臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴更字第4號原 告 保證責任台中縣湖南合作農場法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐鼎賢 律師被 告 乙○○○訴訟代理人 邱華南 律師
林坤賢 律師上當事人間第三人異議之訴事件，本院95年度訴字第3116號裁定後，經臺灣高等法院臺中分院發回更審（96年度抗字第426號），本院於民國97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中縣○○鄉○○○段第七四二地號，地目建，面積三五二平方公尺之土地全部，經臺中縣大里地政事務所於民國九十年三月二十一日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為原告所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告起訴時以共同侵權行為為原因，聲明請求被告應將坐落臺中縣○○鄉○○○段第742地號，地目建，面積352平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地）全部，於民國（下同）90年3月21日，於台中縣大里地政事務所，以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復為原告或原告賴金陵及其他保證責任臺中縣湖南合作農場場員全體繼承人共有。於訴狀送達後，基於同一基礎事實，迭追加不當得利與所有權之法律關係，並變更聲明為聲明請求被告應將系爭土地全部，於90年3月21日，於台中縣大里地政事務所，以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷，回復登記為原告所有。核係基於同一基礎事實，且本院認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告部分：㈠系爭土地屬原告所有，原告因久無業務，經台中縣政府以61
年7月18日府癸合社字第72673號公告解散在案。詎原告之前理事主席劉水於89年4月3日死亡後，訴外人劉枝銓（即劉水之孫、被告之女婿）協同被告偽以湖南合作農場場員之身分，由訴外人劉枝銓於89年6月30日召開臨時場員大會，會中並選任其為清算人，嗣經台中縣政府以89府社行字第201917號函以：「因該次大會未依合作社選舉罷免辦法第12條規定清查場員資格，應視同座談會，仍請依合作社法第46條、第47條規定重新召開臨時場員大會，……再行送府研擬辦理。
」回覆後，訴外人劉枝銓竟仍未依規定清查場員資格，而以湖南合作農場場員之身分，持盜蓋有湖南合作農場圖記之前述臨時偽場員大會簽到名冊及會議記錄影本，據向鈞院聲請選派其為清算人，鈞院因而以89年度司字第128號裁定選任訴外人劉枝銓為原告之清算人。訴外人劉枝銓旋於90年2月26日以原告清算人之身分，代理原告與被告簽訂系爭土地之買賣契約，將系爭土地賤價出售予被告，並於90年3月21日完成所有權移轉登記，其買賣價金約定為新台幣 (下同)9,260,000元，實付6,260, 000元，另尾款3,000,000元於不能交付房屋時，充作違約金。
㈡惟訴外人劉枝銓並未將原告之剩餘財產分配與場員賴金陵及
其他前場員何連、魏寶、楊金字、何長毛藤及洪火財等之繼承人甲○○ (其中甲○○並受讓場員楊萬曆、李朝陽之場員權利)、何慶堂、何秋棟、魏坤森、魏曾阿琴、魏吳滿女、楊茂春、楊溪泉、楊大河、何炳煌、何志欽、何文雄、洪朱笋及洪文龍全體 (下稱賴金陵等14人)，反而將所得價金全數分配予包含自己在內之不具真實場員資格之訴外人陳劉霜香、吳秀美、陳天興、劉陳淑女、許志斌、劉席禎（原名劉月盆）、許志宏、陳志文、劉許明淑、戴靜端、劉欽榮、陳志河、戴碧惠、林雅萍、許尤秀鳳、林惠美、陳志豐、戴煥恩、胡淑芬、李杏雯、許志忠、劉欽華、陳林玉美、許進番、劉進堂、戴陳淑媛、戴文賢、陳天生等29人（下稱劉枝銓等29人）。另訴外人劉枝銓明知原告於台中縣政府尚有建築改良物自動拆除獎勵金108,405元，竟未領取分配，其清算程序尚未終結。詎訴外人劉枝銓仍向鈞院呈報清算完結，並經鈞院以92年度司字第191號確認清算完結，此均經台灣高等法院台中分院96年度抗字第426號裁定審認在卷。
㈢嗣賴金陵等14人，於94年間向鈞院提起94年度訴字第1089號
