臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第813號原 告 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 羅豐胤律師
黃幼蘭律師複代理人 甲○○上列當事人間損害賠償等事件，本院於97年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾貳萬元，及自民國九十七年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣陸拾貳萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣民國92年間，原告欲承接新學友才藝中心經營權，遂由新學友才藝中心負責人孫令嫻（即被告）之夫關念中出面與原告接洽，雙方談妥讓渡總金額為新台幣（下同）54萬元。同年4月15日，雙方簽定讓渡合約書，簽約時，原告曾向被告及關念中詢問新學友才藝中心是否為新學友書局股份有限公司（下稱新學友公司）之經營事業，及是否有使用「新學友」服務標章之合法性，兩人當場向原告表示新學友才藝中心非隸屬新學友公司之經營系統，故使用「新學友」服務標章並無任何違法之處云云。惟「新學友」之服務標章，為新學友公司向經濟部智慧財產局申請註冊並取得服務標章專用權之服務標章，該服務標章現仍在專用期間內，新學友公司並於91年間即授權委託搜主義數位科技股份有限公司（下稱搜主義公司）經營管理新學友公司才藝訓練班、補習班之加盟業務（後新學友公司因破產，經破產管理人公開拍賣上開服務標章後，由搜主義公司於93年12月21日拍定而取得該服務標章專用權），非經新學友公司同意或授權，不得於同一服務商品、擅自使用相同或近似之服務標章圖樣及服務標章。
94 年8月間，搜主義公司發現原告使用該服務標章後，即向臺灣臺中地方法院檢察署對原告提起刑事告訴，嗣遭檢察官提起公訴，於法院審理期間，原告同意支付搜主義公司8萬元之賠償金，乃經本院判決原告有期徒刑三月，得易科罰金，並獲緩刑貳年之宣告。而後，原告向被告及關念中告知上情，並請求就原告之損失，進行和解事宜，惟被告及關念中於回函中否認曾告知原告使用「新學友」服務標章並無任何違法之處，且辯稱僅於合約載明有「新典範數學」之使用權，並無載明有「新學友」服務標章之使用權云云，原告不得已遂提起本件訴訟。
二、系爭合約主要讓渡標的係載明為「新學友才藝中心經營權」，且該合約條款第四條亦明定：「乙方（即原告）於中華民國92年6月15日前支付尾款新台幣壹拾萬元整之即期支票予甲方（即被告），甲、乙雙方並完成市政府合夥變更立案事宜及國稅局變更事宜，甲方並同意繼續提供為期一年之負責人名義（兩人共名），於一年後隨即撤除甲方之名義，改由乙方為負責人名義，雙方負責人共名期間（一年）新學友才藝中心之權利義務皆由乙方全權負責及所有。」，合約雖無記載：「新學友服務標章之使用權」字樣，惟合約既載明為「新學友才藝中心經營權讓渡合約書」，且該才藝中心之營運、盈虧、法律責任皆由乙方負責，則系爭合約所讓渡範圍自應包括「新學友服務標章之使用權」在內，否則該「新學友」服務標章之書明即無意義。基此，被告依民法第349條規定應擔保第三人對「新學友服務標章之使用權」不得主張任何權利，是該服務標章之讓與使用顯有重大瑕疵，是原告自得主張被告給付之物有瑕疵，而有不完全給付之情事，惟該瑕疵已無法補正，原告自得依民法第227條、第226條、第256條規定，不待催告逕行解除系爭契約，並請求損害賠償，並依民法第259條第1項第2款規定，請求被告返還讓渡金54萬元。另原告本得向被告請求賠償不完全給付之全部損害，僅先請求賠償原告已支付搜主義公司8萬元賠償金之損害，其餘損害暫不擬提起請求，為此提起本訴。
三、對被告抗辯之陳述：
(一)被告辯稱，系爭讓渡合約僅係供經營而非「使用權」等語，實與補教界之慣例不符，補教界未聞有「僅供經營而非使用」之理。而清單內會加註新典範數學之使用權，係新學友標章以外之加盟，且無須付費，故須加註說明。而第三人搜主義公司對原告之訴，亦以「新學友」三字為其服務標章，與兩造間系爭合約標的為「新學友才藝中心經營權讓渡合約」，當然含「新學友」三字服務標章及其使用權之受讓，否則何須受讓已使用十幾年之不堪使用並無折舊價值之動產設備，原告自可重新設立登記，豈有原告支付54萬元讓渡金而無法使用經營之理!
