臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第140號原 告 丙○○被 告 四季風和迴轉火鍋有限公司
四季和風迴轉火鍋有限公司四季風和食品有限公司四季和風有限公司兼上四人共同法定代理人 乙○○被 告 甲00000000上列當事人間返還投資款等事件，本院於民國97年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣伍佰貳拾萬元，及自民國九十七年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰柒拾參萬肆仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新臺幣伍佰貳拾萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。原告提起本件民事訴訟，原依合夥契約之法律關係為請求，嗣於訴狀送達被告後，於民國（下同）97年9月17日當庭追加依消費借貸契約法律關係為請求，被告對該追加未表示意見，並為本案之言詞辯論，視為同意該追加，與民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項之規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告於民國（下同）96年7月中旬經由被告乙○○經營設於臺中市○○區○○路121之30號（四季風和迴轉火鍋168吃到飽、安和店）廣告招牌刊登（全省加盟專線0000-000000），遂依該電話號碼連絡、接洽後，由被告乙○○引導至其他分店（例如：設於安和路之安和店、設於河南路之河南店、設於向上路之向上店、設於大里市○○路之國光店等四家營業中分店及設於五權路裝潢中之五權店）參觀及解說，於該時被告乙○○以前五家餐廳均屬其個人獨資經營之餐廳，其另於大連路3段128號欲再開設大連店，鼓誘原告投資大連店股份30%，其金額為新臺幣（下同）240萬元，保證15個月回本。原告因被其豐厚利潤所惑，於96年7月26日與被告乙○○簽署合夥契約書後，於96年8月1日將投資款項240萬元依被告乙○○指定帳戶匯至玉山銀行大里分行、戶名四季和風有限公司籌備處乙○○。然被告乙○○於取得原告匯款後始於96年8月10日另與坐落門牌號碼：臺中市○○區○○路2段262號之屋主國詮企業股份有限公司負責人廖月娥簽署租賃契約，並將該租賃契約書提示予原告看而取信原告（但契約內容並未給原告詳閱），表示其業已依約籌設大連店相關事務，其後經原告發現根本無進行裝潢或其他籌設動作，向被告乙○○追問之下，被告乙○○以其個人資金調度問題，就大連店暫不設立，並表示同意將設於五權路之五權店以總投資款1000萬元計算，將原告原投資大連店之240萬元其中200 萬元轉投資五權店股份20%，尚有餘額40萬元未退還與原告。
其餘另4家分店以此類推（即各20%股權），為此原告按投資比例約定分別將總投資款760萬元匯款至被告指定帳戶，詎料被告乙○○並未將各分店之20%股權登記與原告，而將原告所有匯款760萬元中飽私囊，僅派遣原告至五權店任職店長一職，然其所有分店每日營收均由被告乙○○全數收取。所有分店因積欠初期頂讓店面款項及裝潢設備工程款項及餐桌椅及餐具等設備款項、供貨廠商貨款、員工薪資、電費、水費等鉅額款項後，於遭電力公司斷電前，被告乙○○就五家分店每日營業收入金額高達數千萬元，然被告乙○○並未按合夥初衷逐月給付與原告所投資款項之15%，為此原告另依合夥契約法律關係，請求被告乙○○按月給付原告投資款項15%在案（本院97年度訴字第297號股權過戶等事件），其於股權過戶等事件庭訊時，辯稱原告匯款之款項其中240萬元部分因房屋問題及管理方式不同意見，故改由原告於同年轉投資五權店，其餘520萬元係被告乙○○私人向原告借款云云，被告乙○○於另案所辯稱均與事實不符，其事實整理詳後:
