臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第490號原 告 台中縣沙鹿鎮農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 詹仕沂 律師複代理人 洪明立 律師複代理人 張智翔 律師
乙○○被 告 戊○○訴訟代理人 施家治 律師當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國97年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十六年度執字第三九二七九號強制執行事件，於民國九十六年十二月二十八日製作之分配表，應變更如附件所示。
訴訟費用新台幣壹萬貳仟陸佰捌拾貳元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，又債權人或債務人之異議，因受通知之債權人或債務人為反對之陳述而未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。再原告對於訴訟標的有實施訴訟之權能者，即為適格之原告，強制執行法第41條所定分配表異議之訴，為原告請求法院變更分配表，而形成新分配表，性質上為形成之訴，訴訟標的為異議權，原告如符合上述強制執行法之規定，即得主張異議權而提起分配表異議之訴，自無當事人不適格之問題。查本件原告為本院96年度執字第39279號強制執行事件之執行債權人，其對本院於民國（下同）96年12月28日製作定於97年2月14日分配之分配表所列被告之債權，於97年1月29日聲明異議，因被告未表同意，異議程序並未終結，業據本院調閱上開執行卷宗查明屬實，是原告對被告提起分配表異議之訴，自屬當事適格且適法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：㈠鈞院96年度執字第39279號強制執行事件，就拍賣訴外人丁
○○所有坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小小段576地號之土地（以下簡稱系爭土地）所拍定之價金新台幣（下同）3,580,000元，並於民國（下同）96年12月28日作成分配表，惟被告主張其對系爭土地有第一順位抵押權存在（以下簡稱系爭抵押權），提出訴外人丁○○所簽發金額為3,578,000元之本票乙紙（以下簡稱系爭本票）及抵押權設定契約書及他項權利證明書，聲明參與分配。被告雖執有訴外人丁○○所簽發之系爭本票，然不能逕以訴外人丁○○簽立系爭本票即認被告確有交付訴外人丁○○系爭本票上所載數額之金錢或認定確有系爭本票債權債務關係存在，原分配表逕以被告提出之系爭本票及抵押登記即認被告對丁○○確有3,578,000元之抵押債權存在實屬不當。系爭抵押權登於87年4月24日，約定清償期限1年，系爭本票到期日為87年11月27日，被告本身經濟狀況亦不佳，如確有該債權存在，怎可能遲未對訴外人丁○○逕行追償，直至96年間原告聲請拍賣系爭土地後始聲明參與分配，顯然被告對訴外人丁○○是否有系爭本票債權存在，當值存疑。
㈡退而言之，縱認被告與訴外人丁○○間之系爭本票債權債務
關係存在，然票據上之權利，對本票發人，自到期日起算，
3 年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，票據法第22條及民法第880有明文規定。系爭抵押權擔保之債權為訴外人丁○○簽發之系爭本票債權，系爭本票到期日為87年11月27日，於90年11月27日即已因時效而消滅，則系爭抵押權於消滅時效完成後，至95年11月27日亦為消滅。被告對訴外人丁○○之系爭本票債權及系爭抵押權分別於90年11月27日、95年11月27日消滅，被告自不得再以抵押權人地位優先受償，應與原告基於普通債權人地位平均分配受償，然又因票據請求權已因罹於時效而消滅，債務人丁○○本得拒絕給付，惟因其怠於行使權利，依民法第242條之規定，原告為保全債權，自得以自己之名義代位主張系爭本票債權請求權時效消滅，並拒絕給付，故被告亦不得居於普通債權人地位分配。爰依法提起本件分配表異議之訴，並聲明求為判決如主文所示。
㈢對被告抗辯之陳述：否認被告抗辯系爭抵押權擔保之債權為
消費借貸債權，依系爭抵押權設定契約書記載：擔保債權金額以本票所載金額為準，足證系爭抵押權擔保之債權為系爭本票債權。
二、被告方面：㈠原告主張之債權僅1,171,312元，但所提出之分配表卻替訴
外人如債務人丁○○及他債權人國庫台中縣稅捐稽徵處主張分配權利，顯有違民事訴訟法以形式的當事人念為中心的精神，除原告自己的債權部分外，應以當事人不適格駁回。
㈡被告與訴外人丁○○間之債權債務關係，於系爭抵押權設定
前即已發生，早期是於80年間之前由訴外人丁○○向被告之父親顏五郎借款，於85年11月間訴外人丁○○與顏五郎曾結算乙計，債權合計為5,000,000元，並由訴外人丁○○另設定他筆不動產抵押權為擔保，嗣訴外人丁○○清償部分欠款。86年之後，顏五郎身體不佳，公司業務及對外借貸均移轉由被告貸與訴外人丁○○，訴外人丁○○借借還還，於87年4月間結算共積欠3,578,000元，上開債權部分是顏五郎移轉予被告，部分為被告自己貸與訴外人丁○○，但資金來源都是顏五郎之戶頭出入，即家族公司做生意之帳戶，因年代久遠，相關借貸資料無法一一列出。此外，證人己○○亦借貸300, 000元予訴外人丁○○，為確保債權，將其債權移轉與被告一同設定，嗣後被告亦已清償300,000元予己○○。被告與訴外人丁○○結算後，以上開金額設定系爭抵押權，並由訴外人丁○○簽發交付系爭本票，並非虛偽設定。
