，自非可採。
㈥給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之損害賠償請求權及違約金債權，核均屬無確定期限之給付，既經原告起訴而於97年1月4日送達訴狀，有送達證書可憑，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自民事起訴狀繕本送達被告翌日即97年1月5日起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。
㈦綜上所述，原告依兩造系爭不動產買賣契約之法律關係，請
求被告給付305,000元，及自97年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈧本件判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾五十萬元，應
適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；又被告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即無宣告之依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第38條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
民事第三庭 法 官 林源森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
書記官 黃士益