1.原告與被告乙○○間於本件迴轉火鍋168吃到飽連鎖店之投資事件發生前，雙方僅止於合夥事業招募者及投資人關係，又原告於全然不知被告係利用招募投資人為晃子，騙取投資人款項外，並在外兜售禮券面額100元每本10張、30張、120張等詐騙行為。且被告乙○○獨自坐收每日高額營業收入數十萬元許，然而就各分店開設初期所有裝潢設備工程、水電配管及申請送電工程及餐廳所有設備及廣告招牌，水電、瓦斯等費用及員工薪資等，均藉故抵賴不予給付，甚至欲增加其個人收入，竟行使竊電行為，又於遭電力公司斷電處分前，占據所有分店，以能收多少算多少之貪得無厭心態，已收取數千萬元鉅額營業收入，故就所有投資人之請求登記股權或請求就投資款15%給付盈利訴訟事件，被告乙○○為擔心對造人取得股權而影響其獨攬收取營業款項之行為，故均以所有分店均屬其個人投資，並無其他股東為答辯，以混淆所有投資人之權益，同時聯合第三人林靖晏以接管營業為由發函通知原告，想以動產之所有權以交付占有使用，為取得該動產所有權之法律關係，欲抵制所有債權人之查封拍賣程序，其後所得利益以便其二人朋分花用。以下為被告五家分店處分狀況：
⑴四季風和迴轉火鍋有限公司於97年1月11日經被告乙○
○以200萬元頂讓與賴素華女士，經賴素華女士指定登記為其女兒陳思妤名下，致生債權人與第三人間之民事纏訟，故至今仍未執行。
⑵四季和風迴轉火鍋有限公司於97年5月12日經債權人以
請求給付工程款、請求給付貨款、請求給付設備款項等，聲請強制執行進行拍賣，因無人應買經債權人承受在案。
⑶四季風和食品有限公司，同上因無人應買由債權人承受。
⑷四季和風有限公司，於97年5月13日於現場執行拍賣，亦因無人應買由債權人承受。
⑸四季風和餐廳，同上因無人應買由債權人承受在案。
2.被告乙○○所稱：原告匯款240萬元所投資之大連店，因房屋問題及管理方式不同意見等等，純屬其個人片面之詞。事實係被告乙○○於96年8月1日取得原告匯款後，為取信原告使原告再陸續將投資款項交付，故隨意在大連路上尋找房屋出租之對象，以少許金額與屋主簽署租賃契約書，爾後再以契約書取信原告，讓原告誤以為被告乙○○確實已進行房屋租賃事宜並已雇請裝潢工程公司進行施工，而將款項陸續匯至被告乙○○帳戶，於事後原告於百般困難情況下始取得被告乙○○謂稱大連店之房屋租賃契約書及房東所發之律師函，始知被告乙○○以虛構之臺中市○○區○○路3段128號擬設大連店，收取原告投資款項後，再以10萬元與坐落臺中市○○區○○路2段262號屋主廖月娥簽署租賃契約書，以蒙蔽其以投資開店為號召，收取所有投資人之金錢款項，其後再以臨訟編謊，欲歸避償還所有收取之款項之責，以至原告求償無門。
（二）原告匯款240萬元為投資大連店，然被告乙○○以因資金一時周轉問題，請原告就240萬元部分轉投資五權店20%股權，此被告乙○○再蒙騙所有投資人，其手段詳後：
1.被告乙○○以五權店總投資金額為1000萬元，邀承攬其裝潢設備工程之雅品裝潢工程行負責人林常春以工程款項550萬元轉為投資五權店之投資款項，各持股50%，惟所有營業收入確均由被告乙○○獨攬。
2.被告乙○○就向原可利亞火鍋店負責人張景宏，盤讓五權店之頂讓金，及房屋租金均以人頭支票給付，因而致張景宏及房東謝榮福等於96年9月28日發動遭被告乙○○積欠工程款及貨款廠商至五權店舉白布條抗爭。
3.被告乙○○利用其與第三人林靖晏共同偽造有價證券之假債權金額高達3980萬元，聲請法院於96年10月22日查封五權店之動產在案，以利稀釋他債權人之債權及讓投資人難以取得股權為目的。
4.被告乙○○以其親弟弟雷金興名義申請四季風和火鍋店、負責人雷金興、資本額20萬元、登記原告之出資額為3萬元，象徵性作為原告之股權，然實際經營權及收取營業收入均由被告乙○○全權掌握。