(二)被告辯稱，豐原新學友補習班一案 (台灣高等法院台中分院檢察署95年度上聲議字第563號)，該案被告接獲搜主義公司存證信函後，即將新學友補習班招牌撤掉而得不起訴處分，本件原告則未將招牌撤掉致遭起訴等語。惟查，該案指稱豐原新學友補習班於79年9月30日即已設立，而第三人新學友公司於85年2月28日始向經濟部申請服務標章專用權，因豐原新學友補習班係於新學友公司申請服務標章專用權之前，而為不起訴處分，而非因新學友公司之服務標章受讓人搜主義公司主張權利後馬上更名始為不起訴處分，被告亦曾以此於他案抗辯，亦為法院判決被告有罪在案。
(三)本件頂讓標的不在設備部分，因其設備均已無法使用，頂讓客體為該才藝中心在主管機關合法登記，即在合法登記下經營招徠學生補習名聲，故當然包括新學友三個字服務標章在內。當初被告告知原告如重新申請合法立案，整個費用約需35萬元，而交通車議定4萬元成交，其餘硬體設備、學生則以15萬元成交，合計54萬元。至於原告收到搜主義公司存證信函後，因當時收養之小孩生病，加上被告之夫關念中告知新學友才藝中心是合法立案，不用理會搜主義公司才未撤掉招牌。剛開始搜主義公司賠償金開的很高，因原告告知收受存證信函時，小孩住院，且我是無辜，最後同意以8萬元和解。收到搜主義公司存證信函後，曾經到教育局辦理更名，但教育局不同意，表示只能撤銷或重新辦理登記，知道我被起訴後，才准予更名。本件如可更名，當初就不用由原告以被告合夥方式加入經營，再由被告撤銷股份方式由原告單獨接收經營。至於未辦理撤銷登記，係因重新辦理登記則原來頂讓金全部損失及損失整年度房租，且重新辦理登記時，因系爭補習班加蓋違章建築消防設施無法通過，故沒有辦理重新登記，才會採用由原告加入合夥方式，再由被告撤銷股份方式由原告單獨接收經營。
四、並聲明：如主文第一項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、「新學友」服務標章之使用權並非系爭讓渡契約之給付標的，且系爭讓渡契約亦無不完全給付之情形：
(一)系爭契約為「才藝中心經營權讓渡合約」，契約開宗明義載明讓渡之標的為新學友才藝中心的經營權，兩造並於系爭契約後面以附件列出轉讓之設備清單。觀諸該設備清單，僅載明「新典範數學之使用權」，其餘則為消防設備、緩降機、冷氣機、冰箱、交通車、麥克風、電腦等，則以兩造會將「新典範數學之使用權」列於轉讓清單，甚至連冷氣機、冰箱、麥克風等物品也鉅細靡遺詳列於該轉讓清單，則若「新學友服務標章之使用權」為系爭契約讓渡標的，兩造焉有不予載明之理？由此足證「新學友服務標章之使用權」並非系爭契約標的，被告自無擔保第三人不得主張「新學友」服務標章專用權義務。
(二)系爭契約簽訂後，被告也依約使原告取得系爭才藝中心之經營權，原告也依約定與被告共同擔任負責人一年後，並使原告順利繼續擔任該才藝中心之單獨負責人，且該才藝中心經營權讓渡原告之時 (92年4月)，該才藝中心每月已有8萬元盈餘，而在才藝中心人事均未變動之情況下，接續又遇到暑假補習旺季，該才藝中心之獲利更不待言。被告既已依約履行讓渡義務完畢，且原告甚因而獲利，故原告所指系爭契約有不完全給付情事云云，毫無可採。
二、原告遭本院判處有期徒刑參月，並非因系爭讓渡契約而致，而係原告本身行為所致：
(一)原告因訴外人搜主義公司之刑事告訴而遭本院判處有期徒刑三月，乃係搜主義公司於93年7月23日以存證信函通知原告禁止繼續使用新學友服務標章，但原告置之不理，繼續使用一年餘，搜主義公司始提出刑事告訴，本院據而判處原告有期徒刑三月。
(二)然觀諸相同情形之訴外人林尹莉即豐原新學友補習班，搜主義公司也在提出刑事告訴前先寄發存證信函予林尹莉，通知其禁止繼續使用新學友服務標章，林尹莉收到存證信函後立即停止使用，故搜主義公司雖仍提出刑事告訴，但檢察官則對林尹莉為不起訴處分。故原告遭本院判處有期徒刑三月，並非因系爭讓渡契約所致，而係原告本身行為所致，原告以此主張系爭契約有不完全給付之情事云云，洵無足取。
三、再就系爭讓渡契約之價金說明如下：