確認場員資格存在及不存在之訴，嗣經台灣高等法院台中分院94年度上字第297號判決、最高法院96年度台上字第1221號判決確定：確認賴金陵對湖南合作農場之場員資格存在；確認劉枝銓對湖南合作農場之場員資格不存在。另劉枝銓亦因於89年6月30日盜蓋湖南合作農場圖記於前述臨時場員大會簽到名冊及會議記錄等犯行，而經台灣高等法院台中分院94年度上訴字第1665號刑事判決，以連續行使偽造私文書罪判處有期徒刑6月。
㈣原告之場員賴金陵於94年5月14日召開臨時場員大會，經賴
金陵等14人選任甲○○為清算人。賴金陵與甲○○另聲請鈞院選定清算人，並經鈞院以96年度聲字第1752號裁定選派甲○○為清算人。甲○○與賴金陵並於95年8月3日具狀向鈞院聲請撤銷前述89年度司字第128號選派清算人事件裁定，經鈞院95年度聲字第1728號裁定及台灣高等法院台中分院96年抗字第290號裁定撤銷前述89年度司字第128號裁定選任訴外人劉枝銓為原告之清算人，並經裁定確定。是訴外人劉枝銓並非原告之清算人，其以原告清算人名義代理原告所為之清算程序並不合法，其代理原告將系爭土地出售與被告之債權行為及移轉系爭土地所有權之物權行為，均為無權代表 (理)，原告均不予承認。且鈞院89年度司字第128號民事裁定選任訴外人劉枝銓為清算人，係因訴外人劉枝銓偽造文書、虛構事實詐騙所誤陷，非原告本身行為所致，原告並無表見行為，無表見代理規定之適用。則訴外人劉枝銓無權代理原告與被告就系爭土地所為之債權及物權行為，均屬無效，原告仍保有系爭土地之所有權。訴外人劉枝銓與被告之所為，係共謀侵害原告之財產權，構成共同侵權行為及被告因而取得系爭土地所有權，並無法律上之原因屬不當得利，縱使侵權行為之損害賠償請求權已經罹於時效而消滅，依民法第197條第2項之規定，不當得利請求權在5年內仍可行使之。爰依據民法第118條第1項、第185條、第213條第1項、第197條第2項、第179條、第767條之規定訴請被告塗銷就系爭土地所為之權利移轉登記。
㈤訴外人劉枝銓與被告間就系爭土地所為所有權移轉之物權行
既屬無效，原告方為系爭土地之所有權人，詎被告前以系爭土地所有權人身分，向鈞院對系爭土地之承租人提起拆屋交地之民事訴訟，獲得勝訴判決確定，並以之為執行名義，向鈞院民事執行處聲請拆屋交地之強制執行，經鈞院以95年度執字第41654號受理在案，意圖排除原向原告承租系爭土地之承租人林秀元等人繼續租用系爭土地，以達其處分系爭土地之目的，原告就系爭土地有足以排除強制執行程序之所有權，爰依強制執行法第15條規定提此第三人異議之訴。
㈥並聲明求為判決：1.被告名下坐落臺中縣○○鄉○○○段
○○○ ○號土地、建、面積352 平方公尺土地全部，於90年3月21日以買賣為原因所為所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為原告所有。2.鈞院95年度執字第41654 號被告與債務人林秀元等人間拆屋交地強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
二、被告部分：㈠原告之成立字號為「中合農字第14號」，而台中縣政府61年
7月18日府癸合社字第72673號公告 (以下稱系爭公告)中命令解散者為「合農字第24號」保證責任台中縣湖南合作農場。依成立登記證字號得知，台中縣政府於61年7月18日以系爭公告命令解散之農場，與本案之原告顯非同一。
㈡如認原告業經系爭公告命令解散在案，惟該解散命令從未送
達原告之前任法定代理人劉水，且劉水自出生至89年4月3日過世為止，從未遷移住居所，無不能送達之情事，台中縣政府竟不為送達而逕為公告命令解散，如何謂公告「命令解散」之行政處分已生效。再法人之「命令解散」為有相對人之行政處分，台中縣政府依行政程序法第75條規定為之，亦屬違法。退步言之，縱系爭公告於61年7月18日所為，並不適用行政程序法（行政程序法於88年2月3日公布，於90年1月1日始施行）之規定，然台中縣政府以公告為「命令解散」，依最高行政法院依最高行政法院54年判字第266號判例意旨得知，該公告「命令解散」依法並不生任何法律效力。且系爭公告中對原告成立字號有顯然之錯誤已如上述，亦即系爭農場變更登記證所記載之成立登記字號，確實與公告內容不符，依最高行政法院53年判字第48號判例意旨亦認為：「錯誤之公告，對原告自難發生效力。」據此系爭公告「命令解散」不生任何法律效力。
㈢訴外人劉枝銓係經鈞院以89年司字第128號裁定選任為原告