（三）本件240萬元是合作投資金額，此部分原告依解除合夥契約後返還投資款請求權為請求依據，另其餘520萬元是被告乙○○向原告所為之私人借貸，故原告追加借貸法律關係請求被告返還借款，請求對象是被告乙○○，因為是他個人向我借貸的。綜上所述，爰依法提起本件訴訟。並聲明：求為判決被告應返還原告760萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率6%計算之利息；並陳願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）原告是投資被告四季和風餐廳，我們雖然共同用商標，但是各自經營，這一家餐廳總投資額是1100萬元，原告總共匯入760萬元，原告也在四季和風餐廳擔任經營者也就是店長，他在經營期間，總共虧損170萬元，致使四季和風餐廳在97年2月間發不出薪水，原告身為經營者，但是把公司員工及店面丟著他自己跑掉了，被告乙○○是登記為負責人，所以就接下餐廳的經營，才發現店內的相關薪水，電費都有未付款。被告乙○○也拿了60幾萬元去做挽救的動作，但是因為虧損太大，所以在97年3月13日就暫停營業。如果原告可以請求他的投資款退回，實際經營者是他，被告乙○○的投資款400多萬元是否可以請求他退回，這根本是本末倒置的說法，直到今天被告乙○○還在做他所造成的損失做收尾，包括給付員工薪資及公司貨款及房租電費做善後的事情。現在被告四季風和迴轉火鍋，被告四季風和食品有限公司兩家公司都已經停業了，這二家公司跟獨資餐廳現在接洽新的投資者，一個叫陳洽湖先生，要協助經營，要給付所欠的款項及費用。原告並沒有簽立全部得合夥企業，只有簽立大連店的合夥契約，但是後來大連店執照沒有辦法聲請合法，所以才轉向由原告經營五權店，五權店這部份有登記股份給原告，改成合夥契約，這部份也有向市政府辦理營利事業登記，原告當初要投資是240萬元，所以只有先開始只有登記二成股份給原告，後來原告要求獨自經營，後來又陸續投資後續的款項，總共760萬元，被告乙○○有請他到會計師那裡辦理股權登記，把60%股權登記給他，他一直沒有去辦理，會計師已經準備好了，而且被告乙○○也簽名了。
（二）原告240萬元的投資款已經登入五權店的股份，原告也成為五權店的經營者，經營不善是大家共同的責任，這240萬元不應該由被告負責。另外520萬元的部分是原告進入五權店經營的時候，公司營運不佳，急需資金而向他調借，是發放薪水及貨物的款項，這部份會儘快籌措還款，原告也可以就5月12、13日價金裡面成為債權人參與分配，但是不知道原告為何一直沒有參加。
（三）被告乙○○不同意原告解除合夥契約，原告當初投資原本要投資的大連店，預計投資成本是700萬元後來轉到五權店，整個投資成本合計是1450萬元，原告匯入了240萬元的投資款，及他後來接手五權店代墊了520萬元，款項都已經投入經營的成本，包括裝璜等等，五權店開幕一直到結束都是原告經營。五權店目前停業中，生財器具都還在現場，基於合作經營企業的立場沒有辦法退還240萬元給他，被告乙○○也缺虧損了1200萬元左右，代價並不比原告低，整個經營成敗應共同承擔。
（四）被告乙○○原本有預計要找另外的合作對象，合作的金額預計是1100萬元沒有錯，整個工程款全程是1200萬元，
250 萬元是原告經營期間所造成的虧損，本來就是成本之一，因為是被告乙○○墊的錢，所以才會成為1450萬元，這1450萬元不包括原告擅自離職後，被告乙○○墊的75萬元。原告提到生財器具有部分被查封，那部分的金額是
120 萬元，並不是他所說的全部被查封，原告應該可以去作債權分配。大連店從來沒有成立公司，所以後來才轉到五權店投資，五權店才變更股權給原告，大連店沒有成立公司的原因是因為房屋是違章建築，才重新尋求五權店。大連店在前期作業已經投資三十幾萬元，後來調閱建築物的使用執照，才知道這是違章建築。本件是經過原告同意才把股權轉成五權店的，也把股權過戶給原告，如果原告不同意，為何承受股權。