(一)才藝中心或補習班的頂讓金額計算方式，是採取總學生人次估價為主，加設備器具裝潢估價為輔，安親課輔班有收「註冊教材費」，因為學生是每天來上課，學費是按月繳交；才藝班是一次繳3個月，因為每週只來上兩堂課，所以二者必須分開來估價。
(二)估價方式：1人次安親課輔班學生估價10000元，1人次才藝班學生估價4000元，因為有的學生學了好幾種才藝，所以用人次來計算才準確，例如：某學生參加安親課輔班，另加美語和數學兩科才藝，估價就是安親課輔班1人次，加才藝班2人次，依此類推。系爭契約92年4月讓渡當時，當時估價合計612,000元 (不含設備器具、車輛及裝潢估價)，所以92年3月當時的開價是80萬元，但因被告急需資金，所以才會讓原告殺價至54萬元成交。當時根本沒有談到「新學友班名」是多少錢，因為台中市還有另一家以「新學友」為班名的補習班，台中縣還有三家以「新學友」為班名的補習班，所以並沒有獨特性的價值或服務標章的價值可買賣，尤其依據補教業的實務，更未有在頂讓時將「班名」列入估價項目者，因為「班名」不代表服務標章登記（否則台中市政府又如何核准立案？），「班名」可以申請變更，縱使市面上的加盟補習班也都會懸掛兩個名稱，一個是「班名」，是立案名稱，另一個名稱是由加盟系統授權使用，兩者是分開不同的名稱，所以「班名」和讓渡時之價金是無關連的。故補習班的立案，代表通過消防安全檢查、建築物使用執照變更及師資的要求，可以合法對外公開招生，並不具服務標章登記的行為，原告主張本件「班名」估價35萬，明顯與事實不符。
四、綜上，被告已依約完全履行系爭讓渡契約完畢，原告之訴顯無理由。
五、並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由
一、原告主張：92年間，被告（斯時經營之新學友才藝中心）之夫關念中出面與原告接洽，雙方談妥讓渡總金額為54萬元。
同年4月15日，雙方簽定讓渡合約書，依合約條款第4條亦明定：「乙方（即原告）於中華民國92年6月15日前支付尾款新台幣壹拾萬元整之即期支票予甲方（即被告），甲、乙雙方並完成市政府合夥變更立案事宜及國稅局變更事宜，甲方並同意繼續提供為期一年之負責人名義（兩人共名），於一年後隨即撤除甲方之名義，改由乙方為負責人名義，雙方負責人共名期間（一年）新學友才藝中心之權利義務皆由乙方全權負責及所有。」，嗣兩造依約完成合夥變更立案及國稅局變更事宜，兩人共為負責人一年，一年後改由原告單獨為負責人。而系爭之「新學友」服務標章，為新學友公司向經濟部智慧財產局申請註冊並取得服務標章專用權，該服務標章現仍在專用期間內，新學友公司並於91年間即授權委託搜主義公司經營管理新學友公司才藝訓練班、補習班之加盟業務（後新學友公司因破產，經破產管理人公開拍賣上開服務標章後，由搜主義公司於93年12月21日拍定而取得該服務標章專用權）。94年8月間，搜主義公司發現原告使用該服務標章後，即向臺灣臺中地方法院檢察署對原告提起刑事告訴，嗣經檢察官提起公訴，於法院審理期間，原告與搜主義公司達成以8萬元和解，本院則判決原告有期徒刑三月，得易科罰金，緩刑貳年之宣告等事實，為被告所不爭執，此部分之事實，堪信為真實。
二、本件原告主張，系爭經營權讓渡合約之標的為「新學友才藝中心經營權讓渡」，內容自包括「新學友」服務標章在內，被告對「新學友」服務標章之使用權應負權利瑕疵擔保責任，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以應審酌者，系爭經營權讓渡之內容，是否包括「新學友」服務標章之使用權在內？
(一)按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意 (最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照)。次按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第1613號判決參照）。