之清算人，且原告業已清算結終並經清算人陳報法院，經鈞院以92年司字第191號清算完結事件准予備查在案，原告之法人格業已消滅。又賴金陵等人曾向鈞院提起94年度訴字第1912號確認劉枝銓清算人法律關係不存在之民事訴訟，請求：1.確認鈞院89年司字第128號裁定，選派保證責任臺中縣湖南合作農場清算人事件之清算自始無效。法人財產與法人格依法原狀存在之利益主張。2.鈞院89年司字第128號裁定所選派清算人自始無效），經鈞院判決駁回，於95年5月3日判決確定。本件原告仍主張清算人資格不存在及法人人格仍存在，則其主張顯無法律上理由。準此，原告因清算完結，法人人格歸於消滅。至於鈞院95聲字第1917號裁定在原告業已清算結終並陳報法院，經鈞院以92年司字第191號清算完結事件准予備查在案後提起，等於是在無非訟事件之下撤銷選派清算人之裁定，且對已經逾越抗告期間之裁定，竟仍隨時予以撤銷，有損非訟事件裁定之確定性，為違法裁定。縱認鈞院95聲字第1917號裁定合法，其效力亦不溯及既往，且94年訴字第1912號判決尚未因95聲字第1917號裁定而被提起再審廢棄之前，其既判力應受尊重，故訴外人劉枝銓所為之清算仍有效力，原告已經訴外人劉枝銓清算完結而消滅。
㈣訴外人劉枝銓所為之清算既然仍合法有效，被告向有代表權
之劉枝銓買受系爭土地，其債權行為與移轉所有權之物權行為均有效力，台灣高等法院台中分院94年度上字第297號判決雖認定訴外人劉枝銓與被告之場員關係不存在，係以被告及劉枝銓非創社社員，未完成合作社法第14條第1、2項所規定之入社程序為理由，然被告既於前理事劉水尚在任時加入原告為場員，縱使劉水未完成合作社法第14條之法定程序，原告亦不得主張被告及劉枝銓當年加入為新場員之行為自始不存在。且由本件前案 (95年度訴字第3116號)判決上訴第2審之96年上字第222號判決理由中提及，原告之清算程序因訴外人劉枝銓將系爭土地價款分配與非場員之劉枝銓等29人，並有部分剩餘財產尚未分配完畢，難認清算業已完結。可知原告所受之損害為分配與非場員之剩餘財產，而非本案之系爭土地，亦即系爭土地之買賣與處分，並無無權代理之問題。
㈤綜上，訴外人劉枝銓及被告既於前理事劉水在任時加入原告
為場員，而系爭公告之解散命令既為劉水所不知悉，依民法第107條之規定，原告即不能主張被告非其場員。且劉枝銓經鈞院以89年司字第128號裁定選派為湖南農場之清算人在案，而湖南農場業已清算結終並陳報法院，經鈞院以92年司字第191號清算完結事件准予備查在案。則被告向有清算人資格之劉枝銓購買原告之土地，其買賣契約及所有權移轉之物權行為均屬有效，非無權代理，縱使認劉枝銓係無權代理，依民法第107條、第169條之規定，原告本身亦應負表見代理之責任。更何況原告已於本案前審 (95年度訴字第3116號)中簡化爭點時，業已不爭執「劉枝銓經本院以89年度司字第128號民事裁定選派訴外人劉枝銓為清算人後，即代理原告於90年2月26日與被告簽訂系爭土地買賣契約，將系爭土地出售予被告，並於90年3月21日完成所有權移轉登記，其買賣價金約定為9,260,000元，實付6,260,000元，另尾款3,000,000元於不能交付房屋時，充違約金。」之事實，可見原告以自認其與被告間之買賣契約係由訴外人劉枝銓代理為之，原告應受自認之拘束。從而，劉枝銓依法清算原告之財產，而被告依一般商業程序購買並受讓原告之系爭土地，並無任何不法，不該當共同侵權行為之要件，縱認系爭土地之買賣與所有權移轉行為構成共同侵權行為，因系爭行為於90年3月21日即已終了，依民法第197條之規定，逾越92 年3月21日，時效期間已經屆滿，被告自得依法主張消滅時效之抗辯而拒絕賠償。
㈥末由原告起訴狀附土地謄本得證，系爭土地之所有權人為被
告，原告並無任何權源可以提起本訴。次查，湖南合作農場因被命令解散，而進行清算程序，清算人亦依法變賣湖南合作農場財產，被告乃依正常買賣程序而取得系爭土地所有權。據此，縱使原告之本案主張全部屬實，原告等亦不得提起本件異議之訴。蓋原告等就算確實為湖南合作農場場員，原告等亦應依場員之法律關係向適格之當事人予以請求。
㈦綜上所述，原告之訴顯然不合法。等語，茲為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地所有權人曾於89年7月21日由原登記之「湖南合作農場」更正為「保證責任臺中縣湖南合作農場」。
㈡訴外人劉枝銓前曾聲請本院為原告選派清算人，經本院以89
年度司字第128號民事裁定選派訴外人劉枝銓為清算人後，即代理原告於90年2月26日與被告簽訂系爭土地買賣契約，將系爭土地出售予被告，並於90年3月21日完成所有權移轉登記，其買賣價金約定為9,260,000元，實付6,260,000元，另尾款3,000,000元於不能交付房屋時，充違約金。