（五）對於原告主張240萬元是合夥契約沒有意見，520萬元是原告在擔任公司五權店店長時支付五權店的應付帳款，是他在擔任店長時自行支出之帳款，是四季和風有限公司借的款項，當初借的款項也是匯入該公司的帳戶，不是被告乙○○個人向他借的。原告在匯款時即已參與四季和風有限公司（五權店）的營運，他所稱擔任店長前公司籌備時他就已經參與運作。他擔任店長是在10月份沒有錯。他匯入的款項也是支付在工程款上，當時有言明是公司向他借款，那個公司當時在8月份時就已經核准設立了，銀行帳戶以籌備處為名，是因為還沒有變更名稱而已。
（六）綜上，原告之訴並無理由。並聲明：求判決判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決願供擔保請准免假執行。
三、兩造經本院整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執之事項：
1.系爭240萬元合夥契約之當事人為原告與被告乙○○，原告並依返還投資款為請求。
2.系爭520萬元原告係依借貸契約請求返還。
（二）本件之爭點：
1.系爭240萬元投資款原告得否依合夥契約解除請求返還？
2.系爭520萬元借貸契約之當事人為何？
四、法院之判斷：
（一）關於原告依合夥契約請求返還240萬元部分：
1.原告主張其與被告乙○○簽訂合夥契約，並交付合夥出資計240萬元之事實，業據提出合夥契約書及匯款單為憑，被告乙○○亦表示不爭執，自堪信為真實。
2.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。次按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之，民法第686條第1項、第689條第1、2項亦分別定有明文。
經查，原告與被告乙○○間訂有合夥契約，已如前述；而依合夥契約第9條約定內容，原告與被告乙○○僅有合夥契約終止之約定，並無解散事由之約定；再依民法有關契約通則之規定，僅於給付遲延、給付不能、不完全給付等設有契約得解除之規定（民法第254、255、256、227條規定參照），至民法合夥契約乙節則僅設有退夥及合夥解散之規定（參民法第686條以下），並無解除合夥契約之特別規定。是關於合夥契約之解消，除合夥契約當事人間有出資義務之給付遲延、給付不能、不完全給付等情事得為解除契約外，關於合夥之解消，僅有退夥及合夥解散規定之適用。查本件被告乙○○稱其已依約出資400萬元之事實（參97年4 月23日言詞辯論筆錄），原告亦未表爭執，堪信被告乙○○亦已盡其出資義務，本件即難認有一般契約法定解除權規定之適用，再系爭合夥契約亦無約定解除契約之情事。從而，本件參之民法第98條規定，應認原告所稱之解除合夥契約，應係向被告乙○○聲明退夥。而原告於退夥後為請求返還其出資，自應依上開退夥之有關規定行使權利，尚不得逕以執行業務合夥人個人即被告乙○○為債務人請求返還出資。
3.按合夥解散後，應進行清算，並由合夥人全體或其所選任之清算人為之，此觀之民法第692條、第694條等條文之規定即明。是如合夥因合夥人之退夥致合夥已失去存續要件（即合夥須二人以上）而無法繼續合法存續，合夥即屬解散，此際即應依首揭民法規定進行清算。經查，本件原告主張與被告乙○○合夥經營餐飲業，惟其於聲明退夥後，系爭合夥因合夥人僅餘被告乙○○一人，已不合乎合夥存續要件，是系爭合夥已歸於解散等情，則首揭說明，兩造所共同出資成立之系爭合夥即應進行清算程序。