(二)本件系爭契約，合約書名目為「新學友才藝中心經營權讓渡合約書」，其契約內容為：⒈有關讓渡總金額為54萬元。⒉甲方簽約金20萬元整之即期支票予甲方。⒊乙方於中華民國92年4月30日前再支付20萬元整之即期支票予甲方，甲、乙雙方隨即以民國92年5月1日為基準日，該日以前所須支付的費用 (如書款、水電瓦斯費、電話費、房租... 等)及所應收取的收入 (如學生未繳清的學費...) 為甲方之權利義務，該日以後所發生的收入及費用則為乙方之權利義務，甲、乙雙方開始進行台中市政府合夥變更立案之事宜及國稅局變更事宜，甲、乙雙方進行財物的點交及工作職權的轉換，另外甲方需協助乙方與房東進行合約的轉換與簽訂及交通車、外線電話及ADSL寬頻網路等的過戶。⒋乙方於中華民國92年6月15日前支付尾款10萬元整之即期支票予甲方，甲、乙雙方並完成市政府合夥變更立案事宜及國稅局變更事宜，甲方並同意繼續提供為期一年之負責人名義 (兩人共名)，於一年後隨即撤除甲方之名義，改由乙方負責人名義，雙方負責人共名期間 (一年)新學友才藝中心之權利義務皆由乙方全權負責及所有。⒌有關讓渡之所有財產清單如附件一所示。⒍甲、乙雙方同意....( 違約罰則)。是以，從系爭契約條款內容可知，被告將新學友才藝中心經營權轉讓予原告，其內容實將該中心之才藝中心名稱、學生輔導權、班內動產設備一併轉讓原告，而附隨義務則為才藝中心過戶之行政程序、繼續經營所需不動產即才藝中心所在地之租賃事宜，甚而稅捐機關合夥人或單獨獨資之更名程序，甚而為配合才藝中心免於新設登記而由二人共名再由被告退出合夥改由原告獨資方式，於共名期間彼此權利義務均詳予規定，足見系爭讓渡契約之內容，性質上屬於概括承受而非僅一部承受。
(三)按債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行之債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷，亦即關乎契約當事人如何約定之問題（最高法院95年度台上字第2010號、87年度台上字第2536號判決參照）。如所為給付未符合債務本旨者謂之不完全給付，所生不完全給付，不僅主義務不履行外，附隨義務不為履行，亦為非依債之本旨所為給付，而為不完全給付之一種。本件系爭經營權轉讓契約，性質上為概括承受，雖未明文規定「新學友」服務標章亦在讓與之列，即被告需擔保有合法之使用權，然依民法第148條誠信原則之法則，亦應認此為被告即經營權讓與人之附隨義務之一。蓋以，原告承受系爭才藝中心經營權目的，不外乎藉由該才藝中心於該地長久以來建立之品牌形象，即該才藝中心於兒童課後生活照顧、家庭作業寫作、團康體能活動及英文輔導（立案證書核可之服務內容）上所建立之專業形象所生品牌價值，及現有學生數可支持受讓人獲利之信心而來，否則如由原告重新設立登記另名稱之才藝中心，則前揭品牌形象需重新建立，原告何須支付高額之讓渡金予被告，因原告可自行原地或附近承租房屋，在符合相關消防檢查條件下，向主管機關申請新之立案登記，毋庸支付高額之讓渡金，是以基於誠信原則，應認被告有擔保前揭品牌形象之「新學友」服務標章有合法使用權，受讓人不致因欠缺「新學友」服務標章之使用權遭受他人追訴主張服務標章專用權或其他權利侵害之義務，是以，本於誠信原則，應認被告除應履行前揭契約內容明文之主義務外，亦有擔保所提供「新學友」服務標章有合法使用權之附隨義務。經查，被告雖提出系爭讓渡金54萬元之計算基礎係以補教界慣例即按各安親班、課輔班等學生人數，每學生人數之價值作為估價基準所計算出，為被告所否認，就此有利於己事實，被告負有舉證之責，被告空言表明前揭計算方式為補教界之慣例，未能舉證證明，難認真實。縱認真實，學生數多寡所表彰者即為「新學友」才藝中心專業課輔形象之具體化，愈專業，口碑愈好，學生數自然較多，此所以品牌價值之所在，亦即與商標專用權或服務標章專用權同，均用以表彰該商標專用權人生產之商品或該服務標章專用權人所提供之服務優質，此所以可口可樂服務標章權價值高達數千億美金所在，被告辯稱其僅讓渡硬體設備及學生數，不包含擔保「新學友」服務標章有合法使用權，殊無可採。