㈢訴外人劉枝銓聲請本院為原告選派清算人事件，本院以89年
度司字第128號選派訴外人劉枝銓為清算人之裁定，嗣經本院以95年度聲字第1728號、96抗字第290號撤銷原裁定並駁回訴外人劉枝銓之聲請，並裁定確定。
四、本件兩造主張之爭執事項為：台中縣政府61年7月18日系爭本公告命解散之湖南合作農場「合農字第24號」與原告是否為同一法人？如係原告該解散公告之效力？原告是否已清算終結，其法人人格已否消滅？訴外人劉枝銓以清算人身分，代理原告與被告間於90年2月26日及90年3月21日就系爭土地所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為之效力？原告得否請求被告塗銷就系爭土地所為之所有權移轉登記？及原告所提第三人異議之訴，是否有訴之利益？茲分敘如后：
㈠台中縣政府61年7月18日系爭公告命令解散之湖南合作農場
「合農字第24號」與原告是否為同一法人？⒈按原告主張原告業經系爭公告命令解散之情，已據原告於發
回前之訴訟程序提出提出內政部92年11月13日內授中社字第092000543號函（見本院95年度訴字第3116號卷第1宗第178、179頁）及台中縣政府公告等影本在卷可按（見同上卷第1宗第239、240頁）。又依本院95年度訴字第3116號卷內所附台中縣政府50年7月8日府生金丙字第413161號函所載受文者：「湖南合作農場」 (見同上卷第1宗第175頁)，而隨函檢發之縣合更字第91號變更登記證場名載為：「保證責任台中縣湖南合作農場」 (先同上卷第1宗第250頁)，並經台中縣政府89年6月12日89府社行字第149958號函確認為該府所核發 (見同上卷第1宗第173頁)。
⒉次按依台中縣大里地政事務所審查（異動索引）所載，系爭
土地業經備具相關證明文件，於89年7月21日以更名為原因，經地政主管機關准予辦理所有權人由「湖南合作農場」更名為「保證責任臺中縣湖南合作農場」之登記。(見同上卷卷第1宗第202頁)，可見原告原名「湖南合作農場」，嗣經更名為「保證責任臺中縣湖南合作農場」，相關不動產登記業經一併更名。
⒊再依台中縣政府96年3月7日府社行字第0960055041號復本院
函說明二、(四)：「92年5月19日霧峰鄉賴金陵、烏日鄉甲○○申請認證之相關文件，依其所附資料顯已產生糾紛，為顧及當事人權益，並以審慎積極之態度至本府秘書室檔案課逐卷調閱資該場相關資料，惟因逾檔案保存期限，無稽可查。又至文書課逐卷調閱縣公報，才發覺本府公報61年秋字第
9、10期業已公告命令解散該場。本府93年1月27日以府社行字0000000000號函檢送該公告命令解散合作社場名冊供參」
（五）：「查依合作社法施行細則第3條規定『合作社之設立，以社員能實行合作之範圍為準，在同一能實行合作之範圍內，非有特殊情形，呈經主管機關核准，不得設立二以上同一業務之合作社』。另依臺灣省合作事業管理處58﹑11﹑13合一字第12600號函「同一區域內人民發起申請組織同性質合作社二單位以上時，其社名之第一、第二次序，應根據核准之先後抑以創立會及申請成立登記先後為序之疑義乙案，應以核准籌組之先後次序定其審號」，惟所附該場資料並無上述解釋函所稱之相同名稱之社場應有之先後次序之審號。」 (見同上卷第1宗第239~240頁)，卷內並有上述載有系爭公告之台中縣政府公報61年秋字第9、10期 (見同上卷第1宗第280頁)及府社行字0000000000號函 (見同上卷第1宗第281頁)。是系爭公告命令解散之「合農字第24號」與成立登記證字號「中合農字第14號」之合作社場名，既均為「保證責任臺中縣湖南合作農場」，且無先後次序之審號，顯為同一法人，而系爭公告所載之「合農字第24號」顯屬誤載。⒋綜上，系爭公告所載之「合農字第24號」既顯屬誤載，命令
解散之「合農字第24號」合作社與成立登記證字號「中合農字第14號」之原告為同一法人，則被告抗辯系爭公告所命解散之合作社與原告顯非同一，即不可採。
㈡系爭解散公告是否生效？⒈按法律不溯及既往為適用法律之基本原則，縱行為後法律作
有利於當事人之變更，除法律另有規定外，亦無從溯及適用於修正前之舊事實。
⒉被告抗辯系爭解散公告未送達原告之前任法定代理人劉水，
