臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第963號原 告 丁○○
丙○○甲○○○乙○○上4原告共同訴訟代理人
謝文田 律師蕭立俊 律師被 告 台中縣豐原市公所法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○上當事人間排除侵害事件，本院於97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣玖萬玖仟壹佰伍拾伍元由原告擔保。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、原告：㈠被告應移除位於原告有臺中縣豐原市○○段第873地號土地（下稱系爭土地）中，如附圖所示873-A002部分面積59.36平方公尺之柏油路面、873-A001部分面積13.73平方公尺之路面下暗溝、873-A003部分面積10.64平方公尺之路面下暗溝。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告：如主文第一項所示，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、原告起訴主張：原告丁○○、丙○○、甲○○○、乙○○等4人為系爭土地之共有人，該筆土地於於民國96年7月10日自同地段第873、876、878、860-1、860-2、860 -7地號等6筆土地合併而來。民國88至89年間，被告豐原市公所並未徵得土地所有權人之同意，且未具有施作使用之權源，而於原第860-1地號土地上設置如附圖所示之暗溝並鋪設柏油，妨害所有權人完整權利之行使，經原告函請被告移除而未獲置理，爰依民法第767條中段所有權妨害排除請求權之規定，請求判決如聲明所示。
參、被告則以：附圖所示873-A001、873-A002、873-A003部分之巷道，依台中縣政府96年8月9日府工工字第0960205419號函、96年10月18日府建城字第0960280799號函所示，均為現有巷道，且對照豐原市公所81年地形圖及97年5月完成之都市計畫使用分區圖，可知系爭土地柏油路面兩側確曾有建物，以前北面有四戶 (門牌號碼分別為15巷26、28、30、32號)，南面有1戶 (門牌號碼為15巷23號)，其原有建物排水應曾由原告所陳排水溝排放等語，資為抗辯。
肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠系爭土地係於96年7月10日自同地段第873、876、878、
860-1、860-2、860-7地號等6筆合併而來，現為原告所共有。
㈡原豐原市○○段第860-1地號係於81年6月10日自同地段第
860地號分割而來，原土地所有人為林師溥、張林密理、林理智、林壽惠、游惠玲、游致顯、游喜鈴、游雅瓏等人共有，由原告四人買受取得所有權後，與第一點所述之其餘5筆土地合併。
㈢聲明所示之柏油路面及暗溝係被告豐原市公所鋪設。
二、按民法第773條規定：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之」，土地所有權之行使，並非全然不受限制。司法院大法官會議釋第400號解釋理由書稱：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要……」，雖已闡述公用地役關係之成立要件，但公用地役關係僅係土地權利受有限制原因之一端，並非土地上不存在公用地役關係，土地權利即全然不受限制，大法官同一號解釋稱：「……至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」，即指出土地可能依建築法規及民法等規定提供作為公眾通行之道路，且此種土地所有權上所存在之限制與該號解釋所指之「公用地役關係」無涉，原告以系爭土地如附圖所示之部分並未成立公用地役關係，即主張被告應將地上物拆除，實屬誤解法規之意義，應先敘明。
三、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文，故物上請求權係以：㈠請求權人係物之所有人，及㈡占有人係無權占有，為其要件。而公物，係指功能上供公眾一般使用之物，供一般人民使用之公物雖有公有與私有之區，惟在公物法上，則不問公物在私法上所有權之歸屬，倘為公眾一般使用之物，則基於公益上之理由，雖屬私有，仍應受公眾使用之限制。本件系爭土地上附圖873-A001、873-A002、873-A003部分，經臺中縣政府認定為「現有巷道」，並依該府66-665號建造執照，在66年間即已於豐原市○○街○○巷上指定建築線，此有該府96年8月9日府工工字第0960205419號函、96年10月18日府建城字第0960280799號函，及該府66年665號建造執照卷可稽（本院卷第69頁、第70頁、第137頁、第138頁），且81年4月17日原土地之所有權人林師溥等人申請分割複丈時，即已記明系爭土地上存有「既成道路」（見本院卷第129頁土地複丈申請書）。臺中縣政府依建築法第101條之授權所制定之「臺中縣建築管理自治條例」第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線」、同條例第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」，已明定「現有巷道」之要件及其範圍（依上開規定第
4 條第1項第1款之規定，「具有公用地役關係之巷道」係「現有巷道」之下位概念，即法規所定「現有巷道」之範圍大於「具有公用地役關係之巷道」）；再依市區道路條例第2條規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。……」、第3條第2款規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：……二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等」，再依臺中縣政府依市區道路條例第32條第2項之授權訂立之臺中縣道路管理自治條例第3條第3款規定：「本自治條例用詞，定義如下：……三、市區道路：都市○○區○○○○道路及……」。是系爭土地上如附圖所示873-A001、873-A0 02、873-A003部分柏油路面及水溝係屬上開法規所定市區道路及現有巷道之範圍，核有供公眾一般使用公物之性質，該部分土地雖屬私有，但在經主管機關廢止公用（即將現有巷道廢止或改道，參照臺中縣建築管理自治條例第6條、臺中縣道路管理自治條例第53條）之前，無法改變其公物之性質，仍應受公眾使用之限制，原告尚不得逕行請求被告將該部分現有巷道設施拆除。
四、綜合前述，原告依物上請求權，請求被告應移除位於系爭土地上，如附圖所示873-A002部分面積59.36平方公尺之柏油路面、873-A001部分面積13. 73平方公尺之路面下暗溝、873-A003部分面積10.64平方公尺之路面下暗溝，於法無據，應予駁回，假執行之聲請無所依附，應一併駁回之。兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予一一贅述。
五、訴訟費用為第一審裁判費35,155元、鑑定（測量）費64,000元，計99,155元，由敗訴之原告負擔。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第四庭 法 官 王 銘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
書記官 柳寶倫