(四)次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害及得解除其契約。同法第227條、第226條第1項及第256條亦分別定有明文。又債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為同法第256條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毌庸為定期催告即得解除契約（最高法院67年台上字第3701號判例意旨參照)。另按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1項第2款亦定有明文。經查，本件被告因未履行附隨義務即未能擔保「新學友」服務標章有合法使用權，應認不完全給付，而就此「新學友」服務標章，是否業已有人註冊使用，以坊間新學友公司開設之新學友書局於各大都會區普遍設立，而所經營者又為文教業，於使用「新學友」為其服務標章時，應可透過主管機關查詢「新學友」服務標章是否有人申請登記在案，至遲於系爭讓渡契約簽訂時應為查詢，其不此之為，應認有可歸責事由，被告應負不完全給付之責。次查，系爭經營權讓渡契約，因被告未能擔保「新學友」服務標章有合法使用權，對於受讓之原告而言，其未能在表彰服務品質之「新學友」服務標章下合法使用，而該瑕疵又屬不能補正，則原告不待催告依給付不能之規定，依民法第227條、第226條、第256條規定逕行解除契約，於法即屬有據。又查，系爭契約既經解除在案，則原告依民法第259條第1項第2款規定請求被告返還已給付之價金54萬元，並附加自受領時起按法定利率計算之利息，洵屬有據。再查，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第260條定有明文，原告主張其因被告不完全給付致遭訴外人搜主義公司刑事告訴，起訴後以8萬元和解，始獲緩刑宣告，因認受有8萬元之損害等語，此項8萬元損害，既係因原告使用「新學友」服務標章遭訴外人搜主義公司追訴因而給付之和解金，應認係被告不完全給付所受損害，依前揭說明，縱原告解除系爭契約，不妨礙此項8萬元之損害請求被告賠償，此部分之主張，亦應允許。
(五)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告因被告不完全給付所受之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任，是原告請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據。
(六)綜上所述，依民法第148條誠信原則，應認為經營權讓與人即被告應擔保其所讓與之「新學友」服務標章，有合法使用權，此為被告之附隨義務之一，原告因使用被告讓與之前揭「新學友」服務標章，致遭訴外人搜主義公司追訴，應認有不完全給付情事，原告於解除契約後，得請求被告返還已付之權利金54萬元及自受領時起法定之遲延利息，茲原告僅請求返還已付權利金54萬元自起訴狀繕本送達翌日即97年4月8日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息，為法所許。又原告因侵害系爭服務標章專用權而賠償訴外人搜主義公司之和解金8萬元，係原告因被告不完全給付所受損害，其請求賠償8萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於事實認定與判決結果無礙，茲不一一論列，附為敘明。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
肆、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
書記官 何惠文