劉水無不能送達之情事，台中縣政府竟不為送達而逕為公告命令解散，未依行政程序法第75條規定為之，且系爭公解散命令中對原告之字號有顯然之錯誤，該公告「命令解散」依最高行政法院54年判字第266號、53年判字第48號判例意旨，自不生任何法律效力云云。惟查：行政程序法於88年2月3日公布，於90年1月1日施行，載有解散命令之系爭公告為61年登載於臺中縣政府公報61年秋字第9、10期 (見同上卷第1宗第280頁)，故該命令解散自無施行在後之行政程序法之適用。又前述命令解散公告載明「不另行文」，依當時命令解散公告得「不另行文」之法定程序所為，亦無對相對人或利害關係人行文送達之問題。被告所據為抗辯之最高行政法院54年判字第266號判例，業經最高行政法院91年8、9月份庭長法官聯席會議決議嗣後不再援用，並經司法院以91年12月4日（91）院台廳行一字第30699號函准予備查。另最高行政法院53年判字第48號判例，亦經最高行政法院91年10、11、12月份庭長法官聯席會議決議嗣後不再援用，並經司法院以91年12月13日（91）院台廳行一字第31707號函、91年12月23日（91）院台廳行一字第32470號函、92年1月3日（92）院台廳行一字第00267號函准予備查。本院自不受上開二判例之拘束。而於行政程序法90年1月1日施行前，行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，參照民事訴訟法第232條第1項規定，處分機關自得隨時依申請或依職權更正之，該處分於更正前並非當然無效。況依現行行政程序法第101條第1項亦設有：行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之規定。其立法理由亦載明：行政處分中所具有之有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤依行政法學之通說，並不構成行政處分之瑕疵，且相對人亦不得對此錯誤主張信賴保護，行政機關自得隨時或依申請而為更正。是台中縣政府於系爭公告中關於農場字號，雖有誤寫，仍應認不影響其效力。
⒊綜上所陳，原告因久無業務，業經台中縣政府於61年7月18
日以系爭公告解散，該公告業已生效，被告抗辯系爭公告不生效力，尚無可採。
㈢原告是否已清算終結，其法人人格是否已消滅？⒈按原告係依合作社法成立之法人，有關原告之成立、社員（
即場員）之入社、出社、社員會議、解散及清算等自應依合作社法之規定。而合作社法第55條第1項第6款、第60條、第61條、第65條分別規定：合作社因解散之命令而解散；合作社之解散，其清算人除合作社章程別有規定或由社員大會另行選任外，以理事充任之；不能依前項之規定，選定清算人時，法院得因利害關係人之聲請選派清算人；清算人應於就任15日內，將姓名、住所或居所及就任日期，陳報該管主管機關備查；其由法院選任者，並應陳報法院備查。又清算人之職務如左：⑴了結現務。⑵收取債權，清算債務。⑶分派剩餘財產。清算人為執行前項職務，有代表合作社為一切行為之權；清算人於清算事務終了後，應於20日內，造具報告書，呈報主管機關，並分送各社員。清算人由法院選派者，並應呈報法院。即法人解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，法人之人格始歸消滅 (最高法院81年度第2次民事庭會議關於公司人格之決議意旨可供參照）。再按「聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查…並無確定實體上法律關係存否之效力。」，最高法院57年度台抗字第76號著有判例，即此等裁定既無確認實體上法律關係之效力。本件原告雖前經訴外人劉枝銓向本院聲請選派清算人，經本院以89年度司字第128號裁定選任訴外人劉枝銓為清算人，嗣並經訴外人劉枝銓向本院呈報清算終結，本院准予備查，依前揭說明，本院所為選派清算人之裁定及清算完結准予備查，均僅依非訟事件程序所進行，並無確定實體上法律關係存否之效力，故原告之法人格是否存續，仍須以經合法清算為前提，且必待該合法清算之程序完結，原告之法人格始能認為消滅。次按法院認為不得抗告之裁定不當時，得撤銷或變更之；又對於法院選派或解任公司清算人、檢查人之裁定，不得聲明不服，非訟事件法第40條第1項、第175條第1項前段分別定有明文，此項規定於法院依合作社法第60條規定選派清算人時，應得類推適用。故法院所為選派合作社清算人之裁定，屬不得聲明不服之裁定，法院如認裁定不當時，自得依法撤銷或變更之，並無被撤銷之非訟事件仍在繫屬中之限制，合先敘明。
⒉按「合作社之解散，其清算人除合作社章程別有規定或由社