㈢被告之所以未聲請拍賣抵押物係因雙方都是親戚關係，礙於
情面一直未拍賣。系爭抵押權擔保之債權如上述為被告對訴外人丁○○之消費借貸債權，其請求權時效期間為15年，再加計抵押權可延5年，另被告亦曾於89年間聲明參與分配而實行抵押權，本件抵押權迄未消滅等語。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告起訴主張本院96年度執字第39279號強制執行事件之債權人，本院上開強制執行事件查封拍賣訴外人丁○○所有系爭土地，拍定之價金為3,580,000元，被告以其對系爭土地有第一順位抵押權，債權額3,578,000元聲明參與分配，並經本院民事執行處於96年12月28日作成分配表，列有被告分配價金3,245,241元等事實，業經本院調閱上開強制執行卷宗，查核屬實，堪信為真實。
四、本件兩造主要爭執之點應在於：系爭抵押權擔保之債權為何？系爭抵押權擔保之債權是否已罹於時效消滅？系爭抵押權是否消滅？茲分敘如下：
㈠系爭抵押權擔保之債權：
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記內容行使權利（最高法院72年度台上字第2432號判例可供參照）。故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。
⒉依上開執行卷附之系爭土地登記簿謄本記載：系爭抵押權所
擔保之權利價值為3,578,000元；存續期間自87年4月27日至88年4月26日，與系爭本票之票面金額及發票日期相符，又依系爭抵押權設定契約書約定事項欄⒉記載：「本件抵押權設定之債權金額以債務人簽發支票或本票所載金額為準。」等語，而訴外人丁○○以系爭土地為被告設定系爭抵押權，同時簽發交付系爭本票之事實，為被告自認在卷，則上開抵押權設定契約書約定事項欄所記載之本票，當指系爭本票無訛，則本件抵押權擔保之債權依登記內容及抵押權設定契約書之記載，自可認定當事人係約定為系爭本票債權，參酌被告前後於89年4月20日、96年8月16日具狀聲明參與分配時，均提出系爭本票為其債權之證明文件，益證系爭抵押權擔保之債權應為系爭本票債權。
⒊綜上，依系爭抵押權登記內容及設定契約書所載，系爭抵押
權所擔保之債權係訴外人丁○○所簽發之系爭本票債權，被告辯稱系爭抵押權所擔保者係借款債權，固據其提出現金簿原本、借貸契約書影本等為證，並聲請傳訊證人丁○○、簡春梅、甲○○、己○○等人，惟其所辯與系爭抵押權登記及設定契約書之記載不符，縱被告對訴外人丁○○確有消費借貸債權存在，亦非被告與訴外人丁○○於設系爭抵押權時約定擔保之債權，上開舉證無從為被告有利之認定。
㈡系爭本票債權及系爭抵押權之效力：
⒈按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起
算；消滅時效，自請求權可行使時起算，票據法第22條第1項前段、民法129條第1項分別定有明文。而以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，雖為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條特別規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。而上開5年期間之性質為除斥期間，乃法定不變期間，並無中斷或不完成之問題（最高法院53年台上字第1391號判例、85年度台上字第646號判決均可參照）。
⒉訴外人丁○○設定予被告之系爭抵押權係擔保被告對訴外人
丁○○之系爭本票債權，而被告持有訴外人丁○○於87年4月27日簽發、同年11月27日到期之系爭本票，依訴外人丁○○證述：被告從未對其起訴請求，則系爭本票債權其消滅時效於90年11月27日完成，其票據上權利，已罹於時效而消滅。被告固曾於89年4月20日具狀聲明參與分配，惟自系爭本票債權罹於消滅時效後，並未於5年之除斥期間內（至95年11月27日）實行抵押權，僅於96年8月16日始再行具狀聲明參與分配，則系爭抵押權於其擔保之債權因時效消滅時效完成後，被告於除斥期間內並未實行其抵押權，依民法第880條規定，被告之抵押權因5年除斥期間之經過，歸於消滅，不得再就抵押物取償。
五、綜上所述，被告之抵押權業已消滅，本院96年度執字第39279號分配表將之列為優先受分配，自有違誤。又系爭抵押權擔保之本票債權亦因時效完成而消滅，按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段有明文規定，原告以債權人之地位，代位訴外人丁○○為時效之抗辯，自屬有據。從而，原告提起本件分配表異議訴訟，請求將本院96年度執字第39279號強制執行事件所製作之分配表，被告之債權額剔除，並變更如附表所示，為有理由，應予准許。
六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 5 月 5 日
民事第一庭 法 官 陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
書記官 劉易柔