4.按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條，第694條以下有關條文，對照觀之自明。再按合夥財產，依同法第697 條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697 條第2項、第699條規定自明（最高法院69年度台上字第2491號、86年度台上字第2995號判決意旨參照）。查本件原告與被告乙○○間之合夥契約法律關係，經原告主張退夥而解散後迄未進行清算程序，合夥之財產顯無從分析，則揆諸上開說明，本件原告遽予請求被告乙○○應返還其出資240萬元，自無理由，不應准許。
（二）關於原告依借貸契約請求返還520萬元部分：
1.查本件原告主張被告乙○○向其借貸520萬元部分，業據提出匯款單為憑，且被告乙○○於本院他件民事訴訟中亦陳述係伊私人借貸等語，此已據原告提出被告乙○○於本院97年訴字第297號民事事件97年4月10日民事答辯狀影本附卷可稽。次查，被告乙○○對於原告匯款及曾有借貸等事實，亦曾於本件訴訟之言詞辯論期日自認在案（參本院97年6月4日言詞辯論筆錄），惟嗣則抗辯稱該520萬元係原告在擔任公司五權店店長時支付五權店的應付帳款，是他擔任店長時自行支出之帳款為四季和風有限公司借的款項，並非其個人向他借的等語（參97年11月3日言詞辯論筆錄）。惟查，系爭520萬元匯款之存入帳戶為設於玉山銀行大里分行之名為「四季和風有限公司籌備處乙○○」之帳戶，此有匯款單影本附卷可稽，且兩造亦不爭執；再查，四季和風有限公司早於96年6月8日即向臺中縣政府辦理營利事業設立登記完畢，此有營利事業登記證影本可憑。而依上開匯款單所加蓋匯款銀行印章顯示，原告各筆匯款時間起自96年8月1日迄96年10月19日止，均已在四季和風有限公司辦畢設立登記之後，自再無設置籌備處帳戶之必要，故該帳戶實際得為支用之人應即為被告乙○○本人，且依被告乙○○上開民事答辯狀所自認之事實，亦表示其係以個人名義向原告借貸。故本件原告主張係被告乙○○向其借貸520萬元應屬可採。
2.按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第470條定有明文。本件兩造上開借貸契約並未約定返還期，貸與人依法即得隨時請求返還。本件原告於97年9月17日言詞辯論期日當庭表示依借貸法律關係請求，自應認係請求返還借款之意思表示，被告乙○○自受原告該返還請求之意思表示起即負有返還該520萬元之義務。從而，原告依其與被告乙○○之借貸法律關係請求被告乙○○給付520萬元，尚非無據，應予准許。
3.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查本件原告之請求為無確定期限之債，原告得隨時請求或催告，原告當庭向被告乙○○請求，應認與催告有同一效力，被告乙○○迄今未付，應自原告請求時起負遲延責任，依據上開規定，原告自得請求加計法定遲延利息。是原告所請求關於利息部分，自催告翌日即97年9月18日起至清償日至止，按年息5％計算之範圍內，亦有理由；至原告其餘逾上開部分利息之請求，於法尚有未洽，自不應准許。
（三）綜上所述，原告依消費借貸契約之法律關係請求被告乙○○給付520萬元及自97年9月18日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，於法尚有未洽，不應准許。另被告四季風和迴轉火鍋有限公司、四季和風迴轉火鍋有限公司、四季風和食品有限公司、四季和風有限公司、甲000000000依原告於97年11月3日言詞辯論期日之主張，並非系爭合夥契約或消費借貸契約之契約當事人，自不負返還原告請求金額之義務，原告對其等提起本件起訴，自屬無據，應併予駁回之。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 24 日
民事第四庭 法 官 王鏗普正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 24 日
書記官