員大會另行選任外，以理事充任之。」「不能依前項之規定，選定清算人時，法院得因利害關係人之聲請選派清算人。」「清算人應於就任15日內，將姓名、住所或居所及就任日期，陳報該管主管機關備查；其由法院選任者，並應陳報法院備查。」，合作社法第60條第1、2、3項定有明文。另新社員加入合作社之程序，除合作社法第11條規定消極條件及第13條規定積極條件外，尚須依第14條第1項規定「合作社成立後，凡願入社者，應有社員二人以上之介紹，或直接以書面請求，依左列規定決定之：一、加入有限責任或保證責任合作社，應經理事會之同意，並報告社員大會。二、加入無限責任合作社，應由社務會提經社員大會出席社員四分之三以上之通過。」、第二項規定「新加入之社員，合作社應於許其加入後一個月內，向主管機關登記。」，完成入社程序並向主管機關登記後，始取得社員資格。且依內政部76年1月26日台內社字第474425號函、內政部75年12月15日台內社字第462713號函、臺灣省合作事業管理處56年3月9日合一字第1458號函等公函之解釋，合作社社員死亡，依合作法第26條第2款之規定為出社，其社股之繼承權應依民法繼承編為依據，社股之繼承權仍屬全體繼承人，應即予以退還其法定繼承人，其他社員非具有民法第1138條所規定應繼承之資格者，不得要求繼承，如死亡社員無法定繼承人時，應依民法第五編第二章第五節無人承認之繼承各條辦理。合作社社股之法定繼承人，得依照合作社章程之規定申請入社，至其繼承人繼承入社時，應依合作法令及該社章程規定辦理。其合於章程規定社員資格者，合作社不得藉詞拒絕。另依內政部94年1月25日內授中社字第0940720307號函解釋：合作社（場）於解散後，不得招收新人入社。
⒊經查：原告係由訴外人劉水、林攀淋、魏寶、楊金字、楊德
旺、朱金順、何長毛藤、楊萬曆、賴金陵、林阿源等人出資成立，於47年7月31日開業，有49年4月26日臺中縣稅捐稽徵處中縣稽烏字第029號甲種營業登記證及臺中縣政府核發中縣合更字第91號變更登記證為證。(見本院第3116號卷第1宗第248～250頁)原告於50年7月改選理監事，選出理事主席為劉水，場長為朱金順，理事為魏寶、林阿源、洪火財、何長毛藤、林攀淋，監事主席為楊萬曆、監事為何連、李朝陽等人之事實，有台中縣政府89年6月12日89府社行字第149958號函確認為該府所核發 (見同上卷第1宗第173頁)。訴外人劉枝銓等29人均非原始之系爭農場之場員，有原告之場員名冊影本一份為證（見同上卷第1宗第259、260頁），該名冊係訴外人劉枝銓聲請清算時所提之文件，即訴外人劉枝銓及被告均承認該名冊上所載會員加入日期即入社時間，準此，訴外人劉枝銓等29人非原告之原始創社社員，係嗣後始加入之之社員，依上開規定，均應依新加入社員之入社程序，始能取得社員即系爭農場場員資格。則含被告在內之訴外人劉枝銓等29人，係在原告經中縣政府以系爭公告命令解散後始加入為社員，依前揭內政部94年1月25日內授中社字第0940720307號函釋，訴外人劉枝銓等29人於原告解散後已不得再加入成為新社員，故訴外人劉枝銓非原告之社員自堪認定。又訴外人劉枝銓之祖父劉水，係原告之原理事主席，劉水於89年4月3日死亡，其餘理事、監事除賴金陵（監事）外，均已死亡，則本件系爭農場已無理事得充任清算人，而劉水死後，其遺留之社股依繼承之法則除配偶外，應由其直系血親卑親屬最近者繼承之，劉水死後尚有子劉進堂等人為其最近直系血親卑親屬得繼承其利益，有訴外人劉枝銓所製之原告場員名冊附於本院95年度訴字第3116號卷第1宗第259至261頁可稽，則訴外人劉枝銓僅係劉水之孫，並非劉水之第一順位繼承人，又非系爭農場之場員，則訴外人劉枝銓以利害關係人之身分向本院聲請選派其為原告之清算人，自有未合。本院89年司字第128號裁定係屬不能抗告之裁定，本院嗣以訴外人劉枝銓不具利害關係人身分，以95年度聲字第1728號、96年度抗字第290號裁定撤銷選派訴外人劉枝銓為原告清算人之裁定，並駁回訴外人劉枝銓之聲請確定亦經本院依職權調閱上開案卷查核屬實，則本院撤銷原不當之裁定，並無受限於該非訟事件是否繫屬之問題，且屬合法。是以被告辯稱法院嗣後所為撤銷原裁定之裁定違法，即非可採。
⒋本院選任訴外人劉枝銓為原告清算人之裁定，業經本院嗣後
