臺灣臺中地方法院民事判決 97年度重訴字第166號原 告 財政部國有財產局台灣中區辦事處法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪嘉鴻 律師複代理人 鄭晃奇 律師被 告 冠岳國際有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林建宏 律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國98年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台中市○區○○段第一四三、一四四地號土地返還原告。
被告應給付原告新台幣叁仟陸佰捌拾叁萬叁仟壹佰捌拾元及自民國九十七年四月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並應自民國九十六年十二月十三日起至返還上項土地之日止，按月給付原告新台幣壹拾肆萬貳仟陸佰拾貳元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟貳佰貳拾柒萬柒仟捌佰元為被告預供擔保後，得假執行，但被告以新台幣參仟陸佰捌拾參萬參仟壹佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告訴之聲明：除假執行擔保金額及免假執行部分外，如主文所示。
貳、事實摘要（以兩造不爭執事項代之）：
一、兩造於民國92年11月7日就坐落台中市○區○○段第143、144地號土地（下稱系爭土地）分別簽訂「國有非公用財產委託經營契約」，由被告取得系爭土地使用權。2契約同於97年11月30日屆滿。
二、系爭土地上現存之巨大坑洞，為被告開挖之結果。
三、被告就系爭土地所申請之建造執照已遭台中市政府撤銷，並由台中市市政府要求回填。
四、原告已於96年12月12日發函向被告表示終止系爭2份委託經營契約，被告於翌日收受。
五、原告於終止契約之函文內同時向被告催告應於97年1月15日將系爭土地回復原狀。
六、原告依據侵權行為及不當得利法律規定（採選擇合併），請求被告返還系爭土地及給付損害賠償或不當得利如聲明所示。
參、本件關鍵爭點及關於爭點兩造之主張：
一、系爭委託經營契約是否合法終止？㈠原告主張：是。
㈡被告主張：否。
二、被告有無將系爭2筆土地回復原狀之義務？㈠原告主張：有。
㈡被告主張：無。
三、系爭二筆土地回復原狀之必要費用以若干為適當？㈠原告主張：如擴張後訴之聲明第2項。依鑑定所需回復原狀之價額定之。
㈡被告主張：應以實際雇工回復原狀支付之金額或依國有財產計價方式查估受損價額。
四、原告得否向被告請求相當於租金之損害賠償？㈠原告主張：是。
㈡被告主張：否。終止系爭契約不合法。
五、留存原告處剩餘之履約保證金744,800元，可否抵銷本件原告起訴狀訴之聲明第二項請求？㈠原告主張：我們主張不能抵銷，因為土地尚未返還原告。
㈡被告主張：可以。
肆、本院得心證之理由：
一、關於上開爭點一、二（即被告有無將系爭土地回復原狀，返還被告之義務？）：
原告主張縱然被告主張原告於96年12月12日發函終止系爭委託經營契約係不合法，惟系爭契約既均已於97年11月30日因契約期間而屆滿，被告仍應返還土地予原告。被告則辯稱：原告以回填土質刁難被告，其終止契約不合法。經查，系爭契約期間確已屆滿，此為被告所不爭執，從而，原告請求將系爭土地回復原狀後返還原告，自屬有據，應予准許。至於終止是否合法，涉及原告請求相當於租金之損害賠償金額起算時點問題，詳待後述。
二、關於上開爭點三：按系爭委託經營契約約定及民法第213條規定，原告並無義務先僱工回復系爭土地原狀，始得請求回復之費用。又回復原狀所需之費用為36,833,180元，有台灣省土木技師公會鑑定報告書，被告對此鑑定報告書亦無爭執。從而，原告請求被告給付回復原狀費用以代回復原狀義務，於法有據，應予准許。
三、關於上開爭點四：㈠按無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社
會通常之觀念（最高法院61年台上1695號判例參照）。本件首應認定自何時起被告無權占用系爭土地，次應認定系爭土地相當於租金之計算基礎為何？㈡原告主張於96年12月12日發函終止系爭契約，被告於翌日
收受，系爭契約自已合法終止。被告則主張原告以回填土質不符要求為藉口，終止系爭契約不合法。經查，被告自系爭土地上開挖之土方，只需以原挖土方回填即無安全顧慮之虞，被告竟將挖出之土方移作他用，且回填不同土質之土方，致有安全顧慮之虞，此舉與兩造間系爭契約本旨不符（被告受託經營當然不能以危及鄰地公共安全之方式為之），經原告限期改善仍不改善，原告終止系爭契約，即屬有據。
㈢參酌系爭土地坐落環境及現況照片（見鑑定報告書內附照
片6紙及系爭土地坐落位置地圖），可知系爭土地坐落於台中市○○○路以北，東英八街以南，緊臨十全街及東英七街處，位於台中縣市交界處，對外交通主要依靠旱溪西路及旱溪東路，往來堪稱便利，且附近新開發之社區環繞，尚屬繁榮，從而，原告請求依系爭土地96年度申報地價每平方公尺2700元計算系爭土地之價額，並依土地價額5%計算相當於租金之損害賠償，應屬適當。
㈣綜上所述，原告請求被告自96年12月13日起至返還系爭土
地之日止，按月給付142612元〔計算式如下：2700Ｘ（6068.62+6608.02）Ｘ5%÷12＝142612.2，小數點以下捨去），亦屬有據。
四、關於上開爭點五：被告主張得以履約保證金744,800元抵銷原告請求之回復原狀費用，惟查，被告自承迄今尚未返還系爭土地予原告（故原告訴之聲明第一項請求被告返還系爭土地），此與返還履約保證金之系爭契約第12條約定內容：「甲方（即原告）於收回全部委託經營財產後，應將剩餘之履約保證金無息退還乙方（即被告）。」前提要件不符甚明，從而，原告此一抗辯，自不足取。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，分別請求宣告假執行及免予假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以宣告之。
伍、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 黃惠閔