依職權裁定撤銷，則訴外人劉枝銓所為之清算為不合法，且訴外人劉枝銓等29人並非原告之場員，而訴外人劉枝銓卻將出售原告所有土地之價款分配予含被告與訴外人劉枝銓等29人在內之非場員，及原告於台中縣政府尚有建築改良物自動拆除獎勵金108,405元尚未發放，而未予領取分配，有交通部公路總局第二區養護工程處92年5月8日及96年9月26日函在卷可稽，且為被告所不爭執（見台灣高等法院台中分院96年度上字第222號第2卷31至33頁、第2卷28頁），則原告仍有剩餘財產尚未分配完畢，未經將剩餘之財產移交予應得之人，尚難認原告之清算程序業已完結，自不因訴外人劉枝銓已向本院陳報清算完結，並經本院准予備查之非訟程序即認為原告業已清算完結，故本件原告既尚未清算完結，其法人格即應認尚未消滅。
⒌至被告另抗辯本院94年度訴字第1912號確定判決駁回賴金陵
請求確認劉枝銓清算人法律關係不存在之訴，其既判力應受尊重云云。經查：本院94年度訴字第l9l2號確定判決固因認為不限於場員始得被選派為清算人，本院89年度司字第128號裁定，難認有何違法之處及認清算人業已向本院為清算終結之陳報，並經本院以92年度司字第128號清算完結事件准予備查在案，故駁回該事件原告之訴。惟該判決係將該事件原告起訴理由「被告劉枝銓非場員，亦非合作社法第60條規定之利害關係人，無聲請選派清算人之資格」，誤為「被告劉枝銓非場員不得被選派為清算人」，而就「被告劉枝銓非場員是否不得被選派為清算人」作判斷，並未就「劉枝銓是否為場員？非場員，是否非合作社法第60條規定之利害關係人，是否具聲請選派清算人之資格」及「原告之法人人格是否消滅」二情為本於辯論之結果為判斷，則本件原告之法人人格尚未消滅之認定即與本院94年度訴字第l9l2號之既判力無涉，被告此部分之辯解亦不可採。
㈣訴外人劉枝銓以原告清算人身分，代理原告與被告所為系爭
土地買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，其效力？⒈按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承
認，對於本人不生效力。民法第170條第1項定有明文。而代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力，最高法院74年台上字第2014號判例可參。本件原告係依合作社法成立之法人，依同法第62條之規定，清算人有數人時，……對於第三人，各有代表合作社之權。因此清算人屬於清算程序中合作社之代表機關。依上開判例意旨，關於清算程序合作社之代表行為，應類推適用關於代理之規定，則非合法選任之清算人無權代表合作社與他人為法律行時，亦得類推適用民法第107條之規定。
⒉本件原告業經台中縣政府以系爭公告命令解散，須進行清算
程序。而訴外人劉枝銓非原告之場員，亦不具備利害關係人之身分，不得聲請法院選派其為原告之清算人，本院依其聲請所為89年度司字第l28號裁定，嗣經本院以95年度聲字第1728號裁定、96年抗字第290號裁定撤銷確定，已如前述，則訴外人劉枝銓並不具原告合法清算人之資格，其代表原告與被告就系爭土地成立買賣契約之債權行為與移轉所有權之物權行為，均屬無權代表之行為，且原告不予承認，依前揭說明，類推適用民法第170條第1項規定之結果，上開債權行為與移轉所有權之物權行為對原告均不生效力，系爭土地之所有權仍應認屬原告所有。
⒊被告雖抗辯原告已於本案前審 (95年度訴字第3116號)中簡
化爭點時，業已不爭執「劉枝銓經本院以89年度司字第128號民事裁定選派訴外人劉枝銓為清算人後，即代理原告於90年2月26日與被告簽訂系爭土地買賣契約，將系爭土地出售予被告，並於90年3月21日完成所有權移轉登記，其買賣價金約定為9,260,000元，實付6,260,00 0元，另尾款3,000,000元於不能交付房屋時，充違約金。」之事實，可見原告已承認訴外人劉枝銓代表原告與被告所為法律行為。然上開爭點整理程序中，原告不爭執者係訴外人劉枝銓與被告間所為法律行為之客觀事實性描述，並非原告承認訴外人劉枝銓代表原告與被告所為本件買賣及移轉所有權之法律行為。又被告再辯稱如本院認為系爭土地買賣及移轉所有權之法律行無效，被告主張同時履行抗辯，原告應將買賣價金626萬元返還部分，原告並不承認訴外人劉枝銓無權代表原告就系爭土地所為之債權及物權之法律行為，自包含不承認訴外人劉枝銓所為受領系爭土地買賣價金之行為，訴外人劉枝銓取得被告所支付之價金後，亦未分配給原告之場員及場員之繼承人全體，無從認為原告取得系爭土地之買賣價金，原告自不負返還買賣價金626萬元之義務，況被告所為同時履行之抗辯亦欠缺「存在具對價關係之兩個義務」之前提，其抗辯自無理由。
⒋被告又辯稱本件被告與訴外人劉枝銓為系爭法律行為時，訴
外人劉枝銓係經法院裁定選任之清算人，縱屬無權代表，原告亦應負民法第169條表見代理之本人責任。經查：按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條固定有明文。惟民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件；由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在。最高法院40年台上字第1281號、60年台上字第2130號判例均可參照。故於無權代理而第三人主張本人應負表見代理責任之情形，必以本人有為足以使第三人相信有表理權存在之表見行為，始有使本人負授權人責任之必要。本件訴外人劉枝銓之所以自命為原告之清算人，乃因其提供不實之資料，使本院以89年度司字第128號民事裁定選派其為原告清算人，並非原告曾為任何足使第三人相信劉枝銓為其代表人之表見行為，已與民法第169條規定不合。況民法第169條關於表見代理之規定，惟意定代理始有適用，若代表或法定代理則無適用該規定餘地，最高法院79年台上字第2012號判例亦著有明文。本件訴外人劉枝銓係無權代表原告與被告就系爭土地為買賣及移轉所有權之法律行為，該無權代表之行為，依最高法院判例之意見並無民法第169條規定之適用。是被告抗辯本件有表見代理規定之適用並不可採。
㈤原告所提第三人異議之訴，是否有訴之利益？⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段亦有明文規定。此所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721號判例參照）。第三人異議之訴之性質，學說上大致上有形成訴訟說、確認訴訟說、給付訴訟說、救濟訴訟說、命令訴訟說，以形成訴訟說為通說。提起第三人異議之訴，乃以提起異議之訴之人，是否有強制執行法第15條之異議權為訴訟標的。而異議權之有無，則指第三人就執行標的物有一定之權利，因強制執行行為受侵害，而第三人在法律上並無忍受侵害之理由，於第三人主張之權利為所有權之情形時，必因對於執行標的物之執行行為將使第三人之所有權消滅或發生變動，故第三人因保護自己之權利，得請求法院判決撤銷加諸於執行標的物之執行行為，若第三人雖有權利，但並不因對執行標的物之強制執行行為而使其權利消滅或變動時，則應認為第三人之異議權不存在，其提起第三人異議之訴即無理由。
⒉次按執行名義係命債務人交出不動產而不交出者，執行法院
得解除債務人之占有，使歸債權人占有，強制執行法第124條第1項前段定有明文。本院95年度執字第41654號執行事件，被告所提執行名義係以訴外人林秀元、林晉莊、林晉榮、林晉宏、林晉源應將占用系爭土地之建物及地上物拆除，並將系爭土地交予執行債權人即被告，即其執行名義關於交還土地部分，係命債務人交出不動產，依前述強制執行法有關物之交付請求權之執行程序，乃由執行法院解除債務人之占有後，使歸債權人占有。原告雖以其就系爭土地有所有權得以排除強制執行，惟依前述本院就系爭土地得為之執行方法，僅改變系爭土地之占有現況，並不使原告就系爭土地之所有權因而歸於消滅或發生變動，原告之權利既不因對執行標的物之執行行為而受影響，其異議權並不存在，就實際上所有權與占有之歸屬，乃原告與執行債權人即被告間之另一紛爭，原告應另以獨立之訴訟請求執行債權人即被告返還占有，非得以本件第三人異議之訴爭執之，則原告提起本件第三人異議之訴，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，訴外人劉枝銓非原告之合法清算人，且原告之清算程序尚未終結，在清算之範圍內，原告之法人格仍為存續，且訴外人劉枝銓代表原告與被告間就系爭土地所為之買賣之債權行為與移轉系爭土地所有權之物權行為，因屬無權代表之行為，且無民法表現代理規定之適用，原告既不予承認上開無權代表之行為，則該債權行為與物權行為對原告均不生效力，原告仍保有系爭土地之所有權。是原告依無權代表類推適用無權代理之規定及所有權之法律關係，請求被告塗銷就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原告其餘請求則屬無據，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，均與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
民事第一庭 法 官 陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
書記官 劉易柔